CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 110010315000202202868-00 Actor: Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda, en nombre propio y en calidad de Comandante del Ejército Nacional Demandados: Tribunal Administrativo del Magdalena y Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta Tema: Tutela contra providencia judicial.

Incidente de desacato y consulta de desacato en acción de tutela. Defecto procedimental/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso y ii) acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: i) Debido proceso y ii) acceso a la administración de justicia SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el actor contra el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta, porque, a su juicio, al no haber sido notificado, en debida forma, dentro del proceso de la acción de tutela identificado con el número único de radicación 470013333004202100263-00, así como dentro del respectivo incidente de desacato, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. Núm. único de radicación: 110010315000202202868-00 Actor: Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda 2 I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta, porque, a su juicio, al no haber sido notificado, en debida forma, dentro del proceso de la acción de tutela identificado con el número único de radicación 470013333004202100263-00, así como dentro del respectivo incidente de desacato, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que, el señor Juan Sebastián Carrillo Atencio interpuso acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, con el fin de salvaguardar sus derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital, a la vida, al debido proceso e igualdad por la presunta omisión en el pago de “[ ] las incapacidades medicas generadas, la ausencia de programación de citas médicas especializadas ordenadas por los medidos tratantes de forma rápida y oportuna, la omisión en el suministro de gastos de transporte y la presunta dilación del trámite de calificación de su pérdida de capacidad laboral [ ]”. 4.

Manifestó que, el 14 de febrero de 2022, tuvo conocimiento del auto mediante el cual el Tribunal Administrativo del Magdalena confirmó la sanción impuesta por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta como Comandante del Ejército Nacional dentro del incidente de desacato adelantado por el presunto incumplimiento de la sentencia de tutela proferida el 15 de diciembre de 2021. 5.

Señaló que, la providencia mencionada supra fue remitida por el Tribunal Administrativo del Magdalena al Ministerio de Defensa Nacional y “[ ] este a su vez hizo remisión a través del correo notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co, a la dirección electrónica dispuesta por el Comando del Ejército para las notificaciones de acciones constitucionales de conocimiento del Comandante del Ejército Nacional ceoju@buzonejercito.mil.co [ ]”.

Núm. único de radicación: 110010315000202202868-00 Actor: Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda 3 6. Adujo que, “[ ] procedió a verificar en la página de la rama judicial, sobre los antecedentes del sumario, logrando evidenciar que desde el auto mediante el cual se admitió la acción de tutela, se obvio (sic) la comunicación o notificación de todas las etapas que se adelantaron dentro del proceso de tutela, incluso los trámites propios del incidente de desacato, pues en ninguna de las notificaciones, se logró establecer que se haya hecho remisión alguna al correo dispuesto para notificaciones del Comandante del Ejército Nacional, es decir, que en ningún momento hubo notificación al correo ceoju@buzonejercito.mil.co y en tal sentido, es claro porque nunca hubo pronunciamientos por pate (sic) del Comandante del Ejército Nacional [ ]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 7. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[ ] 1. Con fundamento en lo argumentado me permito solicitar se amparen mis derechos fundamentales deprecados, así como aquellos que el Honorable Consejo de Estado considere pertinentes, y en consecuencia SE DECLARE LA NULIDAD DEL PROCESO DE TUTELA A PARTIR DE LA NOTIFICACIÓN DEL AUTO ADMISORIO Y/O FALLO. 2.

Se DECLARE LA NULIDAD DEL TRAMITE INCIDENTAL DE DESACATO POR AUSENCIA DE NOTIFICACIÓN PERSONAL DE SUS ETAPAS. 3. Se DEJE SIN VALOR NI EFECTOS LA SANCIÓN IMPUESTA AL SUSCRITO dentro del trámite incidental adelantado en la acción de tutela No 47-001-3333-004- 2021-00263-00 accionante JULIAN DARIO BUSTAMANTE. 4. Solicito se ordene al Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Santa Marta y al Tribunal Administrativo del Magdalena, REVOCAR LA SANCIÓN impuesta al Comandante del Ejército Nacional. 5.

Se ordene al Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Santa Marta, realizar en debida forma el trámite de notificación de las etapas al correo electrónico ceoju@buzonejercito.mil.co […].” (Resaltado en el texto original) 8. El actor en su escrito de tutela señaló que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, en un defecto procedimental absoluto y en un defecto fáctico.

Actuación 9. El despacho sustanciador, mediante auto de 31 de mayo de 2022; i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Magdalena y al Juez Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta; y iii) vinculó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y a Juan Sebastián Núm. único de radicación: 110010315000202202868-00 Actor: Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda 4 Carrillo Atencio en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de las demandadas y de los terceros con interés legítimo 10. El Tribunal Administrativo del Magdalena solicitó que se deniegue el amparo, habida cuenta que no se ha verificado la existencia de los supuestos hechos vulneradores a los que alude el actor. 10.1. Al respecto manifestó que: “[ ] se tiene que no se vislumbra violación a sus garantías fundamentales, toda vez que esta Corporación no ha llevado a cabo ninguna actuación que pueda ser censurada.

Por el contrario, sólo se advierte que la solicitud de amparo está dirigida más bien a revivir los términos ya precluidos, razón por la cual se debe rechazar la solicitud de amparo en aplicación de los criterios sobre la materia expuestos en la jurisprudencia constitucional. En este punto resulta imprescindible aclarar que al momento de analizar el caso concreto, se determinó por parte de la Sala que el actor había incurrido en desacato de la orden impartida por el Juzgado Cuarto Administrativo, pues ni siquiera a través de la Dirección de Sanidad de la entidad que comanda, o a través de la Unidad Militar más cercana se pronunció al respecto, a pesar de que dichas entidades fueron debidamente notificadas de la apertura del incidente correspondiente así como de la sanción impuesta, al igual que de la consulta tramitada en esta Corporación. En ese orden, tal como se ha expuesto, en el trámite traído a colación no se advierte de ninguna forma que se haya incurrido en la vulneración a la que alude el actor, pues del análisis del plenario se observa que el auto consultado, así como el proferido por la Corporación, fueron notificados a varios correos electrónicos que hacen parte o están relacionados con la entidad, entre ellos el de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (juridicadisan@ejercito.mil.co) y al Ministerio de Defensa Nacional (notificaciones.santamarta@mindefensa.gov.co), teniendo en ese orden la oportunidad de pronunciarse al respecto; sin que se haya impedido el ejercicio del derecho del acceso a la justicia del actor; que se hayan desconocido sus demás derechos fundamentales o que se haya actuado sin observancia de las normas procedimentales aplicables al caso concreto [ ]”. 11.

El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta solicitó que sean denegadas las pretensiones incoadas por el accionante, toda vez que, “[ ]la Agencia Judicial que presido no ha conculcado derecho alguno, en cuanto que al extremo accionante se la ha garantizado en cada tramite adelantado el derecho de defensa y contradicción [ ]”. 11.1.

Como fundamento de lo anterior indicó lo siguiente: “[ ] Del recaudo probatorio se establece que, conforme al informe rendido por la Secretaría de Despacho, las notificaciones del auto admisorio y la sentencia de primera instancia, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor JUAN SEBASTIAN CARRILLO ATENCIO, fueron enviadas a los correos electrónicos Núm. único de radicación: 110010315000202202868-00 Actor: Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda 5 Notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co Notificaciones.santamarta@mindefensa.gov.co y juridicadisan@ejercito.mil.co, direcciones extraídas de la página web del EJERCITO NACIONAL, que en su momento arrojaron constancia de recibo.

Sobre el correo electrónico para notificaciones dispuesto por el Ejército Nacional, se observa que las notificaciones del auto admisorio y la sentencia, proferidos dentro de la acción de tutela con Radicado N°. 47-001-3333-004-2021-00263-00, fueron dirigidos a las direcciones electrónicas Notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co y juridicadisan@ejercito.mil.co, direcciones que fueron extraídas de la página web del Ejército Nacional, en el momento en que se adelantaba la notificación del auto admisorio, toda vez que en esa fecha se encontraban publicadas en la página web de la entidad.

Asimismo, respecto a las notificaciones de las actuaciones surtidas dentro del trámite incidental que nos ocupa, se colige que tanto el auto de apertura y de la providencia por medio del cual se resolvió el mismo, fueron notificadas a la dirección de correo electrónica juridicadisan@ejercito.mil.co, -dispuesta en ese momento por la entidad a efectos de notificaciones- el primero en data del 19 de enero de 2022 (arrojando constancia de entrega como se puede observar en el pdf N° 3 del expediente) y el segundo el 2 de febrero de 2022 a las 2:23 p.m., (arrojando constancia de entrega como se puede observar en el pdf N° 5 del expediente).

Asimismo, se colige que si bien, esta última notificación del auto por medio del cual se resolvió el incidente de desacato de la referencia, efectuada el 2 de febrero de 2022 a las 2:23 p.m., al correo electrónico Juridicadisan@ejercito.mil.co, se devolvió un mensaje informando que a partir de la fecha este correo sería deshabilitado y el nuevo correo sería disan.juridica@buzonejercito.mil.co, lo cierto ese mismo día a las 2:24 p.m., llegó un nuevo mensaje del mismo correo Juridicadisan@ejercito.mil.co, informando que había sido leído, como se colige del documento pdf N° 5 del expediente.

En este punto, vale precisar, que esta Agencia Judicial ha dado trámite a las acciones constitucionales promovidos por el señor JUAN SEBASTIAN CARRILLO ATENCIO en contra de la NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL, de conformidad con los parámetros legales y jurisprudenciales que rigen la materia, respetando el derecho al debido proceso y defensa de la entidad accionada, así como de la persona encargada de darle cumplimiento al fallo de tutela proferida por esta Agencia Judicial en data del 15 de diciembre de 2021 [ ]”. 12.

La Nación – Ministerio de Defensa Nacional y Juan Sebastián Carrillo Atencio guardaron silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 13. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto 333 de 6 de 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política'' Núm. único de radicación: 110010315000202202868-00 Actor: Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda 6 abril de 20212 y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20183 y con el artículo 13 Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 20194, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 14. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 15. En el caso sub examine, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si el Tribunal Administrativo de Magdalena y el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, al no notificársele en debida forma al actor del auto admisorio de 2 de septiembre de 2021 y de la sentencia de 15 de diciembre de 2021 dentro del proceso de tutela con radicado 47-001-3333-004- 2021-00263-00, el auto 19 de enero de 2022 que dio apertura al incidente de desacato, así como del incidente de desacato de fecha de 2 de febrero de 2022 y del grado del consulta de 4 de febrero de 2022, que confirmó la sanción impuesta, incurrieron en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, en un defecto procedimental absoluto y en un defecto fáctico. 16.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) procedencia de la acción de tutela contra decisiones proferidas dentro del trámite incidental de desacato; iv) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; v) 2 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1,2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela" 3 “por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado” 4 Reglamento Interno del Consejo de Estado.

Núm. único de radicación: 110010315000202202868-00 Actor: Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda 7 el defecto procedimental absoluto; vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; vii) marco normativo y jurisprudencial del acceso a la administración de justicia; viii) análisis del caso concreto y finalmente las ix) conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 17. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello5, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 18. Esta Sección6 adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 19.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 20.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02.

Núm. único de radicación: 110010315000202202868-00 Actor: Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda 8 considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”7. 21. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 22.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”8 que encaje en dichos parámetros. 23.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 24.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 20149. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones proferidas dentro del trámite incidental de desacato 25. De conformidad con lo anterior, este mecanismo judicial de origen constitucional, por regla general, resulta improcedente en el evento en que se le atribuya la vulneración de los derechos fundamentales a las decisiones adoptadas por los jueces de tutela. 7Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 8 Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101.

Núm. único de radicación: 110010315000202202868-00 Actor: Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda 9 26. No obstante lo anterior, es preciso aclarar que la Corte Constitucional, mediante sentencia de unificación SU – 627 de 1 de octubre de 201510, fijó la excepción de la precitada regla jurisprudencial, recopilando, para tal efecto, una serie de criterios de procedibilidad que dependen del objeto del amparo.

Esto es, si el mismo se enfoca en la sentencia proferida dentro del proceso de tutela, o respecto de una actuación previa o posterior al mencionado fallo. 27. Respecto a la actuación posterior a la sentencia de tutela, la Corte Constitucional analizó la posibilidad de que mediante tutela se cuestionen decisiones proferidas dentro del trámite incidental de desacato.

Sobre este evento, señaló: “[…] 4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional. […]”11. 28.

Asimismo, la Corte Constitucional, mediante sentencia de unificación SU – 034 de 3 de mayo de 201812, profundizó sobre los requisitos de procedente de la acción de tutela contra las providencias proferidas dentro de los trámites incidentales de desacato. En ese sentido, reiteró que debían cumplirse los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial y exigió que el actor alegara la configuración de, por lo menos, uno de los defectos especiales. 29.

De igual forma, precisó que a fin de cumplir con el requisito de subsidiariedad la tutela solo podría interponerse contra la decisión que pone fin al trámite una vez esté debidamente ejecutoriada. Por ende, si se intentara cuestionar otra decisión diferente a la que finaliza el trámite la acción de tutela no procedería, ya que el ordenamiento jurídico consagra el grado jurisdiccional de consulta como “[…] la instancia obligatoria donde la sanción por desacato cobra firmeza […]”. 30.

Igualmente, enfatizó que los argumentos planteados en la tutela deben ser consistentes con lo alegado en el trámite del incidente de desacato. Por ende, indicó que no se admite invocar nuevos argumentos no expuestos en el trámite 10 Corte Constitucional. Sentencia SU-627 de 1° de octubre de 2015. Actor: Dirección Nacional de Estupefacientes en liquidación. M.P. Mauricio González Cuervo. 11 Corte Constitucional.

Sentencia SU-627 de 1° de octubre de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. Referencia Expediente T- 4.496.402. Actor: Dirección Nacional de Estupefacientes en liquidación. 12 Corte Constitucional, Sentencia SU – 034 de 3 de mayo de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos. Referencia: Expediente T-6.017.539. Núm. único de radicación: 110010315000202202868-00 Actor: Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda 10 incidental y que tampoco procede la solicitud de nuevas pruebas no solicitadas en el curso del desacato. 31.

En lo que respecta al estudio de fondo, precisó que el análisis del juez de tutela está restringido a estudiar si en el curso del desacato la autoridad judicial vulneró el derecho al debido proceso. 32. De forma que, en palabras de la Corte Constitucional, el juez “[…] no puede revisar, cuestionar y/o modificar la decisión de tutela, el alcance o contenido sustancial de las órdenes impartidas por el juez de la tutela primigenia –salvo que aquella sea de imposible cumplimiento o ineficaz para garantizar la efectividad del derecho fundamental amparado–, pues se trata de un debate que ya fue zanjado, de suerte que en el ejercicio de sus atribuciones ha de ceñirse al trámite incidental objeto de estudio […]”. 33.

De conformidad con lo anterior, se advierte que la procedencia de la acción de tutela contra las providencias proferidas en los trámites incidentales de desacato está sujeta a que: i) se controvierta la decisión que finaliza el trámite, ii) que no se aleguen nuevos argumentos o pruebas que no hicieron parte del desacato, que además de comprobarse el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencias judiciales se sustente la configuración de un defecto especial, que se busque la protección del debido proceso y que su trasgresión se haya originado en el curso del desacato.

Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 34. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 35.

En el caso bajo examen la Sala examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, así: 35.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales del actor al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Núm. único de radicación: 110010315000202202868-00 Actor: Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda 11 35.2.

La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales citados supra, y además, ii) el actor cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un posible defecto procedimental absoluto. 35.3.

Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales13, en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 35.4.

Ahora bien, para la Sala no se cumplió con el requisito de relevancia constitucional frente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y respecto al defecto fáctico. En ese orden de ideas, el actor señaló lo siguiente: “[…] tanto el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Santa Marta, como el Tribunal Administrativo del Magdalena, claramente pasaron inadvertido el precedente Constitucional aplicable al caso materia de análisis, es decir, de desconoció los pronunciamientos que se han referido respecto de la responsabilidad subjetiva que se predica dentro del tramite incidental de desacato, como lo decantado por la Honorable Corte Constitucional en sentencia de unificación SU034 de 2018 [ ]”. [ ] “[ ] se puede discernir que tanto el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Santa Marta como el Tribunal Administrativo del Magdalena, no tomaron en cuenta sentencias que han sentado línea jurisprudencial respecto de la ausencia de responsabilidad subjetiva dentro del trámite incidental de desacato y la indebida notificación de sus etapas [ ]”. 35.5.

Ahora bien, para la Sala el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto sustantivo por desconocimiento del 13 “Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.

Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” Núm. único de radicación: 110010315000202202868-00 Actor: Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda 12 precedente judicial, toda vez que no indicó específicamente cuales fueron las i) reglas y sub reglas jurisprudenciales que se fijaron en las providencias que mencionó en su escrito de tutela, y mucho menos argumentó que las ii) situaciones fácticas y los iii) problemas jurídicos en ambos casos eran análogos o similares. 35.6.

En ese orden de ideas, para la acreditación del requisito de relevancia constitucional respecto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, no basta con citar de manera genérica la jurisprudencia del Consejo de Estado o de la Corte Constitucional, sino que por el contrario, el actor tiene la carga argumentativa de señalar en su escrito de tutela el cumplimiento de los elementos que permiten configurar la existencia de un precedente judicial14, esto es, i) que en la ratio decidendi de las sentencias invocadas por el actor en su escrito de tutela se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente15. 35.7.

De igual manera, el actor en su escrito de tutela señaló que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto fáctico, al considerar que: “[ ] no es de recibo que por la simple aplicación del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, se concedan las pretensiones del accionante, especialmente lo relacionado con el pago de incapacidades cuando el señor CARRILLO ATENCIO, pues para la fecha de los hechos y cuando fueron ordenadas las incapacidades, ya no era miembro activo del Ejército Nacional, luego de éstas deben ser canceladas por su actual empleador y no por la institución que yo comando[…]”. 35.8.

Ahora bien, para la Sala el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto fáctico, toda vez que no indicó específicamente cuales medios de prueba fueron valorados erróneamente por parte del juez de tutela; ii) que además dichos medios probatorios eran relevantes para cambiar el sentido de la decisión; y iii) demostrar que la valoración errónea de las pruebas fue una actuación grosera, arbitraria e irrazonable que trajo como consecuencia la afectación de derechos fundamentales, lo cual no aconteció en el caso sub examine. 14 Respecto a la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de abril de 2021, C.P Hernando Sánchez Sánchez, radicación número: 11001-03- 15-000-2021-00999-00. 15 Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. Núm. único de radicación: 110010315000202202868-00 Actor: Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda 13 36. Por último, la Sala analizará el cumplimiento de los otros requisitos generales de procedibilidad: 36.1. Cumplió con el principio de inmediatez16. 36.2. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales el actor pueda lograr la protección del derecho invocado. 36.3.

El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 36.4. No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. El defecto procedimental como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 37. Frente al defecto procedimental la Corte Constitucional ha establecido que existen dos clases, a saber: i) defecto procedimental absoluto y ii) exceso ritual manifiesto.

En sentencia SU-159 de 2002 la Alta Corporación consideró que el defecto procedimental se configura cuando “[…] el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones […]” y actúa “[…] en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad […]”. Asimismo, señala que el proceso está viciado cuando “[…] se pretermiten eventos o etapas señaladas en la ley para asegurar el ejercicio de todas las garantías que se le reconocen a los sujetos procesales de forma tal que, por ejemplo, (i.) puedan ejercer el derecho a una defensa técnica, que supone la posibilidad de contar con la asesoría de un abogado –en los eventos en los que sea necesario -, ejercer el derecho de contradicción y presentar y solicitar las pruebas que considere pertinentes para sustentar su posición;

(ii.) se les comunique de la iniciación del proceso y se permita su participación en el mismo y (iii.) se les notifiquen todas las providencias proferidas por el juez, que de acuerdo con la ley, deben serles notificadas […]”17. 38. De igual manera, la Alta Corte, en sentencia T-204/15, consideró18: 16 Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada las providencias de 2 de diciembre de 2021, la sentencia de 15 de diciembre de 2021, de 2 de febrero de 2022 proferidos por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta y de 4 de febrero de 2022, emanado por el Tribunal Administrativo del Magdalena, dentro del expediente que contiene las actuaciones del proceso de tutela y del incidente de desacato con número único de radicación 470013333004202100263-00. 17Corte Constitucional, Sentencia SU-159 de 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 18 Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 20 de abril de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Núm. único de radicación: 110010315000202202868-00 Actor: Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda 14 “[…] El defecto procedimental absoluto ha sido definido por la Corte Constitucional como el vicio que se configura cuando el juez se aparta completamente del procedimiento establecido por las normas jurídicas, ocasionando una vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

Tal como lo ha reseñado la jurisprudencia constitucional, la razón de ser de la consagración de esta causal de procedibilidad contra sentencias judiciales está relacionada con la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que sujetan al juez a los procedimientos previamente establecidos, en virtud del principio de legalidad.

De esta manera, en aquellos casos en que un juez resuelve, en forma arbitraria, desconocer los procedimientos y las formas establecidas para el desarrollo de los juicios, vulnera no sólo los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, relacionados con los derechos a la defensa y contradicción que le asiste a las partes en el marco de un proceso judicial o de un procedimiento activo.

En realidad, con esta omisión, el juez natural pone en peligro la protección y efectividad de los derechos subjetivos de las partes en el referido trámite, lo cual supone una afectación de carácter sustancial, si se tiene en cuenta que los procedimientos están concebidos para asegurar la efectividad de dichos derechos sustanciales […]”. 39.

En conclusión a lo anterior, la Sala advierte que el defecto procedimental absoluto se configura cuando la autoridad judicial de manera grosera y arbitraria se desvía completamente del procedimiento establecido en la ley, lo que trae como consecuencia la vulneración del derecho fundamental al debido proceso. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 40.

Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 41.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional19 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, 19 Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Núm. único de radicación: 110010315000202202868-00 Actor: Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda 15 respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 42. Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 43. Atendiendo a que, la Corte Constitucional20 ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Análisis del caso concreto 44. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. Acervo y análisis probatorios 45. Dentro del expediente se encuentran las siguientes pruebas: 20 Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto Núm. único de radicación: 110010315000202202868-00 Actor: Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda 16 45.1.

Captura de pantalla21 de la notificación del auto admisorio de fecha 2 de diciembre de 2021 del proceso de la acción de tutela identificado con el número único de radicación 470013333004202100263-00, en las siguientes direcciones: 45.2. Captura de pantalla22 de la notificación de la sentencia de tutela de 15 de diciembre de 2021 del proceso de la acción de tutela identificado con el número único de radicación 470013333004202100263-00, en las siguientes direcciones: 21 Cfr. Documento denominado “[ ] RECIBEPRUEBAS_CORREO_CAROLINAM OR(.pdf) NroActua 10 [ ]” Documento aportado en medio digital. 22 Ibídem.

Núm. único de radicación: 110010315000202202868-00 Actor: Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda 17 45.3. Captura de pantalla23 de la notificación de la apertura de incidente de desacato de fecha 19 de enero de 2022 del proceso de la acción de tutela 23 Ibídem. Núm. único de radicación: 110010315000202202868-00 Actor: Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda 18 identificado con el número único de radicación 470013333004202100263-00, en las siguientes direcciones: 45. 4.

Captura de pantalla24 de la notificación del incidente de desacato que declaró al General Eduardo Zapateiro Altamiranda en desacato de cumplir la orden impartida en la providencia de 15 de diciembre de 2021 del proceso de la acción de tutela identificado con el número único de radicación 470013333004202100263-00, en las siguientes direcciones: 24 Ibídem.

Núm. único de radicación: 110010315000202202868-00 Actor: Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda 19 45.5. Captura de pantalla25 de la notificación de la providencia del Tribunal Administrativo de Magdalena en grado de consulta que confirmó el proveído de 2 de febrero de 2022 que dispuso imponer la sanción equivalente a dos (02) S.M.L.M.V. al señor Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda en su calidad de Comandante del Ejército Nacional. 25 Ibídem.

Núm. único de radicación: 110010315000202202868-00 Actor: Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda 20 46. El actor, indicó en el escrito de tutela, que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto procedimental absoluto, por lo siguiente: “[ ] Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el defecto procedimental se estructura cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido, por consiguiente su estructuración por indebida notificación judicial, constituye en un defecto procedimental que conlleva a la nulidad del proceso, por consiguiente y atendiendo al hecho de que las providencias del 01 y 15 de diciembre del 2022 y del 19 de enero y 02 de febrero del 2022 con las que se admite y falla la tutela, se dio apertura al incidente de desacato y se resolvió el mismo, no fueron notificadas, lo propio es que se declare la nulidad de dichas actuaciones [ ]”. 47.

Teniendo en cuento lo anterior, advierte la Sala que, si la forma escogida para comunicar la decisión es mediante mensaje electrónico, es imperativo que el correo se remita a la dirección electrónica señalada por la entidad para las notificaciones, pues de no ser así, no se cumpliría con la finalidad de la notificación, que no es otra que poner en conocimiento una decisión al interesado. 48.

En materia de providencias proferidas en el marco de un incidente de desacato tal obligación cobra una relevancia especial. Al tratarse de un trámite que permite la imposición de una multa pecuniaria e incluso arresto contra un funcionario público, es indispensable que la notificación se haga llegar, efectivamente, al funcionario llamado a cumplir la orden26. 49.

En este contexto lo primero que se debe advertir es que las actuaciones judiciales que se adelantaron en el interior del proceso de tutela identificado con el número único de radicación 470013333004202100263-00, fueron debidamente notificadas, en tanto que las comunicaciones fueron enviadas a las direcciones electrónicas de la entidad accionada, esto es, a los siguientes correos electrónicos Notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co, notificaciones.santamarta@mindefensa.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co. 50.

Al respecto, resulta preciso indicar que, comoquiera que la entidad accionada dentro del proceso de tutela identificado con el número único de radicación 470013333004202100263-00 era el Ministerio de Defensa Nacional, las actuaciones debían ser notificadas a las direcciones electrónicas de esa entidad, y no como erradamente lo manifiesta el accionante, al correo institucional personal del funcionario. 26 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 28 de noviembre de 2018, Exp.

N°. 11001-03-15-000- 2018-03241-00, C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Núm. único de radicación: 110010315000202202868-00 Actor: Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda 21 51. En atención a lo anterior, para la Sala resulta claro que en el interior del proceso de tutela identificado con el número único de radicación 470013333004202100263-00, no se incurrió en indebida notificación porque, se reitera, las actuaciones le fueron notificadas al correo electrónico de la entidad accionada.

Por tanto, se negará el amparo frente a este aspecto en específico. 52. Ahora bien, en cuanto a la vulneración atribuida al trámite incidental, la Sala advierte que las decisiones proferidas en el marco del proceso incidental no fueron notificadas en debida forma, en atención a que no fueron enviadas al correo electrónico personal institucional del actor, esto es, ceoju@buzonejercito.mil.co, sino a los correos institucionales de la entidad, lo que le impidió al aquí accionante ejercer su derecho de defensa y contradicción. 53.

En tal sentido, cabe señalar que, contrario a lo que acontece en el trámite de las acciones de tutela, las actuaciones que se impartan en el marco de un trámite de incidente de desacato deben ser notificadas directamente al funcionario llamado a cumplir la orden de tutela, circunstancia que, como se dijo previamente, en el sub examine se pasó por alto, lo que implica la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del aquí accionante. 54.

Así las cosas, la Sala concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del actor y, en consecuencia, se dejarán sin efectos el trámite incidental adelantado dentro del proceso de tutela identificado con el número único de radicación 470013333004202100263- 00, con el fin de que se realice en debida forma la diligencia de notificación del accionante y se profiera la decisión a que haya lugar. 55.

Advierte la Sala que, en cuanto al defecto fáctico, el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima identificando: i) cuales medios probatorios fueron omitidos en su valoración por parte del juez colegiado; ii) que además dichos medios probatorios eran relevantes para cambiar el sentido de la decisión; y iii) demostrar que la omisión en la valoración de las pruebas fue una actuación grosera, arbitraria e irrazonable que trajo como consecuencia la afectación de derechos fundamentales, lo cual, no aconteció en el presente caso. 56.

De igual manera, se evidenció que el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto sustantivo por Núm. único de radicación: 110010315000202202868-00 Actor: Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda 22 desconocimiento del precedente judicial, toda vez que no indicó específicamente cuales fueron las i) reglas y sub reglas jurisprudenciales que se fijaron en la providencia que mencionó en su escrito de tutela, y mucho menos argumentó que las ii) situaciones fácticas y los iii) problemas jurídicos en ambos casos eran análogos o similares defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, en un defecto procedimental absoluto y en un defecto fáctico Conclusión de la Sala 57.

En suma, para la Sala las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un i) defecto procedimental absoluto, comoquiera que omitieron notificar en debida forma al Comandante Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda dentro del trámite incidental iniciado en su contra y, por otro lado, cabe manifestar, que no se le vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor dentro del proceso de tutela identificado con el número único de radicación 470013333004202100263-00, por lo expuesto supra y, por otro lado, no incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial ni en un defecto fáctico.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la solicitud de amparo atribuido a dejar sin efectos el trámite de la acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo interpuesto por el actor en cuanto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y el defecto fáctico, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda, con ocasión del trámite incidental, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Núm. único de radicación: 110010315000202202868-00 Actor: Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda 23 CUARTO: DEJAR SIN EFECTOS las actuaciones del trámite incidental adelantado dentro del proceso de tutela identificado con el número único de radicación 470013333004202100263-00, desde la notificación del auto de apertura del incidente de desacato de 19 de enero de 2022, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

SEXTO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.