66001233300020170002001 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2017-00020-01 (5148-2019) Demandante: María Mónica Villa Zapata Demandado: Municipio de Pereira – Secretaría de Educación Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, de 5 de abril de 2019, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), la ciudadana María Mónica Villa Zapata, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del oficio 24515 de 23 de junio de 2016, a través del cual la entidad demandada le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar la existencia de una relación laboral entre ella y el municipio de Pereira, desde el 15 de junio de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2015; ii) condenar al municipio de Pereira a liquidar y pagar las prestaciones de ley (cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas de servicio y vacacional, auxilios de transporte y alimentación, dotación, horas extras, bonificación por recreación, etc.); iii) condenar a la demandada al pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud, y de los valores que debieron aportarse a las cajas de compensación familiar; iv) ordenar el pago de la indemnización de que trata el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945 modificado por el artículo 1 del Decreto 2 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00020-01 (5148-2019) Demandante: María Mónica Villa Zapata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ley 797 de 1949; y, v) computar el tiempo laborado mediante contratos de prestación de servicios para efectos pensionales. 1.1.2.

Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora María Mónica Villa Zapata se desempeñó como secretaria y auxiliar de servicios administrativos en diferentes establecimientos educativos oficiales de la Secretaría de Educación de Pereira, a través de distintos contratos de prestación de servicios, que se extendieron, de forma consecutiva, desde el 15 de junio de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2015. ii) Durante el período señalado, desarrolló su actividad de manera personal y bajo la continua subordinación de los rectores de las instituciones educativas, lo cual demuestra que las labores por ella desplegadas no tuvieron carácter transitorio o esporádico, sino permanente y/o prolongado en el tiempo. iii) Mientras duró su vinculación, debió cumplir con un horario de trabajo impuesto, y ejercer sus labores en las mismas condiciones que los demás auxiliares administrativos de planta; sin embargo, su remuneración fue inferior. iv) El demandado nunca le reconoció ni pagó alguna prestación social, como tampoco los aportes al sistema de Seguridad Social en salud, pensión y riesgos profesionales; mucho menos la afilió a una caja de compensación familiar. v) El 9 de junio de 2016, la señora María Mónica presentó solicitud ante el municipio de Pereira para el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las respectivas prestaciones sociales. vi) El 23 de junio de 2016, a través del oficio 24515, el ente territorial negó las peticiones. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 de la Constitución; 23 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 5, 6, y 8 del Decreto 3135 de 1968; el Decreto 1295 de 1994; y las leyes 100 de 1993 y 21 de 1982. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) La demandante fue vinculada bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios para disimular el verdadero carácter laboral de la relación, por cuanto en su ejecución se presentaron los tres elementos constitutivos de un contrato de trabajo. ii) En ese sentido, el acto administrativo demandado adolece de falsa motivación, pues confundió el contrato laboral con el de prestación de servicios.

De manera que al existir en el ente territorial personal de planta que desempeñaba las mismas funciones que la actora, se le vulneraron sus derechos a la igualdad y al trabajo. 3 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00020-01 (5148-2019) Demandante: María Mónica Villa Zapata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) En el caso concreto debe aplicarse la jurisprudencia del Consejo de Estado, que ha sido reiterativa en el sentido de rechazar la modalidad del contrato de prestación de servicios cuando se configuran los tres elementos de una verdadera relación laboral. iv) Por todo lo anterior, aunque entre la señora María Mónica Villa y la entidad demandada se hayan pactado contratos de prestación de servicios, la realidad que subyace es la de una auténtica relación laboral, la cual se extendió por un periodo continuo de más de cinco años; razones suficientes para que se acceda a las pretensiones de la demanda. 1.2.

Contestación de la demanda1 El municipio de Pereira, por conducto de su apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que a continuación se resumen: i) Entre la demandante y el ente territorial se celebraron unos contratos de prestación de servicios para ejecutar labores de servicios administrativos con el municipio, en los cuales no hubo subordinación ni continuidad. ii) A la señora María Mónica Villa no se le pagó un salario, sino los honorarios correspondientes al contrato; tampoco tuvo jefes inmediatos, por lo que solo hubo intervenciones y coordinaciones para verificar el cumplimiento de las obligaciones contraídas.

En el mismo sentido, no es cierto que hubiese estado sujeta a un horario, pues «era autónoma e independiente, solo debía cumplir con el objeto del contrato». iii) La vinculación contractual de la demandante, para suplir funciones administrativas, tuvo justificación en la ausencia de personal de planta suficiente para la prestación del servicio, cuyo sustento legal se haya en la figura del contrato estatal que prevé el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. iv) La prestación del servicio no fue continua, puesto que cada contrato fue terminado y liquidado, con lo cual se finiquitó cualquier tipo de relación jurídica entre las partes; además, entre estos, hubo interrupción de varios días e incluso de meses. v) En ese orden de ideas, propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación demandada, prescripción, compensación, y la innominada de oficio. 1.3.

La sentencia apelada2 El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia proferida el 5 de abril de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos: i) Analizado el marco jurídico y jurisprudencial del contrato realidad (relaciones laborales subyacentes), sus elementos jurídicos, así como el acervo probatorio y, específicamente, los contratos de prestación de servicios, es posible colegir que la accionante llevó a cabo actividades de apoyo operativo y asistencial en diferentes establecimientos educativos del 1 Folios 103 al 107. 2 Folios 169 a 190 4 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00020-01 (5148-2019) Demandante: María Mónica Villa Zapata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co municipio de Pereira, entre el 8 de julio de 2009 y el 18 de diciembre de 2015, con algunas interrupciones. ii) De acuerdo con los testimonios recibidos, la demandante debía desempeñar sus funciones en un horario determinado, solicitar permisos y someterse a las directrices de los rectores en los planteles educativos donde laboró. iii) Además, «no podría predicarse de un contratista dedicado a prestar servicios de secretaría y/o auxiliar administrativa en una institución educativa, que le asiste algún grado de autonomía en el desempeño de su función, puesto que de la naturaleza propia de la misma se desprende que esta debe ser realizada de forma permanente (…)». iv) Así las cosas, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, entre las partes existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos, pues se probó la concurrencia de sus elementos esenciales, a saber, la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración. v) No obstante lo anterior, se presentaron numerosas interrupciones entre los contratos celebrados por las partes, y solo hay constancia de la efectiva prestación del servicio en los siguientes períodos: i) del 8 de julio al 18 de diciembre de 2009; del 1 de agosto al 15 de diciembre de 2011; del 16 de enero al 15 de marzo de 2012; del 3 de abril al 2 de agosto de 2012; del 3 de agosto al 17 de septiembre de 2012; del 18 de septiembre al 1 de noviembre de 2012; del 2 de noviembre al 1 de diciembre de 2012; del 14 de enero al 21 de junio de 2013; del 17 de julio al 30 de diciembre de 2013; y del 19 de enero al 18 de diciembre de 2015. vi) En esa lógica, se configuró el fenómeno de la prescripción parcial respecto de los períodos comprendidos entre el 28 de julio y el 18 de diciembre de 2009 y del 1 de agosto de 2011 al 1 de diciembre de 2012; por lo tanto, el reconocimiento del derecho procede sobre las siguientes fechas: desde el 14 de enero al 30 de diciembre de 2013, y del 19 de enero al 18 de diciembre de 2015. vii) Bajo esas circunstancias, le asiste razón a la demandante frente al derecho al pago de los porcentajes de cotización a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos durante el periodo acreditado en que prestó sus servicios y sobre los cuales no operó el fenómeno jurídico de la prescripción. viii) Por lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condena al municipio de Pereira a pagar, a favor de la demandante, las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, incluyendo vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, dotación y primas legales a que haya lugar, tomando como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral.

No obstante, negó la pretensión relacionada con el trabajo suplementario por ausencia probatoria. ix) Asimismo, condenó a la demandada a pagar en favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, que debió trasladar a los fondos respectivos, durante el periodo acreditado en que prestó sus servicios y conforme la prescripción 5 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00020-01 (5148-2019) Demandante: María Mónica Villa Zapata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co extintiva declarada parcialmente.

Además, el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales. x) Por último, condenó a la entidad demandada al pago compensatorio en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor para los períodos antes reconocidos, según lo establecido por la Ley 70 de 1988 y el Decreto Reglamentario 1978 de 1989. xi) Respecto de las demás pretensiones, concluyó negarlas. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. La parte demandante,3 mediante apoderado, formuló la alzada en orden a discutir la aplicación de la prescripción y la negación del reconocimiento del tiempo suplementario, con base en las siguientes razones: i) Si bien es cierto que no existe prueba documental de la cantidad de horas extras, también lo es que, «como se dijo en la demanda y fue ratificado por los testigos, la jornada laboral diaria [de la actora] era de lunes a sábado de 7 de la mañana a 5 de la tarde, [es decir] diez (10) horas al día, con lo que se tiene que cada día laboraba 2 horas extras diurnas (…)». ii) La aplicación del fenómeno prescriptivo, para los períodos comprendidos entre el 2009 y el 2011 no operaría, pues, en dicho intervalo de tiempo, la señora Villa Zapata también prestó sus servicios al municipio de Pereira, pero a través de la empresa «Servitemporales», como lo señalaron los testigos en la audiencia de pruebas. iii) Asimismo, la prestación del servicio para el año 2014, aunque no tuvo soporte en el respectivo contrato de prestación de servicios, puede verificarse a partir de «los documentos que anexo», consistentes en: a) un «Acta de suspensión»4 de fecha 23 de mayo de 2014, del contrato 11100646 de 2014; y b) una «Autorización de pago»5 emitida por la Secretaría de Educación de Pereira, donde se certifica que el contrato 11100646 fue reanudado el 28 de agosto de 2014 y prorrogado hasta el 31 de diciembre de ese mismo año. iv) En aplicación del artículo 212 de CPACA, el despacho sustanciador, mediante auto de 25 de noviembre de 2021, negó la anterior prueba documental.6 1.4.2.

El municipio de Pereira,7 a través de su apoderado judicial, se opuso a la decisión del a quo y, en consecuencia, solicitó la revocatoria total de la sentencia. Lo anterior, sobre la base de los siguientes argumentos: i) La prueba recaudada en el proceso es precaria y no ofrece convicción ni contundencia respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que, supuestamente, la demandante prestó sus servicios bajo subordinación. 3 Folios 169 al 171. 4 Folio 170. 5 Folio 171. 6 Folios 225 al 227. 7 Folios 165 al 167. 6 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00020-01 (5148-2019) Demandante: María Mónica Villa Zapata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) No se allegaron las pruebas correspondientes que permitan dar cuenta de que efectivamente la señora Villa Zapata laboró en forma continua y subordinada para el ente territorial, ni que se configuraron los elementos de la relación laboral. iii) Si bien es cierto que la actora desarrolló sus actividades bajo la orientación de un coordinador o interventor, no por ello se configura tal relación, ya que aunque se trate del servicio prestado por la contratista, este personal debe actuar y desarrollar su labor dentro de los marcos y objetivos que tenga trazados la entidad contratante. iv) En ese sentido, cabe insistir en los argumentos de la contestación de la demanda sobre la posibilidad de que, entre contratante y contratista, surja una relación de coordinación en sus actividades, «de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad para la cual fue contratado».8 v) Por todo lo anterior debe revocarse la sentencia apelada y, en su lugar, declararse que entre el municipio de Pereira y la demandante no existió una relación laboral, disponiéndose su exoneración de los hechos que motivaron la demanda. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. De la demandante.9 La señora María Mónica Villa, mediante apoderado, reiteró los argumentos expuestos con el recurso de apelación. Además, pidió tener en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, la cual, según su propia interpretación, estableció que «la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad sólo tiene lugar con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, puesto que dicha declaración no se encuentra inmersa dentro del fenómeno prescriptivo [sic]». 1.5.2.

Del demandado. El municipio de Pereira, a través de su apoderada judicial, insistió en las razones expuestas con el recurso de apelación y solicitó la revocatoria de la sentencia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.10 1.6. El ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, según constancia de la Secretaría de la Sección Segunda visible en el folio 230. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia Conforme al artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación, salvo que ambas partes, como en este caso, hayan recurrido, ya que podrá decidir sin limitaciones. 8 Al respecto cita la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sala Plena, de 18 de noviembre de 2003; radicado IJ-0039, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 9 Índice 13 del aplicativo Samai. 10 Índices 34 y 35 del aplicativo Samai. 7 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00020-01 (5148-2019) Demandante: María Mónica Villa Zapata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.

Problema jurídico Como ambas partes interpusieron el recurso de apelación, corresponde a la Sala resolver las siguientes cuestiones: i) Si entre la señora María Mónica Villa Zapata y el municipio de Pereira existió una relación laboral encubierta o subyacente, derivada de la celebración de contratos de prestación de servicios para el lapso comprendido entre el 15 de junio de 2009 y el 31 de diciembre de 2015.

De ser así, si tiene derecho al reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales y laborales que reclama. ii) Si debe declararse la prescripción extintiva frente a alguno o todos los periodos de vinculación de la demandante, de acuerdo con los lineamientos de la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 y; iii) Si le asiste a la actora el derecho a la devolución de las sumas pagadas por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en salud y pensiones. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. 8 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00020-01 (5148-2019) Demandante: María Mónica Villa Zapata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral).

En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-11 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización12, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación 11 Aprobada el 11 de abril de 1919. 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 9 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00020-01 (5148-2019) Demandante: María Mónica Villa Zapata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,13 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».14 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».15 13 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 14 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 15 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso 10 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00020-01 (5148-2019) Demandante: María Mónica Villa Zapata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.3.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse que, si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el articulo 122 de la Carta Política.16 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 16 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924- 09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 11 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00020-01 (5148-2019) Demandante: María Mónica Villa Zapata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.17 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,18 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074- 01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 18 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 12 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00020-01 (5148-2019) Demandante: María Mónica Villa Zapata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.

Prestación personal del servicio. La labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;19 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.20 2.3.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.3.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».21 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio 19 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 20 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039- 00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 13 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00020-01 (5148-2019) Demandante: María Mónica Villa Zapata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.22 2.3.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 14 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00020-01 (5148-2019) Demandante: María Mónica Villa Zapata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.23 2.3.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.4.

Hechos probados De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Sobre la relación laboral que alega la demandante i) La señora María Mónica Villa Zapata suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios con el municipio de Pereira: CPS u OPS24 Inicio Finalización Objeto 59625 08/07/2009 18/12/2009 «Apoyar la elaboración de la documentación que por el servicio educativo prestado deba expedir el establecimiento». 590+AD26 01/08/2011 15/12/2011 Ibídem 45427 16/01/2012 15/03/2012 Ibídem 88328 03/04/2012 02/08/2012 Ibídem 128929 03/08/2012 17/09/2012 Ibídem 192630 18/09/2012 01/11/2012 Ibídem 259031 02/11/2012 01/12/2012 Ibídem 62132 14/01/2013 21/06/2013 Ibídem 1110102433 17/07/2013 30/12/2013 Ibídem 1110064734 19/01/2015 18/12/2015 Ibídem ii) El 19 de julio de 2016, la directora administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes de la Secretaría de Educación de Pereira certificó que los anteriores contratos fueron celebrados y ejecutados por las partes.35 23 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 24 Contratos u órdenes de prestación de servicios. 25 Folios 23 y 24. 26 Folios 25 al 28. 27 Folios 29 y 30. 28 Folios 31 al 34. 29 Folios 35 al 37. 30 Folios 38 al 40. 31 Folios 41 al 43. 32 Folio 44. 33 Folio 45. 34 Folio 46. 35 Folio 47. 15 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00020-01 (5148-2019) Demandante: María Mónica Villa Zapata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) El 23 de enero de 2019, en la audiencia de pruebas,36 se recibieron los testimonios de los señores Ana María Mejía Hoyos y Andrés Felipe Tobón Álvarez, quienes, en lo pertinente para el caso, declararon lo siguiente: ➢ Ana María Mejía Hoyos: profesional en Mercadeo y Publicidad, sin vínculo familiar con la demandante.

Le consta lo siguiente en relación con el vínculo entre las partes: «Yo entré a trabajar con ella en el 2013, en la Secretaría de Educación, en la dependencia de Cobertura, ubicada en la alcaldía de Pereira. Prestación de servicios. Actividades: Ella era la secretaria como tal de la directora y del área, todo lo que tenía que ver con documentación, archivo, apoyo en el Simat, auditorías a colegios.

Me consta porque yo trabajé con ella, era la misma jefe, pero yo tenía otro trabajo diferente. Yo manejaba todo lo que tenía que ver con Simat, cobertura, donaciones de cooperativas. Estuve hasta el 31 de diciembre de 2015. Todos salimos en esa fecha». Órdenes: «Directas, de la doctora Diana Rodríguez, directora de Cobertura, y después de la Dra. María Nilsa.

Laborales, de permisos, todo lo que tu pides como un trabajo (…) de documentación, como una secretaria normal». Horario: «Nosotros trabajamos de las 7:30 am a 12:00 hasta las 6:00 pm. Cada uno pagaba la Seguridad Social». ¿Por qué en la documental aportada no aparece una vinculación para el 2014?: «La verdad, no sé decirte, porque estoy completamente segura (…) que ella trabajó todo 2014, pues, por el lapso, en la Secretaría de Educación municipal (…)». ➢ Andrés Felipe Tobón Álvarez: empleado de la alcaldía, bachiller.

Amigo de la demandante. Fue celador en la institución Hans Drews Arango y dijo constarle lo siguiente sobre el vínculo entre las partes: «Yo a María Mónica, somos compañeros de trabajo, más o menos, desde el 2009 al 2014, en el colegio Hans Drews Arango. Yo todo ese tiempo lo trabajé allá con ella. Ella era secretaria del colegio, la encargada del Simat, las matrículas (…); ella era la que, llegaba la documentación y uno siempre se la entregaba a ella.

Ella era la encargada del Simat, que es como donde llevan todo lo de los alumnos del colegio; las notas, todo eso». Horario: «Pues ella siempre llegaba a las 7:00 y salía a las 4:00 o 5:00 de la tarde». Órdenes: «No, pues yo que tenga entendido, era que siempre tenía que cumplir horario de 7 a 5, y ya las que diera la rectora. La rectora le daba órdenes a la señora María Mónica: Por ejemplo lo de las matrículas, que si llegaban los padres de familia, alguna cosa, pues ella nos decía: para donde María Mónica».

Otra vinculación: «Que yo sepa, no señor». Permisos: «a la rectora, que era la jefe inmediato de nosotros en ese momento». Información adicional: «A mi me trasladaron del Andrews [sic] para el colegio de Cerritos (…) y ella quedó allá; yo salí en 2014 o 2015, más o menos, es que no me acuerdo de la fecha que salí. Nos hacían contratación por prestación de servicios.

Que yo sepa, [siempre estuvo] asignada ahí». 2.4.2. Respecto de la reclamación en sede administrativa i) El 9 de junio de 2016, la señora María Mónica Villa Zapata, mediante apoderado, presentó derecho de petición ante el alcalde del municipio de Pereira, donde solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las respectivas prestaciones sociales.37 ii) El 23 de junio de 2016, a través del oficio 24515, el municipio de Pereira negó las peticiones de la demandante, al considerar improcedente su solicitud porque el vínculo con ella se dio mediante contratos de prestación de servicios «que en ningún caso (…) generan relación laboral ni prestaciones sociales (…)».38 36 Folios 134 al 138 y CD obrante en el folio 139. 37 Folios 2 al 12. 38 Folio 13. 16 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00020-01 (5148-2019) Demandante: María Mónica Villa Zapata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala En este caso, ambas partes interponen el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, de 5 de abril de 2019, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la actora contra el oficio 24515, de 23 de junio de 2016, expedido por el ente territorial, mediante el cual negó la solicitud del reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Teniendo en cuenta la doble interposición del recurso, la Sala está facultada para decidir sin limitaciones. En ese sentido, en primer lugar, debe dar respuesta al siguiente interrogante: 2.5.1. ¿Existió entre la demandante y el municipio de Pereira una relación laboral encubierta o subyacente derivada de la celebración de contratos de prestación de servicios entre el 15 de junio de 2009 y el 31 de diciembre de 2015, que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y laborales que no devengó en ese período? De acuerdo con el material probatorio que reposa en el expediente, se tiene que la señora María Mónica Villa Zapata estuvo vinculada con la entidad demandada a través de distintos contratos de prestación de servicios celebrados en un periodo de más de cinco años,39 en virtud de los cuales desarrolló personalmente un objeto similar en cada uno de ellos40 y, además, por su ejecución, recibió una remuneración económica.

Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de los elementos del contrato de trabajo (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación continuada),41 a la luz de los criterios establecidos en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021. 2.5.1.1. Prestación personal del servicio: Se encuentra acreditada dentro del plenario a partir de los distintos contratos de prestación de servicios, cuyos objetos precisan que la labor efectuada por la demandante era la de apoyo operativo y asistencial en los establecimientos educativos oficiales del municipio de Pereira o en la Secretaría de Educación. De igual manera, los testimonios de los señores Ana María Mejía Hoyos y Andrés Felipe Tobón Álvarez coinciden en afirmar que su actividad fue personal, y no por interpuesta persona. 2.5.1.2.

Remuneración: De acuerdo con el contenido de los contratos de prestación de servicios, por la labor contratada, la señora María Mónica Villa recibía una contraprestación económica mensual pactada como honorarios. Además, la parte demandada no presentó inconformidad respecto de este elemento. 39 Conforme a los respectivos contratos de prestación de servicios relacionados en el hecho probado primero. 40 Ibídem. 41 Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 17 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00020-01 (5148-2019) Demandante: María Mónica Villa Zapata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.1.3.

Subordinación continuada. Siguiendo los lineamientos consolidados en la mencionada sentencia de unificación, en el presente caso son indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo. De acuerdo con los objetos de los distintos contratos de prestación de servicios, así como con las declaraciones de los señores Ana María Mejía Hoyos y Andrés Felipe Tobón Álvarez, este era la Institución Educativa Hans Drews Arango, perteneciente a la Secretaría de Educación del municipio de Pereira; y también, según el objeto de los dos últimos contratos, las instalaciones de esta última. ii) El horario de labores.

Conforme a los testimonios de Ana María Mejía Hoyos y Andrés Felipe Tobón Álvarez, este podría haber oscilado entre las 6:00 o 7:00 a.m. y las 4:00 o 5:00 p.m.; sin embargo, no se advierte de sus dichos referencia al número de días de la semana en que debía asistir a la institución escolar o a la entidad educativa. Debido a su escasa representación fáctica, ambas declaraciones no pueden considerarse, per se, con vigor probatorio suficiente para demostrar la imposición de un horario laboral a la contratista, pues al no haberse aportado ningún otro soporte probatorio (p.ej. cuadros de turnos, de reuniones, etc.) que corrobore esa estricta exigencia, debe tenerse como un indicio, pero no necesariamente unívoco, concluyente y determinante de la subordinación, ya que también puede inferirse, razonablemente, que la señora María Mónica Villa cumplía ese horario motu proprio,42 pues al no presentarse prueba fehaciente del inicio y terminación de la presunta jornada, cabe igualmente entender que, una vez finalizaba sus labores habituales, aquella podía dar por cumplidas sus obligaciones contractuales.

En este sentido, conviene recordar que el establecimiento de un horario surge como parámetro natural y lógico de la coordinación necesaria para llevar a buen término el objeto del contrato de prestación de servicios. Sobre todo, en los casos de los contratistas asignados a labores de apoyo asistencial, pues «sería absurdo que contratistas encargados [de servicios operativos], que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita».43 iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Según lo indicado en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, este indicio constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, «lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual».

Al respecto, esta Sala, a partir de la lectura del objeto y de las obligaciones de cada contrato, infiere que las labores encomendadas a la demandante le permitían un alto grado de autonomía en su ejecución, pues las actividades de apoyo operativo y asistencial (para las 42 De igual manera, en la Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se indicó que «( ) ciertas actividades de la Administración ( ) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas ( )». 43 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo; sentencia de 18 de noviembre de 2003, Rad.

IJ-0039, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 18 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00020-01 (5148-2019) Demandante: María Mónica Villa Zapata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que fue contratada), y cuya principal tarea, según los ya referidos testigos, era elaborar un archivo con los datos de los alumnos e ingresarlo a un sistema (principalmente en época de matriculaciones), solo precisaban de una relación de coordinación con el supervisor del contrato (el director de cada institución), pudiendo este último, razonablemente, exigir que aquella colmara las necesidades específicas de la entidad en este particular servicio.

Lo anterior, porque en casos como el presente es lógico que quien provee un servicio esté supeditado al contratante en términos de la forma en que este debe ser prestado. O lo que es lo mismo: no es ajeno a este tipo de vinculaciones que el contratante pueda especificar los plazos, los requisitos técnicos o los procedimientos que deben seguirse para la correcta ejecución del servicio.

Por lo tanto, no hay dependencia si el contratista recibe orientaciones de la entidad encaminadas a la satisfacción de las necesidades y expectativas respecto de las cuales se celebró el contrato. Sobre el particular, recuérdese que en los contratos de prestación de servicios la coordinación de actividades no debe ser confundida con una relación laboral, pues, mientras en esta última el empleado está subordinado al empleador en términos de su control y dirección en el trabajo; en un contrato de prestación de servicios, el proveedor es un contratista independiente que ejecuta un objeto contractual específico, según las necesidades del cliente.

Así las cosas, es razonable considerar como coordinación de actividades el hecho de que la entidad contratante le señalara a la señora María Mónica Villa los turnos en los que debía acudir para ejecutar sus labores o los procedimientos que debía seguir para la correcta ejecución de sus obligaciones, toda vez que el objeto convenido estaba sujeto a la jornada estudiantil establecida por la Secretaría de Educación territorial y, su finalidad, condicionada por la ejecución de unas tareas concretas dentro del sistema informático instalado en los equipos de las instituciones educativas.

Por lo tanto, era la necesidad del servicio, conforme al desarrollo del objeto institucional, la que fundamentaba la vinculación contractual de la demandante debido a la falta de personal de planta, de manera que no se concibe la ejecución de actividades por fuera de horarios en los que la entidad no los necesitaba, pues, como lo ha indicado esta corporación: el contratista no puede desempeñarse «como rueda suelta y a horas en que no se les necesita».44 Ahora bien, según las declaraciones de los testigos Ana María Mejía Hoyos y Andrés Felipe Tobón Álvarez, la demandante, además de cumplir con un horario, debía acatar las órdenes del respectivo rector de la institución educativa y, por lo mismo, estaba subordinada a las directrices de la entidad demandada.

No obstante, tales declaraciones no resultan convincentes y, en cambio, ofrecen dudas respecto de las circunstancias en que presuntamente se dieron tales hechos. 44 Consejo de Estado, Sala Plena; sentencia del 18 de noviembre de 2003, radicado IJ0039, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda: «(…) si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.

Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.» 19 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00020-01 (5148-2019) Demandante: María Mónica Villa Zapata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esto es así, porque, por un lado, al afirmar la señora Mejía Hoyos que «(…) Yo entré a trabajar con ella en el 2013, en la Secretaría de Educación (…) yo tenía otro trabajo diferente (…)», revela que no fue testigo directo de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que la demandante desarrolló sus labores para el municipio de Pereira durante el período de vinculación que se pretende demostrar.

Si en la demanda se señala que la señora Villa Zapata comenzó a prestar sus servicios en el año 2009, y lo hizo hasta el 2015, es evidente que la testigo solo pudo haber presenciado las circunstancias de contratación de la actora durante aproximadamente dos años. Además, incluso en ese tiempo, no habría tenido un conocimiento regular y constante de las actividades de la demandante, ya que ella misma menciona que «tenía otro trabajo diferente».

Por ello, para la Sala, su versión solo ofrece indicios indirectos del objeto de la prueba, por lo que sus representaciones no resultan claras ni precisas para determinar el control efectivo de las actividades ejecutadas por la demandante. Por el contrario, sus dichos carecen de la asertividad, la razonabilidad y la completitud que permitan inferir la forma en que se exigía el cumplimiento de un horario no convenido con la contratista, la manera en que se le daban las supuestas órdenes e instrucciones, o las consecuencias de su incumplimiento.

Por otro lado, el señor Andrés Felipe Tobón, aunque fue compañero de la actora desde el año 2009 en el colegio Hans Drews Arango, rindió una declaración corta y poco estructurada, que tampoco ofrece claridad respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se le daban las presuntas órdenes a aquella. A este respecto, afirmaciones del testigo como «ella era la que, llegaba la documentación y uno siempre se la entregaba a ella.

Ella era la encargada del Simat, que es como donde llevan todo lo de los alumnos del colegio, las notas, todo eso (…)», cuando se le interrogó sobre las labores de la demandante; o «no, pues yo que tenga entendido, era que siempre tenía que cumplir horario de 7 a 5, y ya las que diera la rectora. La rectora le daba órdenes a la señora María Mónica, por ejemplo, lo de las matrículas, que si llegaban los padres de familia, alguna cosa, pues ella nos decía: para donde María Mónica», para exponer lo que le constaba respecto de las presuntas órdenes que le impartían a la actora, solo indican un ejercicio memorístico de las situaciones que él mismo percibió como configurativas de la supuesta relación laboral, dentro de las cuales prevaleció una comparativa de su experiencia particular con la que tuvo de la señora Villa Zapata.

Además, cabe resaltar que no hay coincidencia entre lo dicho por la señora Mejía Hoyos y el señor Tobón Álvarez respecto de los lugares y el período de vinculación de la demandante. Mientras que la primera afirmó haber conocido a la actora cuando comenzó a trabajar en la Secretaría de Educación municipal en el 2013, por lo que le constaba que esta también trabajó allí en 2014; el segundo sostuvo, porque «todo ese tiempo lo trabaj[ó] allá con ella», que la señora Villa Zapata laboró como secretaria en el colegio Hans Drews Arango, desde el 2009 hasta el 2014.

Para la Sala, este tipo de inconsistencias restan credibilidad a las declaraciones de ambos testigos sobre las circunstancias de tiempo y lugar que pretendieron acreditar. 20 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00020-01 (5148-2019) Demandante: María Mónica Villa Zapata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aunado a ello, obsérvese que ninguno de los declarantes mencionó haber presenciado requerimientos o exigencias hacia la demandante sobre la forma en que realizaba sus labores.

Esto es, no recordaron algún llamado de atención específico, en términos de fecha, modo o lugar; y no pudieron representar que los supuestos jefes directos de la demandante le hubieran hecho advertencias en relación con el incumplimiento de sus obligaciones. Dicha falta de información por parte de los testigos ayuda a explicar la ausencia de prueba documental en el proceso que corrobore la exigencia de un horario a la demandante, el ejercicio del ius variandi, la realización de advertencias, o cualquier otra forma en que el ente territorial ejerció sobre ella un poder disciplinante, como correos electrónicos, memorandos u oficios que contuvieran llamados de atención, sanciones o, en definitiva, alguna manifestación del correctivo laboral.

En ese orden de ideas, como lo ha señalado esta Subsección en asuntos de similares contornos45 «si bien no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral, deben aportarse aquellas que permitan acreditar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad, para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran».46 Por último, observa la Sala que si bien el a quo encuentra configurada la subordinación porque: «(…) es claro que no podría predicarse (…) que le asiste algún grado de autonomía (…) puesto que de la naturaleza propia de la misma [de la actividad] se desprende que esta debe ser realizada de forma permanente (…)», este argumento asocia la dependencia o subordinación (una condición fáctica de la jerarquía en la relación laboral) con la permanencia o continuidad de las actividades asignadas al contratista, que es un aspecto temporal relacionado con la necesidad de prestar el servicio, y cuyo análisis solo es pertinente cuando el vínculo desborda ampliamente la temporalidad esperada para este tipo de contratación.47 Por lo tanto aunque el tribunal entiende que hay la subordinación cuando hay permanencia en el servicio, esta interpretación es incorrecta, puesto que supone convalidar la condición típica del contrato de trabajo (la subordinación) con un presupuesto de tiempo que, a la postre, solo se ha considerado como un indicio de la relación laboral.48 En resumen, a diferencia de la valoración probatoria efectuada en la primera instancia, esta Sala no considera acreditada la existencia de la subordinación continuada en las labores prestadas por la demandante al municipio de Pereira.

Fundamentalmente, porque no logró probar que sus actividades, ejecutadas en virtud de contratos de prestación de servicios, hayan estado precedidas por órdenes permanentes o continuas del ente territorial, tal como se estableció en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, que enfatizó la necesidad de demostrar la continuidad de la subordinación a lo largo de toda la relación contractual, mediante acciones habituales de la entidad sobre la contratista. 45 Por ejemplo en la sentencia de la Sección Segunda, de 16 de julio de 2022; radicado 2016-04522-01 (2833-2019). 46 Ibídem. 47 Sobre la temporalidad, véase la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-025-CE-S2, de 9 de septiembre de 2021. 48 Ibídem. 21 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00020-01 (5148-2019) Demandante: María Mónica Villa Zapata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) Temporalidad Finalmente, aunque pudo probarse que entre las partes se presentó una relación contractual de aproximadamente 5 años, lo cierto es que para el referido período no se logró acreditar el elemento de la subordinación continuada, cuya existencia resulta determinante para la configuración de la relación laboral.

Por esta razón, la no temporalidad del vínculo es insuficiente para acceder a las pretensiones de la demanda. En los anteriores términos, no se desvirtuó la presunción contenida en el inciso 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en la medida en que no se acreditó el elemento subordinación como presupuesto necesario para que se configure una relación laboral; por lo tanto, queda resuelto el primer problema jurídico planteado y, por lo mismo, no hay lugar a examinar los demás. Siendo así las cosas, con base en los elementos de juicio allegados al expediente, y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, resulta forzoso revocar la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las pretensiones de la demanda. 2.6.

De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,49 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy Código General del Proceso, y expuso las siguientes conclusiones: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Conforme a esa orientación normativa, de acuerdo con la posición fijada por esta Subsección,50 y en atención a lo dispuesto en el numeral 4.° del artículo 365 del Código General del Proceso,51 la Sala, a pesar de revocarse la sentencia de primera instancia, se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante, en función de los cambios jurisprudenciales traídos con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021. 49 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 50 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014). 51 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 22 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00020-01 (5148-2019) Demandante: María Mónica Villa Zapata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada no existió una relación laboral encubierta o subyacente y continuada, razón por la cual procede revocar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, negarlas.

Sin condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, 5 de abril de 2019, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso la señora María Mónica Villa Zapata en contra del municipio de Pereira.

En su lugar, Segundo. Negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Tercero. Sin condena en costas. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT