1 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01047-01 (0393-2022) Demandante: Amina Asís Rayyan Arias Demandada: CREMIL CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2019-01047-01 (0393-2022) Demandante: AMINA ASÍS RAYYAN ARIAS Demandada: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES1 Tema: Sustitución asignación de retiro compañera permanente.
Decreto 1211 de 1990. Ausencia de prueba de relación de convivencia real y permanente. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-182-2022 ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Amina Asís Rayyan Arias en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones3 1. Que se declare la nulidad de las Resoluciones 638 del 6 de febrero y 8032 del 17 de septiembre, ambas de 2014, por medio de las cuales se negó el reconocimiento de una sustitución de asignación mensual de retiro a favor de la señora Amina Asís Rayyan Arias, en su calidad de compañera permanente del causante, el señor Manuel Alfonso García Pecellín. 2.
A título de restablecimiento del derecho, que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconocer a la demandante la sustitución de la asignación mensual de retiro que en vida gozaba el extinto sargento primero García Pecellín, y en tal calidad sea incluida en nómina de retirados. 1 En adelante CREMIL. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 3 Folios 1 a 2. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01047-01 (0393-2022) Demandante: Amina Asís Rayyan Arias Demandada: CREMIL 3.
Que se abonen a favor de la libelista las sumas que correspondan a las mesadas dejadas de cancelar, las cuales deberán ser actualizadas conforme a los aumentos de ley para los miembros de las Fuerzas Militares. 4. Que se conmine a la demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. Fundamentos fácticos relevantes4 1.
Mediante Resolución 02321 del 11 de mayo de 1997, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció una asignación de retiro al señor Manuel Alfonso García Pecellín. 2. El señor Manuel Alfonso García Pecellín mediante escrito del 3 de junio de 1998, solicitó ante CREMIL la afiliación a los servicios de salud a la libelista, en su calidad de compañera permanente. 3.
El titular del referido beneficio prestacional falleció el 3 de agosto de 2000. 4. Con ocasión del anterior suceso, la señora Amina Asís Rayyan Arias, en su calidad de madre del menor Amir Alfonso García Rayyan, solicitó ante la entidad demandada la sustitución de la asignación de retiro a favor de su hijo. 5. A través de la Resolución 4347 del 5 de diciembre de 2000, CREMIL concedió la sustitución de la asignación de retiro a favor de la señora María del Pilar Guzmán de García, en su calidad de cónyuge del finado, y a Andrea del Pilar García Guzmán y Amir Alfonso García Rayyan, en sus calidades de hijos del causante. 6.
Manifestó que el occiso inició una relación sentimental simultánea a la de su matrimonio, desde el mes de febrero de 1989 con la señora Rayyan Arias, quienes compartían techo, lecho y cama en la ciudad de Bogotá, ello hasta la fecha del deceso del señor García Pecellín. 7. De la unión del causante y la demandante fue procreado un hijo que responde al nombre de Amir Alfonso García Rayyan, quien nació el 16 de julio de 1996. 8.
De manera posterior, fue expedida la Resolución 4682 del 14 de diciembre de 2010, mediante la cual se actualizaron los porcentajes de la asignación de retiro sustituida, en el sentido de aumentar a un 100 % la mesada del señor Amir Alfonso García Rayyan, en su calidad de hijo del causante. Lo anterior, en virtud del fallecimiento de la señora María del Pilar Guzmán de García y del cumplimiento de la mayoría de edad de la señora Andrea del Pilar García Guzmán. 9.
La Resolución 16794 del 25 de julio de 2018 extinguió el derecho de la asignación de retiro sustituida a favor del señor Amir Alfonso García Rayyan. 4 Folios 2 a 4. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01047-01 (0393-2022) Demandante: Amina Asís Rayyan Arias Demandada: CREMIL 10. La demandante presentó ante la entidad demandada petición que data del 17 de diciembre de 2013, a través de la cual instó la sustitución de la asignación de retiro en su aludida calidad de compañera permanente. 11.
Dicho requerimiento fue atendido de manera desfavorable mediante Resolución 638 del 6 de febrero de 2014. 12. Inconforme con ello, la interesada interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la anterior decisión administrativa, el cual se desató negativamente por medio de la Resolución 8032 del 17 de septiembre de 2014, que confirmó en todas sus partes el acto recurrido.
SOBRE LA AUDIENCIA INICIAL En el presente proceso no se celebró dicha diligencia, debido a que, conforme al auto del 11 de septiembre de 2020 (folios 168 a 169), el a quo prescindió de esta en aplicación del artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 2020, ello con el fin de correr traslado para alegar de conclusión y proferir sentencia anticipada por tratarse de un litigio de pleno derecho sin pruebas pendientes para practicar.
SENTENCIA APELADA5 El a quo profirió sentencia escrita el 26 de agosto de 2021, en la cual negó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Se remitió a lo preceptuado por los artículos 185 y 195 del Decreto 1211 de 1990 a fin de exponer los casos en los que procede la sustitución de la asignación de retiro de un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares, así como el grupo de beneficiarios de dicha prestación. En este punto, citó apartes jurisprudenciales de la sentencia T-199 de 2016 proferida por la Corte Constitucional, para recordar que en aquella oportunidad se precisó que este derecho se predica tanto para los cónyuges como para los compañeros permanentes del causante, por lo que, ante la existencia de un conflicto de posibles titulares, debe valorarse el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, entre otros factores que legitiman al reclamante.
Acto seguido, indicó que con la expedición de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de la misma anualidad, se desarrolló también lo relativo a la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez, cuando existiera cónyuge y compañero o compañera permanente. Ahora, en cuanto al sub lite, en primera medida sostuvo que, contrario a la afirmación esgrimida por la señora Rayyan Arias tendiente a demostrar la convivencia entre ella y el causante con ocasión de una solicitud radicada ante CREMIL por este último el 2 de junio de 1998 en la que instó la afiliación de la demandante al sistema de salud, para el tribunal de primera instancia tal circunstancia no se configura como una prueba fehaciente del aspecto debatido (convivencia), si además se tiene en cuenta que mediante Comunicación 0028134 del 29 de julio de 1998 la entidad demandada requirió, 5 Folios 190 a 201. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01047-01 (0393-2022) Demandante: Amina Asís Rayyan Arias Demandada: CREMIL entre otros documentos, un escrito del titular de la asignación de retiro sobre el hecho de la convivencia con su compañera permanente y el tiempo de duración de la misma; exigencias las cuales no fueron cumplidas por el peticionario, lo cual es muestra de la ausencia de una cohabitación real entre los implicados.
De otro lado, esbozó que de las declaraciones extrajuicio arrimadas al plenario no se logra evidenciar que verdaderamente existió una convivencia entre la demandante y el finado hasta el momento del deceso de este último, pues los deponentes se limitaron a señalar los períodos en los que presuntamente se desarrolló la relación y el lugar donde residió la pareja, sin que se expresaran más detalles acerca de su unión. Aunado de que no se aportaron otros medios probatorios que permitieran verificar los supuestos de hecho controvertidos en la presente causa judicial.
RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandante presentó recurso de alzada contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada para acceder a los pedimentos de la demanda. Al respecto, indicó que el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 fijó las reglas generales que se deben tener en cuenta para el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, y en el caso de la señora Amina Asís Rayyan Arias quedó demostrado que aquella mantuvo una convivencia con el causante y que de dicha relación se conformó un núcleo familiar desde el mes de febrero de 1989 como compañeros permanentes, lo cual se puede constatar con las declaraciones extraproceso rendidas por los testigos, que guardan todo el valor probatorio de acuerdo con el artículo 188 del Código General del Proceso.
Continuó su razonamiento al precisar que el a quo incurrió en un yerro al restarle alcance probatorio a las declaraciones de la referencia, pues allí se plasmó con claridad el tiempo, lugar y demás elementos necesarios para la comprobación de la convivencia entre los implicados. Agregó que en el plenario reposa solicitud del carné de servicios médicos presentada por el señor García Pecellín el 3 de junio de 1998, donde éste manifestó y ratificó con su firma que la libelista era su compañera permanente, como tampoco puede perderse de vista que de su unión fue procreado un hijo, lo cual es muestra de la relación que hubo entre ellos.
Finalmente, sostuvo que el hecho de que el finado no hubiere allegado la documentación solicitada por CREMIL en el trámite de afiliación al sistema de salud de la señora Rayyan Arias como su compañera permanente, no es un indicativo de la ausencia de vida en común que se presentó entre ellos, al contrario, tal aspecto es muestra del interés del retirado de amparar su núcleo familiar.
SOBRE LA ETAPA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Una vez presentado el recurso de apelación por la parte demandante, al estar dentro del término procesal correspondiente, el Despacho ponente mediante 6 Folios 204 a 207. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01047-01 (0393-2022) Demandante: Amina Asís Rayyan Arias Demandada: CREMIL auto del 21 de febrero de 2022, admitió el recurso de alzada y, en concordancia con el artículo 212 del CPACA y el ordinal 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 a través del cual se modificó el artículo 247 del CPACA, dispuso que por Secretaría, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de mencionada providencia, pasara el expediente al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presenten solicitud probatoria.
En cumplimiento de lo anterior y en atención a la constancia del 27 de abril de 2022, proferida por la Secretaría, visible a índice 9 del registro de SAMAI, en la cual se indicó que no hubo solicitud de pruebas, se procede a decidir de fondo el asunto. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el cual en el presente caso solo lo formuló la parte demandante. Problema jurídico Con fundamento en los anteriores argumentos, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Amina Asís Rayyan Arias, en su aludida calidad de compañera permanente, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro con ocasión del deceso del sargento primero del Ejército Nacional, el señor Manuel Alfonso García Pecellín? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: la demandante no acreditó una convivencia real y permanente durante los 5 años de vida anteriores al deceso del señor Manuel Alfonso García Pecellín para ser beneficiaria de la sustitución de la asignación mensual de retiro que en vida éste devengaba, conforme pasa a explicarse.
Régimen legal de la sustitución de la asignación de retiro y sus beneficiarios Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que determine la ley.
De ello que el legislador quedó habilitado para configurar el sistema de seguridad social sometido a dichos principios y a los parámetros fundamentales establecidos en la citada norma constitucional. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01047-01 (0393-2022) Demandante: Amina Asís Rayyan Arias Demandada: CREMIL En efecto, fue a través de la Ley 100 de 1993, que se organizó el Sistema de Seguridad Social Integral cuya finalidad es la de proteger los derechos irrenunciables de todas las personas, para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.
Este sistema comprende las obligaciones del Estado, la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios u otras que se incorporen en el futuro. El Sistema de Seguridad Social Integral se encuentra conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales, hoy denominados laborales, y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley 100 de 1993, aunque debe precisarse que esta ley dispuso en su artículo 2797 su inaplicabilidad respecto de los miembros de la Fuerza Pública, quienes se encuentran cobijados por disposiciones especiales, cuyo fundamento reside en la naturaleza de las competencias, funciones y riesgos que asumen en la prestación del servicio que tienen a su cargo.
Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, tanto el régimen general contemplado en la Ley 100 de 1993, como los regímenes exceptuados, han previsto una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el fallecido al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Se trata de la pensión de sobrevivientes y la sustitución de la pensión, cuyo reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.
En el caso del personal que haya adelantado la carrera profesional de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, y en atención a la fecha de causación del derecho que aquí se discute8, el régimen especial de seguridad social aplicable se encuentra contenido en el Decreto 1211 de 19909, el cual en su artículo 195 previó lo siguiente: «Artículo 195.
Muerte en goce de asignación de retiro o pensión. A la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía disfrutando el causante, distribuida en el orden y proporción establecida en este Estatuto».
Por su parte, el artículo 185 del Decreto 1211 ejusdem fijó el orden de los beneficiarios de la aludida prestación en los términos a saber: «Artículo 185. Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de 7 Artículo 279. “Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.”7.
(Subrayas y negrillas fuera del texto) 8 Tal como se desprende del registro civil de defunción del causante, el cual indica que falleció el 3 de agosto de 2000, obrante a folio 33. 9 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01047-01 (0393-2022) Demandante: Amina Asís Rayyan Arias Demandada: CREMIL muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este Artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.» (Tachado del texto original.
Resaltado de la Sala). Ahora, el Decreto 4433 de 2004, expedido con sujeción a los principios y criterios definidos por la Ley 923 de 2004, la cual, en relación con la sustitución de la asignación de retiro, señala que es una prestación que estará a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional10, en ningún caso será inferior al salario mínimo mensual vigente y será igual al valor de la prestación que venía devengando el titular «con excepción de los porcentajes adicionales para quienes se pensionen a partir de la vigencia de la presente Ley»11, reguló lo concerniente a los beneficiarios de la prestación, así: «Artículo 11.
Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, 10 Artículo 3.10. 11 Artícuo 3.8. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01047-01 (0393-2022) Demandante: Amina Asís Rayyan Arias Demandada: CREMIL Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante. 11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante. 11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante. 11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos.
La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento.
PARÁGRAFO 1 °. Para efectos de este artículo el vínculo entre padres, hijos y hermanos será el establecido en el Código Civil, y la calificación de la invalidez de los beneficiarios, será acreditada con fundamento en las normas del Sistema de Seguridad Social Integral que regulan lo concerniente a la determinación de dicho estado.
PARÁGRAFO 2 °. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; […] En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando 9 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01047-01 (0393-2022) Demandante: Amina Asís Rayyan Arias Demandada: CREMIL haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. […]». (Subrayas fuera del texto). De lo anterior, es dable colegir que los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares que fallezcan luego de haber satisfecho los requisitos legales para acceder a la asignación mensual de retiro o a una pensión, pueden dejar cubiertas las necesidades de subsistencia de quienes dependían económicamente de ellos, ya que la normativa en cita les otorga a estos el derecho a recibir, según el régimen de beneficiarios normativamente establecido, una pensión de sobrevivientes en igual cuantía a la de la prestación de que disfrutaba en vida el causante12.
En ese orden y frente a la aplicación e interpretación del Decreto 1211 de 1990, esta Sección Segunda13 ha precisado que se debe tener en cuenta los lineamientos trazados por la Constitución Política de 1991, a partir de la cual tomó especial importancia bajo un marco de igualdad jurídica y social, la familia constituida por vínculos naturales y se protegió y se reconoció como beneficiarias de las sustituciones de las asignaciones de retiro por derecho a la igualdad a las compañeras permanentes siempre y cuando se demuestre la convivencia, es decir, la vida en común, la comprensión, el auxilio y apoyo mutuo con el causante.
Ahora bien, conforme se ha visto, el Decreto 1211 de 1990 hizo referencia al cónyuge supérstite como beneficiario de la asignación de retiro sustituida, sin embargo, ello no conduce a privar al compañero o compañera permanente de la prestación social, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional en los siguientes términos: «[…] Cabe mencionar que esta Corporación ha sido enfática en afirmar que los derechos de la seguridad social se extienden tanto a cónyuges como a compañeros permanentes y que respecto de su reconocimiento puede llegar a producirse un conflicto entre los potenciales titulares del mismo.
En ese caso, se ha establecido legalmente que el factor determinante para dirimir la controversia está dado por el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte del trabajador pensionado. Así lo recordó esta Corporación: “En lo que respecta específicamente a la sustitución pensional entre compañeros permanentes, es importante reconocer que la Constitución Política le ha reconocido un valor significativo y profundo a la convivencia, al apoyo mutuo y a la vida en común, privilegiándola incluso frente a los rigorismos meramente formales.
En ese orden de ideas, es posible que en materia de sustitución pensional prevalezca el derecho de la compañera o compañero permanente en relación al derecho de la esposa o esposo, cuando se compruebe que el segundo vínculo carece de las características propias de una verdadera vida de casados, - vg. convivencia, apoyo y soporte mutuo-, y se hayan dado los requisitos legales para suponer válidamente que la real convivencia y comunidad familiar se dio entre la compañera permanente y el beneficiario de la pensión en los años anteriores a la 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, radicación: 2013-04098. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 28 de agosto de 2003, número interno 6082-2002; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B sentencia de 31 de enero de 2008, número interno 0437 de 2000. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01047-01 (0393-2022) Demandante: Amina Asís Rayyan Arias Demandada: CREMIL muerte de aquel.
En el mismo sentido, si quien alega ser compañera (o) permanente no puede probar la convivencia bajo un mismo techo y una vida de socorro y apoyo mutuo de carácter exclusivo con su pareja, por dos años mínimo, carece de los fundamentos que permiten presumir los elementos que constituyen un núcleo familiar, que es el sustentado y protegido por la Constitución. Es por ello que no pueden alegar su condición de compañeras o compañeros, quienes no comprueben una comunidad de vida estable, permanente y definitiva con una persona, -distinta por supuesto de una relación fugaz y pasajera- en la que la ayuda mutua y la solidaridad como pareja sean la base de la relación, y permitan que bajo un mismo techo se consolide un hogar y se busque la singularidad, producto de la exclusividad que se espera y se genera de la pretensión voluntaria de crear una familia” […]»14.
(Negritas de la Subsección). De los términos expuestos, se desprende que los derechos a la seguridad social se predican tanto de los cónyuges como de los compañeros permanentes, y en ese sentido, corresponde reconocer el derecho a percibir la prestación social, ante la ausencia del causante, por ende, en caso de conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución pensional, debe valorarse el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte, que son los factores que legitiman el derecho reclamado, así como la dependencia económica de quien acuda en su aludida condición de beneficiario15.
Igualmente, es de anotar que el propósito de tener la convivencia como presupuesto para acceder a las prestaciones sociales por muerte, ha sido avalado como un mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretenden solo buscar provecho económico. Dicha finalidad ha sido reconocida por la Corte Constitucional en varias ocasiones, para lo cual se destaca la sentencia C-1176 de 2001 en la que se expresó: «[…] El objetivo fundamental perseguido es el de proteger a la familia.
En efecto, la circunstancia de que el cónyuge o compañero permanente del causante deban cumplir ciertas exigencias de índole personal y temporal para acceder a la pensión de sobrevivientes, constituye una garantía de legitimidad y justicia en el otorgamiento de dicha prestación que favorece a los demás miembros del grupo familiar. También busca favorecer económicamente a aquellos matrimonios y uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real y con vocación de continuidad; pero también, que dicha disposición intenta amparar el patrimonio del pensionado, de posibles maniobras fraudulentas realizadas por personas que, con la falsa motivación de instituir una vida marital responsable y comprometida, sólo pretenden derivar un beneficio económico de la transmisión pensional. […] Que el propósito de la institución es proteger al pensionado y a su familia de posibles convivencias de última hora que no se configuran como reflejo de una intención legítima de hacer vida marital, sino que persiguen la obtención del beneficio económico que reporta la titularidad de una pensión de vejez o invalidez.
En este sentido, es claro que la norma pretende evitar la transmisión fraudulenta de la pensión de sobrevivientes. […]». 14 Corte Constitucional, sentencia T – 199 de 26 de abril de 2016, magistrado ponente Jorge Iván Palacio. 15 Sentencia del 10 de mayo de 2018 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, radicado: 2014-00165-01. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01047-01 (0393-2022) Demandante: Amina Asís Rayyan Arias Demandada: CREMIL Bajo las anteriores precisiones normativas y jurisprudenciales, procede la Subsección a verificar si la demandante demostró los requisitos señalados en la norma para ser acreedora de la sustitución de la asignación de retiro que en vida disfrutaba su presunto compañero permanente, el señor Manuel Alfonso García Pecellín. En este orden de ideas, en el expediente se tiene probado lo siguiente: • Acuerdo 611 del 14 de octubre de 1968 emitido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que reconoció una asignación de retiro a favor del señor Manuel Alfonso García Pecellín, en una cuantía del 82% del sueldo en actividad correspondiente a su grado, computando para su liquidación las partidas pertinentes determinadas en el artículo 15 del Decreto 325 de 1959, con efectividad a partir del 1.º de noviembre de la citada anualidad (folios 114 a 115). • Copia de la cédula de ciudadanía del señor Manuel Alfonso García Pecellín (CD que reposa a folio 22), que da cuenta que nació el 24 de abril de 1934, y del registro civil de defunción (folio 33), del cual se desprende que el referido ciudadano falleció el 3 de agosto de 2000. • Copia del registro civil de nacimiento del señor Amir Alfonso García Rayyan, el cual informa que nació el 16 de julio de 1996 y que sus padres son los señores Manuel Alfonso García Pecellín y Amina Asís Rayyan Arias (folio 38). • Resolución 4347 del 5 de diciembre de 2000, mediante la cual CREMIL ordenó la sustitución de la asignación de retiro del señor García Pecellín a favor de los señores María del Pilar Guzmán de García (en su calidad de cónyuge) y Andrea del Pilar García Guzmán y Amir Alfonso García Rayyan (en sus calidades de hijos).
Lo anterior, en los siguientes términos: «[…] Que teniendo en cuenta lo anterior y de acuerdo con las disposiciones de los Artículos 185, 195 del Decreto Ley 1211 de 1990, la señora MARIA DEL PILAR GUZMAN DE GARCIA junto con sus hijos ANDREA DEL PILAR GARCIA GUZMAN y el menor MANUEL ALFONSO GARCIA RAYYAN, tienen derecho al pago de los haberes dejados de cobrar por el causante hasta el 2 de agosto de 2000 y que no tengan una antigüedad superior a dos (2) años, así como al reconocimiento y pago de pensión de beneficiarios, a partir del 3 de agosto de 2000 por el fallecimiento de su esposo y padre el señor Sargento Primero de Ejército MANUEL ALFONSO GARCIA PECELLIN.
Que de conformidad con lo establecido en el Artículo 195 del Decreto 1211 de 1990, la pensión de beneficiarios de que trata el considerando anterior debe ser en cuantía y condiciones iguales a las de la prestación que venía disfrutando el causante, es decir, el 85% de los haberes mensuales correspondientes a su grado en actividad, teniendo en cuenta los descuentos y reajustes de Ley […]
RESUELVE
ARTICULO 1 º. Ordenar el pago de los haberes dejados de cobrar por el señor Sargento Primero ® del Ejército MANUEL ALFONSO GARCIA PECELLIN, hasta el 2 de agosto de 2000 y cuya antigüedad no sea superior a dos (2) años, así como el reconocimiento y pago a favor de las personas que a continuación se 12 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01047-01 (0393-2022) Demandante: Amina Asís Rayyan Arias Demandada: CREMIL indican, teniendo en cuenta las disposiciones legales, partidas, porcentajes y demás condiciones y consideraciones anotadas en la parte motiva de la presente Resolución. Señora MARIA DEL PILAR GUZMAN DE GARCIA C.C. No. 41.563.110 de Bogotá 50.00% Señorita ANDREA DEL PILAR GARCIA GUZMAN C.C. No. 52.824.821 de Bogotá 25.00% Menor AMIR ALFONSO GARCIA RAYYAN T.I. No. 960716-24757763 25.00% TOTAL DE LA PRESTACION 100.00% El menor AMIR ALFONSO GARCIA RAYYAN, será representado por la señora AMINA ASIS RAYYAN ARIAS, identificada con la cédula de ciudadanía No. 51.945.353 de Bogotá, en calidad de madre hasta tanto cumpla la mayoría de edad, esto es el 10 de julio de 2014. […]».
(Folios 35 a 36). • Por su parte, la Resolución 2500 del 4 de septiembre de 2007 actualizó la prestación de la referencia, en el sentido de declarar la extinción del derecho de la señora Andrea del Pilar García Guzmán, conforme se cita: «[…] Que en el anterior acto administrativo se resolvió ordenar la extinción de la cuota parte de la pensión de la señora ANDREA DEL PILAR GARCIA GUZMÁN, cuando cumpliera la edad de 24 años, esto era el 09 de septiembre de 2003, acto administrativo que le fue notificado personalmente el día 28 de diciembre de 2000 y frente al cual manifestó estar de acuerdo la referida señorita. […] Que por los hechos anteriormente descritos y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del Decreto Ley 1211 de 1990, es procedente ordenar la extinción del derecho a la cuota pensional de la señorita ANDREA DEL PILAR GARCIA GUZMÁN, dentro de la pensión de beneficiarios del señor Sargento Primero ® del Ejército MANUEL ALFONSO GARCIA PECELLIN, a partir del mes de diciembre de 2002.
Que como consecuencia de la extinción del derecho a que se refiere el considerando anterior, es procedente declarar el acrecimiento de dicha cuota a partir del mes de diciembre de 2002 a favor de los siguientes beneficiarios: Señora MARIA DEL PILAR GUZMÁN DE GARCÍA 62.50% Señor AMIR ALFONSO GARCIA RAYYAN 37.50% […]». (CD que reposa a folio 22). • De manera posterior, fue proferida la Resolución 4682 del 14 de diciembre de 2010 que actualizó nuevamente la pensión de los beneficiarios del señor García Pecellín, ello con ocasión del deceso de su cónyuge, así: «[…] Que mediante comunicación recibida en esta entidad el 05 de noviembre de 2010, se conoció del fallecimiento de la señora MARIA DEL PILAR GUZMAN DE GARCIA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.563.110 de Bogotá, en la ciudad de Bogotá, hecho ocurrido el 24 de octubre de 2010. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01047-01 (0393-2022) Demandante: Amina Asís Rayyan Arias Demandada: CREMIL Que los hechos anteriormente descritos y de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 188 del Decreto Ley 1211 de 1990, determinan la extinción del derecho a la cuota pensional de que es titular la señora MARIA DEL PILAR GUZMAN DE GARCIA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.563.110 de Bogotá, dentro de la pensión de beneficiarios del señor Sargento Primero ® del Ejército MANUEL ALFONSO GARCIA PECELLIN, a partir del 24 de octubre de 2010.
Que como consecuencia de la extinción del derecho a que se refiere el considerando anterior, es procedente declarar el acrecimiento de dicha cuota a favor del menor AMIR ALFONSO GARCIA RAYYAN, en su condición de hijo y único beneficiario. […]». (Folio 42). • La demandante radicó escrito ante la autoridad demandada, el 17 de diciembre de 2013 por medio del cual solicitó la sustitución de la asignación de retiro del señor García Pecellín, en su aludida condición de compañera permanente (folios 48 a 49). • En consecuencia, se expidió la Resolución 638 del 6 de febrero de 2014 que resolvió de manera negativa dicha solicitud, en los siguientes términos: «[…] Que transcurridos doce (12) años y cuatro (4) meses desde la fecha del fallecimiento del militar, la señora AMINA ASIS RAYYAN, mediante escrito radicado en esta Entidad con el No. 114401 del 17 de diciembre de 2013 solicita el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios del señor MANUEL ALFONSO GARCIA PECELLIN en calidad de compañera permanente.
Adicionalmente aporta los siguientes documentos: Declaración extraproceso rendida por la peticionaria donde señala que convivió en unión libre en forma permanente e ininterrumpida, compartiendo techo, lecho y mesa con MANUEL ALFONSO GARCIA PECELLIN, desde febrero de 1989 hasta el día de su fallecimiento 3 de agosto del año 2000, que procrearon un hijo llamado AMIR ALFONSO GARCIA RAYYAN, allega además declaraciones extraproceso de los señores LIBARDO VARGAS RIOS Y DORY MARY ARIAS DE RAYYAN, en las cuales confirman lo dicho por la peticionaria y fotocopia del registro civil de nacimiento del menor AMIR ALFONSO GARCIA RAYYAN.
Que mediante oficio radicado en esta entidad con el No. 155478 del 25 de agosto de 2000, la señora AMINA ASIS RAYYAN, identificada con cédula de ciudadanía No. 51.945.353 Bogotá, solicitó la sustitución pensional para su hijo AMIR ALFONSO GARCIA RAYYAN, petición que fue resuelta por esta entidad, de manera favorable mediante la resolución No, 4347 del 05 de diciembre de 2000.
Que revisado el respectivo expediente administrativo, se establece que la señora AMINA ASYS RAYYAN, no presentó reclamación de sustitución a su favor, sino a nombre de su hijo el menor AMIR ALFONSO GARCIA RAYYAN, quien actualmente percibe el 100% de la prestación. Que en revisión del expediente administrativo del señor Sargento Segundo (r) del Ejército MANUEL ALFONSO GARCIA PECELLIN, no se encontró prueba alguna que permita establecer la condición de compañera permanente de la peticionaria con el militar; sino, por el contrario, fue la señora MARIA DEL PILAR GUZMAN DE GARCIA, la que acreditó en debida forma, con oportunas y evidentes pruebas 14 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01047-01 (0393-2022) Demandante: Amina Asís Rayyan Arias Demandada: CREMIL contundentes, que demostraron la convivencia con el militar en los últimos cinco años anteriores a su fallecimiento.
Que teniendo en cuenta los documentos aportados, revisado el expediente administrativo y de acuerdo con las disposiciones del Artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, se evidencia que NO existen elementos de juicio que permitan establecer el derecho al reconocimiento pago de la pensión de beneficiarios del señor Sargento Segundo (r) del Ejército MANUEL ALFONSO GARCIA PECELLIN, en favor de la señora AMINA ASIS RAYYAN ARIAS identificada con la cédula de ciudadanía No. 51.945.353 de Bogotá, en calidad de compañera permanente, razón por la cual es procedente NEGAR LA SOLICITUD, de la peticionaria. […]».
(Folios 55 a 56). • Inconforme con la anterior decisión, la libelista interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, el 26 de febrero de 2014 (folio 57). Este fue desatado desfavorablemente mediante la Resolución 8032 del 17 de septiembre de 2014, en el sentido de confirmar en todas sus partes el acto administrativo recurrido, al discurrir: «[…] Conforme con lo anterior, para efectos del reconocimiento de la sustitución pensional, debe encontrarse demostrada la convivencia real y afectiva de la peticionaria por lo menos de 5 años continuos, inmediatamente anteriores a la muerte del causante, lo que no sucede en el caso bajo estudio, toda vez que la recurrente manifiesta que convivió de forma permanente con el militar fallecido y que procrearon un hijo; no obstante las pruebas aportadas a la solicitud de actualización de la documentación para expedir carné de servicios médicos de fecha 29 de julio de 1998 para la señora AMINA ASIS RAYYAN ARIAS en calidad de compañera permanente realizada por el señor Sargento Primero (r) del Ejército Nacional MANUEL ALFONSO GARCIA PECELLÍN en petición No. 50402, más no se encuentran documentos posteriores a esa fecha que lleven a pensar que fuera la compañera durante los últimos cinco años de vida del militar; por el contrario, se hizo un reconocimiento con base en las pruebas aportadas en su momento por la cónyuge supérstite señora MARIA DEL PILAR GUZMÁN DE GARCÍA, razón por la cual le fue reconocida la prestación. Así mismo, es importante precisar, que revisado el expediente administrativo y la documentación aportada tanto en la petición como en el recurso de reposición no es suficiente para confirmar que los últimos cinco años la recurrente convivió con el militar fallecido, toda vez que no obra documento idóneo que confirme la convivencia real y afectiva con la recurrente.
Llama la atención el hecho que la señora AMINA ASIS RAYYAN ARIAS, solo hasta pasados doce años y cuatro meses, solicita el reconocimiento de la sustitución pensional con ocasión del fallecimiento del señor Sargento Primero (r) del Ejército Nacional MANUEL ALFONSO GARCÍA PECELLÍN, esto es, solo hasta el 17 de diciembre de 2013, situación que deja entrever el no estar segura que le pudiera corresponder el derecho. […] Es así que el derecho a la sustitución pensional, sólo se adquiere por acreditar unos requisitos especialísimos, como hacer vida en común con el militar, brindarle ayuda y socorro, por lo menos durante cinco años, anteriores a su fallecimiento, requisitos que la señora AMINA ASIS RAYYAN ARIAS no acredita ante la Entidad, mas aun cuando se reitera, que el militar falleció el 03 de agosto de 2000 y la 15 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01047-01 (0393-2022) Demandante: Amina Asís Rayyan Arias Demandada: CREMIL mencionada señora solicitó la sustitución pensional solamente hasta el 17 de diciembre de 2013, argumentando problemas personales y falta de asesoría que le impidieron reclamar su derecho ante la entidad.
Por lo expuesto, es procedente confirmar la decisión contenida en la Resolución No. 638 del 06 de febrero de 2014, que negó el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios del señor Sargento Primero (r) del Ejército Nacional MANUEL ALFONSO GARCÍA PECELLÍN a la señora AMINA ASIS RAYYAN ARIAS. […]». (Folios 61 a 62). • La Resolución 16794 del 25 de julio de 2018 ordenó la extinción de la sustitución de la asignación de retiro del causante, al considerar: «[…] Que la cuota pensional del señor AMIR ALFONSO GARCIA RAYYAN identificado con cédula de ciudadanía No. 1.069.755.943 de Fusagasugá, fue suspendida automáticamente por el Sistema de Información de Prestaciones Sociales (SIPS) de esta entidad, para la nómina del mes de marzo de 2017, por no acreditar el derecho.
Que por los hechos anteriormente descritos y de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 188 del Decreto Ley 1211 de 1990, es procedente ordenar la extinción de la sustitución de la asignación de retiro del señor Sargento Primero ® del Ejército MANUEL ALFONSO GARCIA PECELLIN, a partir del 01 de marzo de 2017, fecha a partir de la cual dejó de acreditar el derecho el señor AMIR ALFONSO GARCIA RAYYAN […]».
(Folios 46 a 47). • Declaración extrajuicio rendida por la demandante ante la Notaría Primera del Círculo de Fusagasugá, el 13 de diciembre de 2013, en la cual manifestó que convivió en unión libre de forma permanente e ininterrumpida con el causante, con quien compartía techo, lecho y mesa desde el mes de febrero de 1998 y hasta el día de su fallecimiento, el 3 de agosto de 2000.
Agregó que la relación se desarrolló en el barrio Santa Isabel de la ciudad de Bogotá, en la Avenida 1ª # 04-27, y que de su unión fue procreado un hijo que responde al nombre de Amir Alfonso García Rayyan. Sostuvo además que dependían económicamente del retirado, quien era el encargado de suplir sus necesidades básicas, salud y manutención (folio 50). • Declaraciones extrajuicio presentadas el 29 de noviembre de 2013 ante la Notaría Décima de Barranquilla por parte de los señores Dory Mary Arias de Rayyan y Libardo Vargas Ríos, quienes en sus respectivas calidades de madre y amigo de la demandante, afirmaron que les consta que aquella convivió en unión marital de hecho con el finado desde el año 1998 y hasta el año 2000, en el barrio Santa Isabel de la ciudad de Bogotá. Asimismo, indicaron que tanto la señora Rayyan Arias como su hijo dependían económicamente del causante para solventar sus gastos personales (folios 52 a 53). • Solicitud de carné de servicios médicos presentada por el señor Manuel Alfonso García Pecellín ante CREMIL, el 3 de junio de 1998, con el fin de afiliar a la señora Amina Asís Rayyan Arias al sistema de salud bajo la calidad de compañera permanente (folios 39 a 40). 16 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01047-01 (0393-2022) Demandante: Amina Asís Rayyan Arias Demandada: CREMIL • Oficio 0028134 del 29 de julio de 1998 signado por el jefe de sección de expedientes de la entidad demandada, dirigido al señor García Pecellín, con asunto de «actualización de documentación para expedir carné de servicios médicos» a través del cual le fue solicitado allegar i) fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Rayyan Arias y ii) escrito sobre el hecho de convivencia con su compañera permanente y el tiempo de duración de la misma (folio 34).
Ahora bien, en virtud de la relación probatoria que antecede, se realizan las siguientes conclusiones: - Es un hecho cierto que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través del Acuerdo 611 del 14 de octubre de 1968 reconoció una asignación de retiro al señor Manuel Alfonso García Pecellín, efectiva a partir del 1.º de noviembre del mismo año. Asimismo, quedó demostrado que el titular de dicho beneficio pensional falleció el 3 de agosto del 2000. - De otro lado, se evidencia que, con ocasión del deceso del causante, su asignación de retiro fue sustituida a la señora María del Pilar Guzmán de García en su condición de cónyuge supérstite (50 %), y a los señores Amir Alfonso García Rayyan (25 %) y Andrea del Pilar García Guzmán (25 %) en sus calidades de hijos, tal como se desprende de la Resolución 4347 del 5 de diciembre de 2000.
Empero, la Resolución 2500 del 4 de septiembre de 2007 actualizó la prestación de la referencia, en el sentido de declarar la extinción del derecho de la señora Andrea del Pilar García Guzmán, por lo que las cuantías de los beneficiarios restantes aumentaron así: Amir Alfonso García Rayyan (37.50 %) y María del Pilar Guzmán de García (62.50 %).
Luego, se tiene que la Resolución 4682 del 14 de diciembre de 2010 actualizó nuevamente la asignación del retirado fallecido con ocasión del deceso de su cónyuge, la señora María del Pilar Guzmán de García, de ello que el señor Amir Alfonso García Rayyan pasó a percibir el 100 % de la mesada pensional como único beneficiario. Finalmente, mediante Resolución 16794 del 25 de julio de 2018 se ordenó la extinción de la sustitución de la asignación de retiro, a partir del 1.º de marzo de 2017, fecha en la cual se dejó de acreditar el derecho por parte del señor García Rayyan. - Ahora, de las declaraciones extraprocesales arrimadas al proceso rendidas por los señores Dory Mary Arias de Rayyan y Libardo Vargas Ríos, las cuales, si bien es cierto, no pueden ser tenidas en cuenta como testimonios dentro del proceso judicial, sí procede su valoración como documentos declarativos de terceros, acorde con el artículo 262 del Código General del Proceso16, contienen elementos que no ofrecen certeza de la convivencia real entre la señora la señora Amina Asís Rayyan Arias y el señor Manuel 16 «ARTÍCULO 262.
DOCUMENTOS DECLARATIVOS EMANADOS DE TERCEROS. Los documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación.» 17 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01047-01 (0393-2022) Demandante: Amina Asís Rayyan Arias Demandada: CREMIL Alfonso García Pecellín hasta el momento de su fallecimiento, pues si bien los deponentes se tratan de testigos idóneos, toda vez que conocieron de manera directa la vida de los aquí implicados, al tratarse esta primera de la madre de la demandante y el segundo de un amigo de ella, y al margen de que hubieren manifestado que entre aquellos existió una relación que se desarrolló bajo el mismo techo en el barrio Santa Isabel de la ciudad de Bogotá, lo cierto es que sus dichos no llevan a la convicción plena del aspecto que aquí se debate, es decir, la convivencia; ello, toda vez que no expusieron con claridad situaciones tendientes a la permanencia de la unión marital de hecho. - Además, aun bajo el estimado de que el señor García Pecellín hubiere solicitado ante CREMIL la expedición del carné de servicios médicos de la demandante como su beneficiaria en calidad de compañera permanente, actuación la cual, se resalta, no se surtió de conformidad al no haber allegado por parte del solicitante los documentos requeridos por la entidad, entre ellos la declaración de convivencia bajo unión marital de hecho, dicha diligencia no se fundamenta como un aspecto que demuestre de manera ineludible la relación de pareja que entre los implicados pudo haber existido, pues dicho elemento únicamente ofrece certeza de la intención de cuidado y atención del causante con la señora Amina Asís Rayyan Arias, que no refleja necesariamente la convivencia que en esta oportunidad se pretende demostrar.
Lo anterior, sumado al hecho de que al margen de que las declaraciones extraproceso arrimadas al plenario permitieron evidenciar que el retirado fallecido también suministraba apoyo económico a la libelista y a su hijo a fin de solventar sus necesidades básicas, de dicha situación se podría deducir con meridiana certeza que entre ellos si bien pudo existir una relación con cierto vínculo de atención y cuidado, no se logró corroborar la efectividad de una vida juntos, entendida como acompañamiento espiritual permanente y tampoco durante sus últimos 5 años de vida.
Empero, pese a las manifestaciones tendientes a afirmar el vínculo sentimental entre ellos, estas no conducen propiamente al reconocimiento de una convivencia real y efectiva bajo el apoyo espiritual y físico, lo cual excluye los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida.
Bajo este entendido, es necesario aclarar que quien ostente la condición de cónyuge o compañera supérstite, para obtener el derecho a ser beneficiario de la asignación de retiro, debe fundamentar esta calidad bajo una convivencia real y efectiva al momento de la muerte del causante; la cual exige la demostración de una vida común que se mantuvo para el momento del fallecimiento ocurrido, para ello es necesario acreditar la existencia del componente afectivo y formación de hogar, que tenía con el pensionado al momento de su muerte y durante el término que la ley lo prevé. Es pertinente recordar que, en lo que respecta a la convivencia y lo que se ha 18 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01047-01 (0393-2022) Demandante: Amina Asís Rayyan Arias Demandada: CREMIL entendido como tal, esta Subsección17 ha sostenido: «[…] La “convivencia” entendida no solamente como "habitar juntamente" y "vivir en compañía de otro" sino como acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio, apoyo económico y vida en común es el cimiento del concepto de familia.
Núcleo básico de la sociedad que, como ya se indicó, es el objeto principal de protección de la sustitución pensional. Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia18, no se pueden desvirtuar por la “separación”, cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias: “El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común. De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia.
En sentencia de 8 de septiembre de 2009, rad. N° 36448, precisó la Corporación: ‘En el diseño legislativo de la pensión de sobrevivientes tal como fue concebida en la Ley 100 de 1993, la convivencia ha estado presente como condición esencial para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente accedan a esa prestación. ‘Este ha sido también el criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte, que ha visto en la convivencia entendida como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales, el cimiento del concepto de familia en la seguridad social y requisito indispensable para que la cónyuge o la compañera o compañero permanente puedan tener la condición de miembros del grupo familiar, y vocación para ser beneficiarios de la prestación por muerte del afiliado o pensionado. ‘Lo anterior significa que en principio para que haya convivencia se exige vida en común de la pareja, y que no se desvirtúa el concepto de familia en la separación siempre que ésta obedezca a una causa razonable que la justifique, porque de lo contrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida’”(resaltado y subrayas fuera del texto).”19 […]» (Subrayas conforme a la transcripción). 17 Cita de cita.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de octubre de 2012. Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00860-01 (2475-11). 18 Sentencia de Casación Laboral de 27 de abril de 2010, proceso No. 38113, Demandante: Beatriz Elena Aristizábal Vallejo. 19 Sentencia de abril 7 de 2001, Radicación número: 76001-23-31-000-2005-02741-01(0669-08). 19 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01047-01 (0393-2022) Demandante: Amina Asís Rayyan Arias Demandada: CREMIL En virtud de lo citado en precedencia y conforme lo consideró en aquella oportunidad el Consejo de Estado, la convivencia no se refiere en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que los elementos que en mayor medida definen esa convivencia se relacionan con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo.
Además de ello, es preciso tener en cuenta el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y tener la vocación y convicción de establecer, constituir y mantener una familia. En suma, no se logró comprobar que la libelista haya cumplido con el requisito de haber convivido durante los últimos 5 años de vida con el finado, pues del acervo probatorio en análisis, se vislumbra que se mantuvo únicamente una presunta relación de noviazgo, de la cual, si bien se procreó un hijo, no se puede interpretar o entender como una unión marital de hecho, o que dicho aspecto garantice prima facie la intención de formar una familia fundada en un cohabitación continua y estable bajo el mismo techo, como mucho menos los lazos de apoyo y socorro recíproco durante los últimos años de existencia del causante.
Corolario, y no obstante las revelaciones de la parte activa y de los declarantes tendientes a la demostración de la existencia de un vínculo sentimental entre la señora Rayyan Arias y el causante, ello no brinda certeza de la convivencia efectiva que como pareja debía subsistir entre ellos, pues se itera, no quedó evidenciado el interés natural de crear una comunidad dirigida a compartir la vida de forma permanente y estable.
Por consiguiente, toda vez que no ha sido posible demostrar la efectividad de una convivencia permanente o ininterrumpida bajo la presencia de vínculos familiares o sentimentales entre la señora Amina Asís Rayyan Arias y el causante, es dable que en este punto no se pierda de vista la finalidad de la sustitución de la asignación de retiro, que pretende mitigar la desprotección en que queda quien está afectado por la muerte de su pareja, de ahí que no cualquier convivencia ni la existencia de alguna relación conlleva acceder al mencionado derecho económico, pues se requiere demostrar una convivencia fundada en la solidaridad y la ayuda mutua.
Al compás de lo anterior, esta Subsección considera que el a quo no incurrió en ningún desacierto interpretativo al estudiar la tesis de la demanda y negar las pretensiones de la misma, pues es evidente que, del material probatorio en estudio, no se vislumbra una comunidad de vida entre la libelista y el fallecido. Es así que, no obstante en el recurso de apelación se expuso que los elementos de convicción aportados brindaron certeza de la convivencia en unión marital de hecho que se suscitó entre los implicados, lo cierto es que para esta Sala no está llamado a prosperar el argumento traído por la señora Rayyan Arias con el fin de acceder a las pretensiones de la demanda, porque, una vez realizada la valoración probatoria en aplicación del principio de la sana crítica, se colige que de dichas revelaciones se podría concluir que solo se presentó un vínculo correspondiente a una relación temporal cercana, y que la procreación del señor Amir Alfonso García Rayyan no es muestra de la efectividad de una vida juntos entendida como acompañamiento espiritual, permanente y singular con el ánimo de construir hogar. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01047-01 (0393-2022) Demandante: Amina Asís Rayyan Arias Demandada: CREMIL Esta Subsección ha reiterado la tesis de la referencia en asuntos con contornos similares al presente, en los cuales se ha discutido la sustitución de la asignación de retiro a favor de la presunta compañera permanente del causante de cuya relación había nacido un hijo.
Al respecto, en sentencia del 11 de febrero de 2021 discurrió: «[…] En el presente caso, el material fotográfico allegado al proceso no logra demostrar la convivencia de manera continua y efectiva entre la señora María Floralba Quintana y el señor Armando Rodríguez Blanco por lo menos durante los últimos 5 años anteriores a la muerte de este, no se evidencia de manera clara e inequívoca que la demandante conviviera bajo un mismo techo en relación de afecto, de ayuda mutua con el causante, pues si bien ilustran momentos de encuentro y celebración familiar, tales documentos fotográficos no son demostrativos de una convivencia efectiva, comprensión y vida en común al momento de la muerte, que son los factores que legitiman el derecho reclamado, así como la dependencia económica de la potencial beneficiaria; es por ello que es necesario valerse de otros medios probatorios que permitan analizar dicha situación. vii) De otra parte, en relación con el valor probatorio de las declaraciones testimoniales, estas tampoco resultan suficientes para demostrar el requisito de la convivencia real y afectiva para ser beneficiaria de la sustitución pensional, al tenor del Decreto 1211 de 1990, pues aunque, relataron que conocieron la relación de pareja entre la demandante y el causante desde 1990, producto de la cual nació un hijo Carlos Andrés Rodríguez Quintana, no ofrecen detalles de la existencia de una convivencia real y efectiva bajo un mismo techo y una vida de socorro y apoyo mutuo de carácter exclusivo que constituyen un núcleo familiar sustentado y protegido por la Constitución. […]»20.
(Resaltado del texto original). Corolario, los medios de prueba referenciados conllevan a afirmar que la señora Amina Asís Rayyan Arias no acreditó una convivencia real y efectiva con el causante durante los 5 años anteriores a su fallecimiento, ni que mantuvo un vínculo afectivo, de apoyo mutuo y solidario durante dicho período. En conclusión: las pruebas documentales presentadas por la parte demandante y el acervo probatorio del proceso, no llevan a la convicción de la existencia de una convivencia real, constante y permanente con el sargento viceprimero del Ejército Nacional, el señor Manuel Alfonso García Pecellín durante los 5 años previos a su deceso, y en esa medida no hay lugar a reconocerle la sustitución de la asignación de retiro en su supuesta calidad de compañera permanente, de conformidad con las previsiones normativas del Decreto 1211 de 1990 y los lineamientos jurisprudenciales señalados en precedencia. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada en el sentido que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que no prosperaron los argumentos de la impugnación vertical presentada por parte demandante. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de febrero de 2021, radicación: 25000-23-42-000-2015-05702-01(3819-19). 21 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01047-01 (0393-2022) Demandante: Amina Asís Rayyan Arias Demandada: CREMIL De la condena en costas Esta subsección21 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP22, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público23. Bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la parte demandante pese a haber resultado vencida en esta instancia, en atención a que no se observa su causación, de conformidad con el numeral 21 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 22 «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 23 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 22 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01047-01 (0393-2022) Demandante: Amina Asís Rayyan Arias Demandada: CREMIL 8.º del artículo 365 del CGP, ello al no haberse surtido la etapa de alegatos de conclusión en sede de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 26 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso que en ejercicio del medio de control y restablecimiento del derecho promovió la señora Amina Asís Rayyan Arias contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente