25000234200020130211602 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-02116-02 (3335-2021) Actor: HERNANDO OSSA LENIS Demandado: Nación Archivo General de la Nación Jorge Palacios Preciado Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho CPACA Tema: Retiro del servicio operó por virtud de la ley, en acatamiento del acto administrativo que suprimió el empleo, pero no por la decisión del director general del Archivo General de la Nación. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 27 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Las pretensiones de la demanda El señor Hernando Ossa Lenis, por conducto de apoderado judicial, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, mediante el cual pretende la nulidad de los siguientes actos administrativos[1]: -oficio N° 5554 del 11 de diciembre de 2012 expedido por el Director General del Archivo General de la Nación Jorge Palacios Preciado en adelante AGN mediante el cual le comunicó su retiro del servicio en aplicación del literal L) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 a partir del 28 de noviembre de 2012, del cargo que venía desempeñando como Asesor código 1020 grado 06. -Oficio N° 5555 del 12 de diciembre de 2012 a través del cual la entidad demandada le informó al ahora demandante que, luego de practicadas las pruebas por el Departamento Administrativo para la Función Pública para la provisión del cargo de Jefe de Oficina de Control Interno, no las había superado por lo que no era viable seguir el procedimiento ante la Presidencia de la República para ser designado.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a reintegrar al demandante a un cargo igual o superior al que ocupaba como Jefe de la Unidad de Control Interno de la entidad, cargo de nivel directivo; condenar al pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado del cargo -12 de diciembre de 2012- hasta cuando sea reintegrado, declarando que no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio; que se cumpla la sentencia según el artículo 192 CPACA y que se cancelen los intereses moratorios a que haya lugar.

Mediante memorial dirigido en término por el demandante al Tribunal de primera instancia, adicionó la demanda en lo relativo a la solicitud de práctica de pruebas a la entidad accionada para que aportara la documentación requerida por el actor[2], siendo acogida esta solicitud por el a quo mediante Auto del 5 de agosto de 2013[3]. 1.2. Hechos Los supuestos fácticos que motivaron la presente actuación, fueron relatados así por el apoderado del demandante.

El señor Hernando Ossa Lenis fue nombrado mediante Resolución N° 0177 del 2 de septiembre de 2008, en el cargo de Asesor código 1020 grado 06 con funciones de Jefe de la Unidad de Coordinación de Control Interno en el AGN, en el que se posesionó el 5 de septiembre siguiente, empleo que desempeñó con responsabilidad al no ser investigado ni sancionado.

Mediante Decreto N° 2126 del 16 de octubre de 2012 se aprobó la modificación de la estructura del AGN, manteniendo en el artículo 1° numeral 2.3. la oficina de Control Interno, por su parte el Decreto Número 2127 expedido en la misma fecha mediante el cual se modificó la estructura en la planta de personal de la entidad, en el artículo 1° suprimió el cargo de Asesor código 1020 grado 06 y en el artículo 2° creó el cargo denominado Jefe de Oficina código 0137 grado 15, que corresponde al cargo suprimido, es decir, el de Asesor 1020-06, razón por la cual el director de la entidad lo que debió hacer era reincorporarlo a la nueva planta, ya que iba a seguir cumpliendo las mismas funciones que desempeñaba como jefe de control interno. A través de la Resolución N° 531 del 15 de noviembre de 2012 que estableció el Manual de funciones, requisitos y competencias laborales en la entidad demandada, respecto del nuevo empleo de Jefe de Oficina código 0137 grado 15, no dispuso variación alguna de fondo frente al cargo que venía desempeñando, puesto que los requisitos y las funciones continuaban siendo los mismos que los exigidos en la Resolución N° 0113 del 28 de junio de 2008 anterior manual de funciones.

El señor Ossa Lenis fue citado para el día 29 de noviembre de 2012 al Departamento Administrativo de la Función Pública para presentar unas pruebas, requisito que no está contemplado en los decretos 2126 y 2127 del 16 de octubre de dicha anualidad, que modificaron la estructura y la planta de personal respectivamente del Archivo General de la Nación, ni tampoco son exigidas dichas pruebas en la Ley 1474 de 2011[4].

Los oficios 5554 y 5555 expedidos el 11 y 12 de diciembre de 2012 objeto de nulidad le informaron al accionante que no era viable su incorporación a la nueva planta de personal, al no haberse creado empleos equivalentes al que venía desempeñando, por lo que debía hacer entrega de su puesto. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Como normas transgredidas por los actos administrativos demandados, se citan las siguientes: los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 25, 29, 48, 53, 83, 121, 123, 124 y 209 de la Carta Política; así como los artículos 8° y 9° de la Ley 1474 de 2011, al tiempo que invocó como causales de nulidad: la falsa y falta de motivación, interpretación errónea de las normas en que debía fundarse, falta de competencia y violación por desconocimiento del derecho de audiencia y defensa.

Afirmó el apoderado del demandante que ni la oficina ni el cargo que venía desempeñando el señor Ossa Lenis como Jefe de Control Interno en el AGN, fueron suprimidos mediante el Decreto 2126 del 16 de octubre de 2012 al modificar la estructura de la entidad demandada, mientras que el Decreto 2127 de la misma fecha, lo que sí suprimió fue la nominación del cargo de Asesor código 1020 grado 06 pero creó el cargo de Jefe de Oficina código 0137 grado 15, al que se le otorgaron las mismas funciones que venía desempeñando el demandante en el cargo suprimido.

De allí que el director de la entidad, lo que debió proceder fue a su reincorporación a la nueva planta y no retirarlo del servicio. En cuanto a la vulneración al debido proceso, adujo que se evidenció al haber sometido al accionante a la práctica de nuevas pruebas, pues el marco normativo no las exigía y, los demás derechos le fueron violentados al haberlo desvinculado laboralmente, al tiempo que le otorgó un trato discriminatorio y le desconoció su estabilidad laboral.

En cuanto a la causal de ausencia o falta de motivación, consideró que se evidenció porque el director de la demandada no esperó a que el Presidente de la República fuera el que nombrara el Jefe de la Oficina de Control Interno, para luego proceder a la declaratoria de insubsistencia de dicho nombramiento, de allí que el AGN también incurrió en desconocimiento de los artículos 8° y 9° de la Ley 1474 de 2011.

Respecto de la falsa motivación e interpretación errónea afirmó el apoderado del demandante que se evidencia, porque no se podían fundar los oficios acusados ignorando la ley, fundamentándose en interpretaciones incorrectas y contradictorias, como quiera que el artículo 1° numeral 2.3. del Decreto 2126 del 16 de octubre de 2012, mantuvo la oficina de Control Interno y, el artículo 2° del Decreto 2127 de la misma fecha, creó el cargo de Jefe de Oficina código 0137 grado 15, para desempeñar idénticas funciones a las que venía cumpliendo desde el 5 de septiembre de 2008.

Por su parte, la causal de nulidad por falta de competencia se evidencia porque el director de la entidad demandada, expidió los actos administrativos acusados que retiraron del servicio al señor Ossa Lenis, desbordando su competencia en razón a que los artículos 8° y 9° de la Ley 1474 de 2011 señalan que esa facultad es del resorte exclusivo del Presidente de la República.

En cuanto a la causal de desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, considera el demandante que en gracia de discusión de aceptarse que el accionante no obtuvo los resultados exigidos en las pruebas ilegalmente a las que fue sometido, se le debieron poner en conocimiento dichos resultados con el fin de darle la oportunidad de controvertirlos.

Cuestionó que tampoco se enteró qué otras personas estuvieron concursando con él, pues a la evaluación fue el único citado por lo que no hubo concurso alguno resultando violado el procedimiento legal. 2. Contestación de la demanda El AGN por conducto de su apoderado judicial, en memorial radicado en su oportunidad procesal respecto de los hechos reconoció algunos como ciertos, otros los negó y respecto de los demás indicó que no le constaban y se atenía a lo probado, mientras que respecto de las pretensiones de la demanda solicitó fueran negadas al plantear las siguientes excepciones previas y de fondo[5]: i) Ineptitud sustantiva de la demanda por cuanto el accionante no precisó con exactitud, los actos administrativos a demandar que le modificaron su situación jurídica con ocasión del proceso de modificación de la estructura de la planta de personal de la demandada, pues fueron los decretos 2126 y 2127 del 17 de octubre de 2012, este último el que extinguió la relación jurídica laboral subjetiva y concreta del demandante, al suprimir el cargo que ocupaba y al negarle la incorporación a la nueva planta de personal.

De allí que los oficios 5554 y 5555 del 12 de diciembre de 2012 demandados, no fueron los que modificaron la situación jurídica, pues apenas se limitaron a informar una situación previa. ii) excepción de fondo denominada de legalidad como quiera que los oficios 5554 y 5555 del 11 y 12 de diciembre de 2012 respectivamente, al no haber suprimido el cargo de Asesor código 1020 grado 06, no fueron los que modificaron la relación jurídica individual y concreta del señor Hernando Ossa Lenis.

En cuanto a la causal de nulidad relativa a la infracción de las normas en que debía fundarse, entre ellas las de carácter constitucional, afirmó el apoderado del demandante que no se configuró, por cuanto luego de comparadas las funciones y requisitos de los cargos Asesor código 1020 grado 06 –que ocupaba el accionante y que fue suprimido- con el de Jefe de Oficina código 0137 grado 15 –creado por el Decreto 2127 de 2012-, no tienen las mismas funciones y los requisitos de estudio y experiencia para su desempeño, también difieren, sumado al hecho de que el empleo del cual fue retirado era de libre nombramiento y remoción. Descartó la entidad demandada la supuesta vulneración de la Ley 1474 de 2011 endilgada a los oficios acusados, al interpretar de manera errada los artículos 8° y 9° y considerar que el Director de la demandada debió esperar a que el Presidente de la República nombrara al jefe de la Oficina de Control Interno y poder así generar la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor.

Lo anterior, por cuanto no se puede pretender una continuidad en un empleo que la persona no detentaba ni mucho menos en uno en el que no existía. Desmintió la supuesta falta de competencia del director del Archivo General de la Nación para expedir los actos administrativos demandados, como quiera que los oficios 5554 y 5555 del 11 y 12 de diciembre de 2012, fueron expedidos en desarrollo del proceso de reestructuración de la entidad, por autoridad competente y expresan la voluntad válida de la Administración en dicho proceso.

Tampoco se configuró la causal de violación del derecho de audiencia y defensa del señor Hernando Ossa Lenis, por cuanto el AGN no incurrió en ninguna irregularidad ya que su actuación se ajustó a los cánones de la Ley 1474 de 2011 y de la circular externa 100-02 del Departamento Administrativo de la Función Pública, en virtud del proceso de evaluación de competencias y práctica de pruebas para acceder al cargo de jefe de Oficina de Control Interno, que no fue superado satisfactoriamente por el demandante al no aprobar las pruebas practicadas, distinto es que hubiera sido sometido a exigencias ilegales lo cual no aconteció. 3.

Audiencia Inicial El día 13 de abril de 2016 ante el despacho ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se llevó a cabo audiencia pública inicial del artículo 180 CPACA a la que asistieron los apoderados de las partes en conflicto y el delegado del Ministerio Público[6]. Respecto de la excepción denominada ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por el AGN, declaró que no tenía vocación de prosperidad por cuanto la inconformidad del demandante radicaba en que no fue reintegrado en el cargo de Jefe de Oficina código 0137 grado 15 que tenía asignadas las mismas funciones del cargo que ostentaba como Asesor 1020 grado 06 y del que fue retirado.

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado del AGN interpuso recurso de apelación que fue resuelto en segunda instancia por esta misma Sala mediante auto del 1° de agosto de 2019, mediante el cual confirmó la decisión adoptada por el a quo el 13 de abril de 2016 en audiencia inicial, al considerar que los oficios 554 y 5555 del 11 y 12 de diciembre de 2012 si son los actos administrativos que efectivamente definieron la situación jurídica particular del demandante, razón suficiente para no haber declarado probada la excepción de inepta demanda[7].

Luego de regresar el expediente al Tribunal de origen, mediante Auto del 14 de septiembre de 2020 dispuso dar aplicación a las previsiones del artículo 13 del Decreto 806 de 2020 relativas a sentencia anticipada por lo que prescindió de fijar fecha para audiencia inicial en vista de que el asunto en discusión es de puro derecho, no se requería de práctica de pruebas y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión[8]. 4.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección A mediante sentencia del 27 de mayo de 2021, negó las pretensiones de la demanda sin condena en costas a la parte vencida, al considerar que[9]: Con fundamento en el marco legal que reglamenta la supresión de empleos y las reformas de la planta de personal de una entidad reestructurada como sucedió con el AGN, refirió que el cargo del que fue retirado el demandante como Asesor código 1020 grado 06 con funciones de Jefe de la Unidad de Coordinación de Control Interno, al ser de libre nombramiento y remoción que no requería de mayor motivación para su terminación. Consideró que a la fecha del nombramiento del señor Hernando Ossa como Asesor con funciones de Jefe de la Oficina de Control Interno en septiembre de 2008, estaba en vigencia la Ley 87 de 1993[10] modificada por la Ley 617 de 2000[11] que en el artículo 11 regulaba la designación del Jefe de la Unidad u Oficina de Coordinación del Control Interno, pero que fue a partir de la Ley 1474 de 2011 que dicha designación mutó en cabeza del Presidente de la República.

Por lo anterior, consideró que contraria a la interpretación del demandante, no se requería que el Presidente de la República hiciera la designación o nombramiento del demandante para luego poder proceder el director del Archivo General de la Nación a desvincularlo, como quiera que esta situación se produjo a raíz de la supresión del cargo que ocupaba en virtud del literal I) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, dispuesta mediante el Decreto 2127 de 2012.

Respecto del alegado derecho a la reincorporación al cargo de Jefe Oficina código 0137 grado 15, recordó la primera instancia que ésta no procede pues tal derecho se predica para los empleados de carrera y no para los de libre nombramiento y remoción como el que ostentaba el demandante, por lo que en virtud del proceso de reestructuración de la entidad podía ser desvinculado sin mayor motivación. En cuanto a la similitud entre los cargos Asesor código 1020 grado 06 y Jefe de Oficina código 0137 grado 15, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que si bien es cierto las funciones desempeñadas por el Asesor 1020-06 están incorporadas en aquellas que le fueron asignadas al Jefe de Oficina 137-15, ello no significa que los cargos sean los mismos y tenía que ser incorporado al nuevo cargo creado, pues lo cierto es que los perfiles profesionales son distintos en cuanto a los estudios y experiencia requerida.

El Tribunal de primera instancia destacó el hecho que la entidad demandada a instancias del Departamento Administrativo de la Función Pública, al darle la oportunidad de continuar como Jefe de la Oficina de Control Interno, lo convocó a la presentación de las respectivas pruebas, convocatoria que fue aceptada voluntariamente por el actor quien acertó 35 de las 80 preguntas formuladas en la prueba de conocimientos obteniendo un puntaje de 43.75% sobre 60% requerido para superarlo.

De allí que la inconformidad planteada, es decir, en lo que respecta al proceso de designación en el que participó a instancias del DAFP, debió haber cuestionado los resultados ante dicha entidad y luego proceder a demandar, lo que no ocurrió. Por último, en criterio del fallador de primera instancia, el demandante no demostró que con su retiro se afectó la prestación del servicio o que sus capacidades superaban al de la persona designada en su reemplazo, para poder así confrontar los perfiles y los desempeños con el fin de acreditar una desviación de poder. 5.

Recurso de apelación El apoderado judicial del demandante apeló la providencia de la primera instancia para que en su lugar sea revocada, con fundamento en el siguiente único motivo de discrepancia[12]: Refirió que no existe duda en cuanto al hecho de que el señor Hernando Ossa Lenis fue designado por el director general del AGN, mediante Resolución N° 0177 del 2 de septiembre de 2008 como Asesor código 1020 grado 06 para desempeñar las funciones de Jefe de la Unidad de Coordinación de Control Interno de la entidad.

Tampoco existe duda que en el Diario Oficial N° 48128 del 12 de julio de 2011, fue promulgada la Ley 1474 de 2011, cuya entrada en vigencia fue en la misma fecha. El apelante afirmó que tampoco se ha planteado ningún reparo respecto de los decretos 2126 ni 2127 expedidos ambos el 16 de octubre de 2012 que aprobaron respectivamente, la modificación de la estructura y la modificación de la planta de personal del AGN con la consecuente supresión del cargo de Asesor código 1020 grado 06 y creación del cargo de Jefe de Oficina código 0137 grado 15.

Afirmó que, en principio se podría predicar que la desvinculación del demandante, ordenada por el director general del AGN, correspondía a una actuación legal y normal en virtud de la supresión del empleo que ocupaba el señor Hernando Ossa Lenis adoptada en el Decreto 2127 de 2012 y, porque se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción. Pero, a juicio del apoderado del accionante, el actuar del director general de la entidad demandada fue ilegal, por cuanto desde el 12 de julio de 2011 –fecha en que entró en vigencia la Ley 1474 de 2011 en virtud de su promulgación en el Diario Oficial N° 48128-, la competencia para la designación del Jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno o quien hiciera sus veces en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional, radicaba única y exclusivamente en el Presidente de la República.

Así las cosas, en criterio de la parte activa, no existe asomo de duda en el sentido de que los oficios 5554 y 5555 expedidos el 11 y 12 de diciembre de 2012, mediante los cuales el Director General del AGN lo desvinculó del cargo adolecen de la causal de nulidad de falta de competencia, puesto que al estar ejerciendo las funciones de Jefe de la Oficina de Control Interno y en virtud del artículo 8° de la Ley 1474 de 2011, dicha facultad era exclusiva de competencia del Presidente de la República. 6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del Ministerio Publico Mediante Auto del 25 de noviembre de 2021 proferido en sala unitaria por el despacho ponente, al no existir pruebas por decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para correr traslado a las partes para que alegaran de conclusión, acorde con lo establecido en el numeral 5°[13] del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021[14] que modificó el artículo 247 CPACA.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[15], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del señor Hernando Ossa Lenis, corresponde a la Sala determinar si revoca la providencia proferida el 27 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección A que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto el retiro del servicio del señor Hernando Ossa Lenis está viciado de nulidad debido a la falta de competencia del Director General del AGN para adoptar dicha decisión, como quiera que tal facultad era exclusiva del Presidente de la República o, establecer si en el sub judice, la desvinculación laboral operó por la supresión del cargo considerada una de las causales legales para tal decisión. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado la Sala abordará los siguientes temas: 2.1.

Marco legal del Archivo General de la Nación. Retiro del servicio por supresión de cargo en la planta de personal de una entidad de la rama ejecutiva; 2.2. Marco legal del Control Interno; 2.3. Hechos probados; 2.4. Resolución del caso concreto; 2.4.1. El retiro del servicio del demandante en el presente caso operó por virtud de la ley, en acatamiento del acto administrativo que suprimió el empleo, pero no por la decisión del director general del Archivo General de la Nación. 2.1.

Marco legal del Archivo General de la Nación. Retiro del servicio por supresión de cargos en la planta de personal La Ley 80 del 22 de diciembre de 1989 “Por la cual se crea el Archivo General de la Nación y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 1° dispuso la creación de este organismo, como un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Gobierno, con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y con domicilio en Bogotá, D.E., mientras que en el artículo 2° relacionó las funciones de la entidad, entre otras las de establecer, organizar y dirigir el Sistema Nacional de Archivos, con el fin de planear y coordinar la función archivística en toda la Nación, salvaguardar el patrimonio documental del País y ponerlo al servicio de la comunidad; así como la de fijar políticas y expedir los reglamentos necesarios para garantizar la conservación y el uso adecuado del patrimonio documental de la Nación. Mediante el Decreto 163 del 28 de enero de 1992 “Por el cual se aprueba el acuerdo 005 del 4 de junio de 1991, emanado de la junta directiva del archivo general de la nación sobre la adopción de su estructura interna y se determinan las funciones de sus dependencias.”, expedido por el Presidente de la República en uso de sus facultades constitucionales y legales y en especial de las conferidas por el Decreto 1050 de 1968, en el artículo 1° aprobó el Acuerdo número 005 del 4 de Junio de 1991 emanado de la Junta Directiva del Archivo General de la Nación "Por el cual se adopta la estructura interna del Archivo General de la Nación y se determinan las funciones de sus dependencias".

A su vez, el Decreto 163 de 1992 fue derogado por el Artículo 14 del Decreto 2126 del 16 de octubre de 2012 “Por el cual se aprueba la modificación de la estructura del Archivo General de la Nación Jorge Palacios Preciado, y se determinan las funciones de sus dependencias”, en el artículo 1° estableció la nueva estructura de la entidad ubicando en el numeral 2.3. la Oficina de Control Interno dependiente de la Dirección General de la entidad.

En este Decreto 2126 se determinaron las funciones de cada una de las dependencias que conforman la estructura de la nueva entidad, entre ellas en el artículo 7° enlistó las de la Oficina de Control Interno. Por su parte, mediante el Decreto 2127 del 16 de octubre de 2012 “Por el cual se aprueba la modificación de la planta de personal del Archivo General de la Nación Jorge Palacios Preciado y se dictan otras disposiciones”, en los artículos 1° y 2° relacionó los cargos que se suprimirían entre ellos el de Asesor código 1020 grado 06 y los que se crearían en la entidad, como el denominado Jefe de Oficina código 0137 grado 15.

El artículo 5° del Decreto 2127 del 16 de octubre de 2012, dispuso expresamente que la incorporación y el nombramiento en los empleos de la planta de personal del Archivo General de la Nación, se realizará de conformidad con lo dispuesto en la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, que entre otras disposiciones resultan pertinentes al caso en estudio, las siguientes: “ARTÍCULO

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…) l) Por supresión del empleo; (…)” Según el precepto legal transcrito, la supresión del empleo es considerada una de las causales de retiro del servicio, tanto para quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción como de carrera administrativa.

Por su parte el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 dispone: “ARTÍCULO

44. DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESIÓN DEL CARGO. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización. (…)” (subrayas fuera de texto) Según se lee de la norma transcrita, resulta incuestionable que los empleados públicos de carrera administrativa a quienes se les suprima el cargo que desempeñaban con ocasión de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de la dicha entidad, tendrán derecho preferente a optar por una de tres opciones: i) ser incorporados en un empleo igual o equivalente dentro de la nueva planta de personal de la entidad reestructurada; ii) ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes en otras entidades públicas que asumieron las funciones de la reestructurada y, iii) a recibir una indemnización. Es preciso destacar que el artículo 44 estableció la tabla de indemnizaciones y el artículo 45 de la legislación analizada, previó los efectos de la incorporación del empleado de carrera administrativa a las plantas de personal.

En cuanto al procedimiento a seguir con ocasión de la supresión de cargos de carrera administrativa en razón de los procesos de liquidación, supresión o escisión de entidades públicas, se encuentra establecido en los artículos 28 al 32 del Decreto Ley 760 del 17 de marzo de 2005 “Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones”, procedimiento en el que se deja claro el derecho preferente del empleado de carrera administrativa.

Por su parte, el empleado a quien le fue suprimido su cargo en caso de optar por la reincorporación en una entidad que asumió las funciones de la que fue objeto de reestructuración, deberá así ponerlo en conocimiento del Jefe de personal de la entidad para que este a su vez informe a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Luego de las anteriores generalidades y retomando al caso de la regulación normativa del AGN, es preciso señalar que el Decreto 2126 del 16 de octubre de 2012 a la fecha de expedición de la presente sentencia, se encuentra derogado por el artículo 17 del Decreto 158 de 2022 “Por el cual se establece la estructura del Archivo General de la Nación y se determinan las funciones de las diferentes dependencias.”.

Por su parte, mediante el Decreto 1080 del 26 de mayo de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Cultura”, determinó en el artículo 1.1.4.1.1. Integración del Sector Administrativo de Cultura que el Sector Administrativo de Cultura está integrado por el Ministerio de Cultura y sus entidades adscritas y vinculadas, en el que dispuso que el establecimiento público Archivo General de la Nación, se encontraba adscrito al Ministerio de Cultura. 2.2.

Marco legal del Control Interno La Carta Política de 1991 estableció en el Artículo 209: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.” (subrayado fuera de texto) Por su parte, el artículo 269 ídem señala que, en las entidades públicas las autoridades correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley, la cual podrá establecer excepciones y autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas.

De acuerdo con las normas constitucionales, el control interno debe implementarse en todas las entidades públicas, de conformidad con lo que disponga la ley. En desarrollo de las anteriores preceptivas superiores, el Congreso de la República expidió la Ley 87 del 29 de noviembre de 1993 “por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado y se dictan otras disposiciones”, cuya definición se encuentra en el artículo 1° al señalar: “Se entiende por control interno el sistema integrado por el esquema de organización y el conjunto de los planes, métodos, principios, normas, procedimientos y mecanismos de verificación y evaluación adoptados por una entidad, con el fin de procurar que todas las actividades, operaciones y actuaciones, así como la administración de la información y los recursos, se realicen de acuerdo con las normas constitucionales y legales vigentes dentro de las políticas trazadas por la dirección y en atención a las metas u objetivos previstos….”.

A su vez los objetivos y las características del control interno, encuentran sustento en los artículos 2° y 3° de la legislación en cita, mientras que el artículo 5° respecto del campo de aplicación, ordena que dichas preceptivas se aplicarán entre otras, a todos los organismos y entidades de las ramas del Poder Público en sus diferentes órdenes y niveles.

Por su parte, el artículo 10° de la Ley 87 de 1993, señala: Jefe de la Unidad u Oficina de Coordinación del Control Interno. Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control Interno, las entidades estatales designarán como asesor, coordinador, auditor interno o cargo similar, a un funcionario público que será adscrito al nivel jerárquico superior y designado en los términos de la presente Ley.

En cuanto a la designación del jefe de la dependencia de Control Interno, en vigencia de la referida Ley 87 de 1993, era de la siguiente forma: “ARTICULO 11. Designación del Jefe de la Unidad u Oficina de Coordinación del Control Interno. El asesor, coordinador, auditor interno o quien haga sus veces será un funcionario de libre nombramiento y remoción, designado por el representante legal o máximo directivo del organismo respectivo, según sea su competencia y de acuerdo con lo establecido en las disposiciones propias de cada entidad.

PARAGRAFO 1 ° Para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación profesional o tecnológica en áreas relacionadas con las actividades objeto del control interno.

PARAGRAFO 2 ° El auditor interno o quien haga sus veces, contará con el personal multidisciplinario que le asigne el jefe del organismo o entidad, de acuerdo con la naturaleza de las funciones del mismo. La selección de dicho personal no implicará, necesariamente, aumento en la planta de cargos existente.

PARAGRAFO 3 ° En los municipios con una población inferior a quince mil (15.000) habitantes y cuyos ingresos anuales no superan los quince mil (15.000) salarios mínimos mensuales, las funciones del asesor, coordinador, o de auditor interno podrán ser desempeñadas por los correspondientes jefes o directores de planeación municipal o por quien haga sus veces y en su defecto por el respectivo secretario de la alcaldía.” (subrayado nuestro) Por tanto, en vigencia de la Ley 97 de 1993, el funcionario designado como auditor o encargado de las funciones de jefe de control interno tenía la naturaleza de un funcionario de libre nombramiento y remoción, designado por el máximo directivo o por el representante legal de la respectiva entidad.

El anterior texto original del artículo 11 de la Ley 87 de 1993 fue modificado por la Ley 617 del 6 de octubre de 2000 "Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional", en los siguientes términos: “ARTÍCULO

11. DESIGNACIÓN DE JEFE DE LA UNIDAD U OFICINA DE COORDINACIÓN DEL CONTROL INTERNO. El asesor, coordinador, auditor interno o quien haga sus veces será un funcionario de libre nombramiento y remoción, designado por el representante legal o máximo directivo de organismo respectivo, según sea su competencia y de acuerdo con lo establecido en las disposiciones propias de cada entidad.

PARÁGRAFO 1 o. Para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor Interno se deberá, acreditar formación profesional o tecnológica en áreas relacionadas con las actividades objeto de control interno.

PARÁGRAFO 2 o. El auditor interno, o quien haga sus veces, contará con el personal multidisciplinario que le asigne el jefe del organismo o entidad, de acuerdo con la naturaleza de las funciones del mismo. La selección de dicho personal, no implicará, necesariamente, aumento en la planta de cargos existente.

PARÁGRAFO 3 o. <Parágrafo derogado por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000.> Es decir que el artículo 11 de la Ley 87 de 1993 fue reproducido por la Ley 617 de 2000 a excepción del parágrafo N° 3 que fue expresamente derogado. Posteriormente se expidió la Ley 1474 del 12 de julio de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.", en el artículo 8° modificó el artículo 11 de la Ley 87 de 1993 así: “Artículo octavo. Designación de responsable del control interno. Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción. Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial.

Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador.

PARÁGRAFO 1. Para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación profesional y experiencia mínima de tres (3) años en asuntos del control interno. (Parágrafo Derogado por el Art. 166 del Decreto 403 de 2020)

PARÁGRAFO 2. El auditor interno, o quien haga sus veces, contará con el personal multidisciplinario que le asigne el jefe del organismo o entidad, de acuerdo con la naturaleza de las funciones del mismo. La selección de dicho personal no implicará necesariamente aumento en la planta de cargos existente”. (subrayado fuera de texto) Por su parte, el artículo 9° de la Ley 1474 de 2011, dispuso: Modifíquese el artículo 14 de la Ley 87 de 1993, que quedará así: “Artículo 9°.

Reportes del responsable de control interno. Modifíquese el artículo 14 de la Ley 87 de 1993, que quedará así: El jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno o quien haga sus veces en una entidad de la rama ejecutiva del orden nacional será un servidor público de libre nombramiento y remoción, designado por el Presidente de la República.

Este servidor público, sin perjuicio de las demás obligaciones legales, deberá reportar a los organismos de control los posibles actos de corrupción e irregularidades que haya encontrado en ejercicio de sus funciones. El jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno deberá publicar cada cuatro (4) meses en la página web de la entidad, un informe pormenorizado del estado del control interno de dicha entidad, so pena de incurrir en falta disciplinaria grave.

Los informes de los funcionarios del control interno tendrán valor probatorio en los procesos disciplinarios, administrativos, judiciales y fiscales cuando las autoridades pertinentes así lo soliciten.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para ajustar el periodo de qué trata el presente artículo, los responsables del Control Interno que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre del 2011, permanecerán en el mismo hasta que el Gobernador o Alcalde haga la designación del nuevo funcionario, conforme a la fecha prevista en el presente artículo.” Según se lee el artículo 8° de la Ley 1474 de 2011, diferenció en cuanto al funcionario encargado de efectuar la designación del jefe de la oficina de control de interno según se trate de entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional, en cuyo caso será el Presidente de la República quien detenta dicha facultad, mientras que al tratarse de una entidad estatal de la rama ejecutiva del orden territorial, dicha facultad corresponderá a la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial, según se trate de un departamento o una alcaldía. Del mismo modo se observa, que dicha competencia alude a la designación o nombramiento del jefe de la Oficina de Control Interno, pero no funcionario competente para disponer la desvinculación laboral o el retiro del servicio de quien se encuentre desempeñando dicho cargo, por lo que en principio se podría interpretar que dicha facultad corresponderá al respectivo nominador según se trate[16].

Por tanto, en términos generales se puede afirmar, que la modificación introducida por la Ley 1474 de 2011, consistió en que el cargo o empleo denominado Jefe de Oficina de Control Interno, en una entidad de la rama ejecutiva del orden nacional, continúa clasificándose como de libre nombramiento y remoción, mientras que a nivel territorial pasó a considerarse como funcionario de periodo fijo de cuatro (4) años que comienza en la mitad del respectivo periodo del Gobernador o Alcalde.

Por lo que, para ajustar este periodo, quienes venían ocupando este cargo al 31 de diciembre de 2011, deberían permanecer en el mismo hasta que el respectivo nominador hiciera la designación del nuevo funcionario, según el parágrafo transitorio del artículo 9° de la Ley 1474 de 2011. A modo apenas ilustrativo, pues en el presente caso el AGN es una entidad de la rama ejecutiva del orden nacional, resulta ilustrativo el siguiente precedente jurisprudencial de la Sección Quinta de esta Corporación, en cuanto a la garantía del principio del mérito en la designación del Jefe de la Oficina de Control Interno en las entidades territoriales[17]: “La Sala encuentra que el jefe de control interno es un cargo de periodo fijo -4 años-, que se provee por la autoridad administrativa de la entidad territorial a la mitad del periodo respectivo y su designación debe realizarse consultando el principio de mérito, pero sin perjuicio de la facultad discrecional de quien realiza la designación. Lo anterior significa que, en principio, el ordenamiento jurídico no estableció un procedimiento unívoco para designar al jefe de la oficina de control interno; circunstancia que impone colegir que existe cierta autonomía a cargo del nominador, que no puede traducirse en arbitrariedad, para proveer dicho empleo.

Esto es así, porque la ausencia de desarrollo legal o reglamentario no puede erigirse como un obstáculo en la designación del citado cargo. Es de advertir que pese a la discrecionalidad que ostenta el alcalde o gobernador para nombrar al jefe de control interno, lo cierto es que en el nombramiento se deberán garantizar no solo los postulados constitucionales inherentes al acceso a la función pública, sino también y en atención a lo dispuesto en el decreto en cita, el principio del mérito.” 2.3.

Hechos probados La prueba documental arrimada al expediente que interesa para la resolución de la impugnación objeto de decisión, da cuenta de los siguientes hechos acreditados: 2.3.1. Resolución N° 0177 del 02 de septiembre de 2008 “Por la cual se hace un nombramiento ordinario”, expedida por el director general del AGN mediante la cual efectuó el nombramiento ordinario del señor Hernando Ossa Lenis, para desempeñar el cargo de Asesor código 1020 grado 06, con funciones de Jefe de la Unidad de Coordinación de Control Interno, a partir del 4 de septiembre de 2008[18]. 2.3.2.

Decreto Número 2126 del 16 de octubre de 2012 “Por el cual se aprueba la modificación de la estructura del Archivo General de la Nación Jorge Palacios Preciado, y se determinan las funciones de sus dependencias”, expedido por el Presidente de la República en uso de sus facultades constitucionales y legales conferidas en el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y el 54 de la Ley 489 de 1998[19]. 2.3.3.

Decreto Número 2127 del 16 de octubre de 2012 “Por el cual se aprueba la modificación de la planta de personal del Archivo General de la Nación Jorge Palacios Preciado y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República[20]. 2.3.4. Resolución Número 531 del 15 de noviembre de 2012 “por la cual se establece el Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales de los diferentes empleos de la planta de personal del Archivo General de la Nación Jorge Palacios Preciado – AGN” proferida por el director general de la entidad[21]. 2.3.5.

Resolución Número 0113 del 23 de junio de 2008 “por la cual se actualiza el Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales de los diferentes empleos de la planta de personal del Archivo General de la Nación Jorge Palacios Preciado – AGN” expedida por el director general[22]. 2.3.6. Oficio N° 5554 del 11 de diciembre de 2012 y oficio N° 5555 del 12 de diciembre de 2012 emitidos por la dirección general del Archivo General de la Nación objeto de nulidad[23].

A las restantes pruebas documentales que conforman el acopio probatorio se hará referencia en al acápite siguiente. 2.4. Resolución del caso concreto El señor Hernando Ossa Lenis interpuso el presente control de legalidad, al considerar que los actos administrativos demandados –oficios 5554 y 5555 del 11 y 12 de diciembre de 2012 respectivamente, expedidos por el director general del Archivo General de la Nación-, adolecen de las siguientes causales de nulidad: i) Desconocimiento de las normas en que debían fundarse que se evidencia porque resultaron vulnerados los supuestos normativos de los artículos 8° y 9° de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011[24], dada la nominación del Jefe de control Interno que recae exclusivamente en el Presidente de la República; ii) falta y falsa motivación por cuanto el contenido de los actos demandados, no se ajusta a la realidad ya que el numeral 2.3. del artículo 1° del Decreto 2126 del 16 de octubre de 2012, mantuvo la Oficina de Control Interno y porque el Decreto 2127 de la misma fecha creó el cargo de Jefe de esta Oficina código 0137 grado 15, con las mismas funciones que él venía desempeñando como Asesor código 1020 grado 06, por lo que debía ser reincorporado a la entidad; iii) vulneración al derecho de audiencia y defensa porque se le sometió a unas pruebas que no están previstas para una nominación y no le dieron a conocer los resultados y, iv) falta de competencia pues al no ser el director general del AGN el nominador del Jefe de la Oficina de Control Interno a partir de la expedición de la Ley 1474 de 2011, dicho funcionario únicamente podía ser retirado de la entidad por el Presidente de la República.

Por lo anterior la parte activa manifestó que “el señor director general del Archivo General de la Nación, no esperó a que el señor Presidente de la República nombrara al Jefe de la Oficina de Control Interno de esa entidad, con lo cual se entendía la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante, tal y como lo enseña el artículo 107 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973…”, por lo que interpretó que el jefe de la demandada carecía de competencia para dar por terminada su vinculación laboral.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección A mediante sentencia del 27 de mayo de 2021, negó las pretensiones de la demanda sin condena en costas contra la parte vencida, al considerar que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, por cuanto si bien es cierto, las preceptivas legales invocadas como vulneradas de la Ley 1474 de 2011, señalan que la designación del jefe de la Oficina de Control Interno corresponde al Presidente de la República por tratarse de una entidad de la rama ejecutiva del orden nacional, en el presente caso lo cierto es que el retiro del servicio del demandante se produjo por la supresión del cargo que desempeñaba.

El a quo en la citada providencia mencionó cada uno de los argumentos mediante los cuales desvirtuó la supuesta configuración de las causales de nulidad relativas a la ausencia y falsa motivación, así como la aparente violación del derecho de audiencia y defensa. Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial del demandante la impugnó en aras de lograr su revocatoria, para lo cual esgrimió como sustento único de inconformidad ante los contundentes planteamientos de la primera instancia, la causal de falta de competencia en que incurrió el director del AGN al haber expedido los actos administrativos demandados en virtud del artículo 8° de la Ley 1474 de 2011, por lo que respecto de los restantes cargos la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento.

Efectuado el anterior recuento procesal, la Sala entrará a determinar si en el presente caso el director general del AGN, excedió el marco de sus competencias legales al haber expedido los actos acusados de nulidad, desde la siguiente perspectiva. 2.4.1. El retiro del servicio del demandante en el presente caso operó por virtud de la ley, en acatamiento del acto administrativo que suprimió el empleo, pero no por la decisión del director general del Archivo General de la Nación. Respecto de la causal de nulidad relativa a la falta de competencia del funcionario o autoridad que emitió un acto administrativo, bien de carácter general o particular contemplada en el artículo 137 CPACA, resulta ilustrativo el siguiente aporte jurisprudencial de la Subsección A de esta Sección[25]: “La falta de competencia de una entidad para proferir una decisión puntual, debe ser la primera causal de estudio en un juicio de legalidad.

Esto en atención a que aquel presupuesto a pesar de ser en esencia formal, surte efectos sustanciales en la materia objeto de definición, toda vez que el desconocer la reserva del constituyente, la reserva legal o la reserva reglamentaria, implica que se atenta en contra del propio ordenamiento jurídico y su esquema de sujetos con facultad regulatoria, al punto de afectar de entrada la validez del acto administrativo al margen incluso de la verificación sobre las normas aplicadas, su motivación, su expedición irregular o con desviación de poder.” Teniendo de presente el anterior argumento como centro del dilema jurídico a resolver, la Sala evidencia que la parte demandante incurrió en una confusión al plantearlo en dichos términos, como quiera que los actos administrativos objeto de nulidad si bien es cierto fueron expedidos por el director general de la entidad demandada, igualmente lo es que la decisión en ellos contenida y que en el sub judice definieron la situación jurídica particular de la vinculación laboral del señor Hernando Ossa Lenis al darla por terminado en el Archivo General de la Nación, igualmente lo es que dichas determinaciones no fueron producto del libre albedrío o voluntad decisoria del director de la entidad, sino que fueron la consecuencia de motivaciones externas como se entra analizar.

A la anterior conclusión se arriba, con fundamento en la apreciación a los oficios acusados bajo los criterios de la sana crítica y la experiencia acorde con el artículo 176 Código General del Proceso[26] aplicable a las actuaciones de esta jurisdicción, cuyo tenor literal en el caso del Oficio 5554 del 11 de diciembre de 2012, es el siguiente[27]: “Respetado doctor Ossa Lenis: Como es de su conocimiento, el Gobierno Nacional el día 16 de octubre, expidió el Decreto N° 2127 de 2012 mediante el cual aprobó la modificación de la planta de personal del Archivo General de la Nación Jorge Palacios Preciado, acto administrativo que en su artículo 1° dispuso entre otros, la supresión del empleo distinguido bajo la denominación Asesor Código 1020 Grado 06, que usted venía desempeñando en esta Entidad, situación que produce su retiro del servicio en virtud de lo consagrado en el literal l) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, a partir del día 28 de noviembre de 2012, fecha en la cual comenzó a regir la nueva planta de personal de la Entidad, tal y como le fue informado vía correo electrónico en la misma fecha, por la Coordinadora del Grupo de Gestión Humana.

Es de anotar que no es viable su incorporación a la nueva planta de personal adoptada mediante el Decreto N° 2127 de 2012, por cuanto no se crearon empleos equivalentes al que usted venía desempeñando. De conformidad con lo expuesto, de manera atenta y respetuosa le solicito hacer entrega de los asuntos, documentos, registros, archivos físicos y magnéticos que se encuentren bajo su responsabilidad, los elementos devolutivos registrados en el inventario a su cargo, a la Secretaría General.” (subrayado fuera de texto) De acuerdo con la anterior transcripción, la Sala encuentra evidente que el Oficio 5554 del 11 de diciembre de 2012, si bien es cierto ordenó el retiro del servicio del cargo desempeñado por el accionante como Jefe de la Oficina de Control Interno del Archivo General de la Nación, esta decisión se dio como consecuencia de la modificación de la planta de personal de dicha entidad en virtud de la supresión del cargo que ocupaba.

De allí que la decisión administrativa demandada, no fue adoptada como tal por el director del Archivo General de la Nación, sino que este funcionario acató e instrumentalizó la voluntad externa que provino de la decisión adoptada por el Presidente de la República al expedir el Decreto 2127 del 16 de octubre de 2012 “Por el cual se aprueba la modificación de la plana de personal del Archivo General de la Nación Jorge Palacios Preciado y se dictan otras disposiciones”, al disponer: “Artículo 1°.

Apruébase la modificación de la planta de personal del Archivo General de la Nación Jorge Palacios Preciado, en el sentido de suprimir los siguientes cargos: |N° de Cargos|Dependencia |Código |Grado | | |y | | | | |denominación| | | | |del cargo | | | | | | | | |PLANTA | | | | |GLOBAL | | | | |1 (uno) |Director |0015 |18 | | |General de | | | | |Entidad | | | | |Descentraliz| | | | |ada | | | |1 (uno) |Secretario |0037 |13 | | |General de | | | | |Entidad | | | | |Descentraliz| | | | |ada | | | |1 (uno) |Asesor |1020 |06 | |1 (uno) |Jefe de |2045 |18 | | |Oficina | | | (…) (las subrayas y negritas fuera de texto) La Sala observa de la disposición parcialmente transcrita, que fueron en total treinta cargos suprimidos en la planta global de personal de la entidad demandada mediante el artículo 1° del Decreto 2127 del 16 de octubre de 2012, entre ellos el de Asesor código 1020 grado 06, que correspondía al desempeñado por el señor Hernando Ossa Lenis, según lo acreditó la Resolución N° 0177 del 2 de septiembre de 2008 que dispuso[28]: “ARTÍCULO PRIMERO. -Hacer nombramiento ordinario al doctor HERNANDO OSSA LENIS, identificado con cédula de ciudadanía N° XX, para desempeñar el cargo de Asesor Código 1020 Grado 06, con funciones de Jefe de la Unidad de Coordinación de Control Interno, a partir del 4 de septiembre de 2008”.

Por tanto, no cabe duda que el señor Ossa Lenis en su condición de Asesor código 1020 grado 06 se desempeñó como Jefe de la Unidad de Coordinación de Control Interno desde que tomó posesión del cargo hasta su retiro del servicio. Es decir, funcionalmente se desempeñó como Jefe de la citada Oficina, pero el cargo como tal no tenía esta denominación. Igualmente, el Decreto 2127 del 16 de octubre de 2012 adoptó la siguiente decisión: “Artículo 2°.

No cabe duda entonces que, con ocasión de la expedición del Decreto 2127 de 2012, el cargo ocupado por el demandante fue suprimido de la planta de personal del Archivo General de la Nación, por lo que este acto administrativo es de naturaleza general al no haber sido destinatario de esta decisión un servidor público en particular de la entidad, menos aún haber consignado el nombre del señor Hernando Ossa Lenis, lo que conduce a reafirmar que el Oficio 5554 del 11 de diciembre de 2012 demandado, se configuró como el acto administrativo particular que definió la situación jurídica del demandante.

Recuérdese que esta Subsección se pronunció mediante Auto del 1° de agosto de 2019, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la decisión proferida por la primera instancia que no declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida individualización del acto administrativo acusado, providencia en la que la Sala consignó que los decretos 2126 y 2127 ambos del 16 de octubre de 2012, no ordenaron el retiro del servicio del demandante[29].

En todo caso la Sala debe insistir, que la anterior determinación no fue adoptada por el querer del director de la entidad como lo interpretó erradamente la parte activa, tan ello es así que el nombramiento ordinario del demandante no fue declarado insubsistente pues en el propio acto acusado se le advirtió al señor Ossa Lenis, que en su caso había operado la causal de retiro del servicio consignada en el literal l) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, en virtud de la supresión del cargo.

Por tanto, esta Sala comparte las consideraciones esgrimidas por el Tribunal de primera instancia al apreciar que si bien es cierto, para la fecha de expedición del Oficio 5554 el 11 de diciembre de 2012 ya se encontraba en vigencia la Ley 1474 de 2011 que en el artículo 8° dispuso la competencia en cabeza del Presidente de la República, para la designación mediante libre nombramiento del Jefe de Control Interno –en tratándose de entidades del orden nacional de la rama ejecutiva-, pues en el nivel territorial dicha competencia radica en la máxima autoridad administrativa, lo cierto es que para el 2 de septiembre de 2008 fecha de nombramiento del señor Ossa Lenis en dicho cargo, estaba vigente el artículo 11 de la Ley 87 de 1993 modificado por la Ley 617 de 2000, que establecía dicha facultad de nominación en el representante legal de la respectiva entidad, luego de agotado el procedimiento ante el Departamento Administrativo de la Presidencia DAPRE[30].

Ahora bien, en lo que respecta al Oficio 5555 del 12 de diciembre de 2012 expedido por el director general del Archivo General de la Nación objeto también de nulidad, su tenor literal es el siguiente[31]: “Respetado Doctor Ossa Lenis: El Gobierno Nacional mediante el Decreto N° 2127 de 2012 modificó la planta de personal del Archivo General de la Nación y creó el empleo de Jefe de Oficina código 0137 grado 15 para cumplir las funciones de la Oficina de Control Interno del Archivo General de la Nación Jorge Palacios Preciado, dependencia creada mediante el Decreto N° 2126 de 2012.

Dado que en la actualidad la facultad nominadora del citado empleo, de conformidad con lo señalado en el artículo 8° de la Ley 1474 de 2011 es del Presidente de la República, siguiendo los lineamientos para su provisión se deben evaluar las competencias y conocimientos de los aspirantes a ocupar dicho cargo. Con tal propósito y como es de su conocimiento, su nombre fue postulado para desempeñar el citado empleo, para lo cual usted presentó el día 29 de noviembre de 2012 las pruebas respectivas adelantadas por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

El citado Departamento, mediante comunicación de fecha 11 de diciembre de 2012, remitió el informe respectivo en el cual consta, que usted no alcanzó el puntaje mínimo aprobatorio en la prueba de conocimientos para desempeñar el citado cargo, razón por la cual manifestaron que no es viable seguir con el procedimiento ante la Presidencia de la República para su designación. En nombre de la Administración, agradezco el haber participado en el citado proceso.” En atención a la transcripción anterior, la Sala observa que el acto administrativo acusado contiene distintas decisiones: en el primer párrafo, se le informó al señor Hernando Ossa Lenis que el Decreto 2127 de 2012 había modificado la planta de personal en el AGN y, que había creado el empleo denominado Jefe de Oficina código 0137 grado 15 en el artículo 2° del Decreto 2126 de 2012.

En efecto en el acopio probatorio figura copia del Decreto Número 2126 del 16 de octubre de 2012 “Por el cual se aprueba la modificación de la estructura del Archivo General de la Nación Jorge Palacios Preciado y se determinan las funciones de sus dependencias”, que estableció[32]: “ARTÍCULO 1°. ESTRUCTURA.- La estructura del Archivo General de la Nación Jorge Palacios Preciado, será la siguiente: 1.

Consejo Directivo 2. Dirección General 1. Oficina Asesora de Planeación 2. Oficina Asesora Jurídica 3. Oficina de Control Interno (…) ARTÍCULO 7°. OFICINA DE CONTROL INTERNO. Son funciones de la Oficina de Control Interno, las siguientes: (…)” (subrayado fuera de texto) Según se observa, la Oficina de Control Interno se encuentra ubicada en la estructura del AGN, como una de las dependencias adscritas a la dirección general de la entidad.

A su turno, figura también en el plenario, copia de la Resolución N° 531 del 15 de noviembre de 2012 “Por la cual se establece el Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales de los diferentes empleos de la planta de personal del Archivo General de la Nación Jorge Palacios Preciado – AGN”, que señaló[33]: |IDENTIFICACIÓN | |Nivel: |Directivo | |Denominación del Empleo:|Jefe de Oficina | |Código: |0137 | |Grado: |15 | |N°. de cargos: |Uno (1) | |Dependencia: |Oficina de Control Interno | |Cargo del Jefe |Director General | |Inmediato: | | |AREA OFICINA DE CONTROL INTERNO | Resulta evidente entonces que, en efecto a partir del año 2012, el cargo Jefe de Oficina de Control Interno código 0137 grado 15 en el AGN, asumió las funciones que en su oportunidad estuvieron a cargo del empleo denominado Asesor código 1020 grado 06 Jefe de la Unidad de Coordinación de Control Interno del Archivo General de la Nación, que fue desempeñado por el demandante entre los años 2008 al 2012.

Ahora bien, la Sala aprecia también que la providencia impugnada consignó que si bien es cierto, las funciones del cargo Asesor código 1020 grado 06 están incorporadas a las que le fueron asignadas al empleo Jefe de Oficina código 0137 grado 15, igualmente lo es que el fallo fue enfático en afirmar que no es cierto que dichos cargos fueran iguales, pues los perfiles profesionales son distintos -en cuanto a los estudios y la experiencia requerida-, asunto éste que al no haber sido objeto de inconformidad por parte del apelante, mal haría la Sala en pronunciarse aunado al hecho que tampoco tiene incidencia en la decisión que mediante esta providencia se está adoptando.

Continuando con el análisis del Oficio 5555 del 12 de diciembre de 2012 acusado de nulidad, la Sala observa en el párrafo segundo, que la dirección general del AGN era consciente que el nominador del cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno, acorde con la creación de la nueva Oficina mediante el Decreto 2126 de 2012, era el Presidente de la República de conformidad con el artículo 8° de la Ley 1474 de 2011, por lo que su provisión se haría previa la evaluación de las competencias y conocimientos de los aspirantes al mismo.

Por esta razón fue que, en el acto administrativo demandado el director de la demandada le informó al señor Ossa Lenis, que su nombre había sido postulado para desempeñar dicho cargo y, que luego de haberse sometido a las pruebas de conocimiento no las había superado satisfactoriamente, proceso que fue surtido ante el Departamento Administrativo de la Función Pública DAFP.

Del anterior acontecer fáctico, obra en la foliatura los siguientes correos electrónicos fechados 28 de noviembre de 2012, mediante los cuales la Coordinación de Talento Humano del Archivo General de la Nación informó lo siguiente: “De acuerdo a lo conversado, me permito informar que una vez revisados los soportes del Dr. Ossa, se evidencia que SI cumple con los requisitos mínimos establecidos por la ley.

Por lo anterior, les solicito le comuniquen que debe presentarse el día jueves 29 de noviembre a las 8am en la Cra. 6 N 12-62 piso 9 para presentar prueba de conocimientos.” [34] “Con toda atención le informo que dado el proceso de reestructuración por el que pasó la Entidad y con ocasión de la supresión del empleo Asesor Código 1020 Grado 06 que usted ocupaba, se hace necesario surtir proceso de evaluación de competencias el día jueves 29 de noviembre a las 8 am en la Cra. 6 N° 12-62 piso 9 en el Departamento Administrativo de la Función Pública”[35].

Figura también el oficio radicado 20121000194291 del 11 de diciembre de 2012, suscrito por la directora del DAFP dirigido al director general del AGN Ref: Resultados Evaluación de Conocimientos – Jefe de Oficina 0037-15, que dice[36]: “En atención a su comunicación de la referencia, me permito informarle que el día 29 de noviembre de 2012, el señor HERNANDO OSSA LENIS identificado con CC N° xx presentó las pruebas para aspirar al empleo de Jefe de Oficina 0037 Grado 15, para desempeñar las funciones de la Oficina de Control Interno del Archivo General de la Nación. Al respecto, me permito remitir copia de los resultados obtenidos por el señor Ossa, precisando que no alcanzó el puntaje mínimo aprobatorio en la prueba de conocimientos, razón por la cual no es viable seguir con el procedimiento ante la Presidencia de la República para su designación. (…) El puntaje mínimo de aprobación es del 60%, lo cual representa 48 preguntas contestadas correctamente.

En este caso, el señor Hernando Ossa Lenis, tuvo un total de 35 respuestas correctas que equivalen al 43.75%” Por lo expuesto, resulta evidente para la Sala que el anterior procedimiento efectuado por el DAFP, era el que debía llevarse a cabo para la designación por parte del Presidente de la República del cargo Jefe de la Oficina de Control Interno del AGN, en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 8° de la Ley 1474 de 2011 y la Circular 100-02 del 5 de agosto de 2011 expedida por el DAFP obrante en el plenario, que dice[37]: “A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011 la facultad nominadora de los Jefes de la Unidad de la Oficina de Control Interno o quien haga sus veces en las entidades de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, es de competencia del señor Presidente de la República; el Departamento Administrativo de la Función Pública determinará la idoneidad del o de los candidatos propuestos por la Presidencia de la República.

En las entidades de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial dicha facultad recae en la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial, Alcalde o Gobernador. En consecuencia, las situaciones administrativas y retiro de los citados servidores será competencia de la autoridad nominadora”. De acuerdo con las anteriores pruebas documentales, la Sala comparte la consideración efectuada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca según la cual, el anterior proceso fue el que debió adoptar la Administración –y que en efecto adelantó-, para la designación del Jefe de la Oficina de Control Interno como consecuencia de la modificación en la estructura de la planta de personal del Archivo General de la Nación mediante los decretos 2126 y 2127 del 16 de octubre de 2012, por lo que al haber sido suprimido el cargo de Asesor código 1020 grado 15, no era posible la incorporación directa a la entidad del señor Hernando Ossa Lenis, como lo deprecó en el libelo introductorio de la demanda negado por la primera instancia. Luego de efectuadas las anteriores consideraciones, como quiera que el asunto en discusión se limita a determinar si el director general del AGN, al expedir los actos administrativos demandados usurpó la competencia del Presidente de la República, la Sala concluye que no se configuró esta causal de nulidad.

Lo anterior, por cuanto la naturaleza de los actos administrativos demandados de nulidad, si bien es cierto concretaron el retiro del servicio del demandante, dicha decisión fue la consecuencia jurídica de la modificación de la estructura del AGN según los decretos 2126 y 2127 ambos del 16 de octubre de 2012, determinación ésta que no fue adoptada por el director general de la entidad, como quiera que este funcionario además de comunicar ejecutó la decisión adoptada por el Presidente de la República en los citados decretos.

En virtud de lo expuesto a lo largo de esta disertación, la Sala dirá que en el sub judice el retiro del servicio del señor Hernando Ossa Lenis del Archivo General de la Nación, operó por virtud de mandato legal consignado en el literal l) del artículo 40 de la Ley 909 de 2004 que dice: “ARTÍCULO

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…) l) Por supresión del empleo; (…)” Corolario de lo expuesto, en rigor no fue el director general del AGN, el que dio por terminada la relación laboral del demandante con la Administración, tan ello es así que no fue declarado insubsistente su nombramiento, como erradamente lo entiende el accionante.

Menos aún se puede considerar siquiera que se está ante una especie de declaratoria de insubsistencia tácita, pues es claro que la entidad fue tajante en indicarle al demandante, que su retiro procedía en virtud de la supresión del cargo que ocupaba, aunado a que los actos acusados no dispusieron el nombramiento de un tercero en su reemplazo, argumentos suficientes para descartar que la desvinculación laboral obedeció al querer del director de la demandada.

Acerca de la facultad de retirar del servicio a un empleado público por supresión del cargo, esta misma Sala de Subsección profirió el siguiente precedente[38]: “La supresión de empleos se debe entender como una causa admisible de retiro del servicio de los empleados del sector público, que encuentra su sustento en la necesidad de adecuar las plantas de personal de las entidades públicas a los requerimientos del servicio. […] [Cuando se retira a un empleado de la planta de cargos, como consecuencia de una supresión, se hace porque el empleo específico fue suprimido por un acto administrativo, lo que sucede cuando la cantidad de cargos desaparece o disminuye, o en la nueva planta de personal no subsisten cargos con funciones iguales o equivalentes a los cuales pueda incorporarse el funcionario. […] [E]l derecho a la estabilidad no impide que la administración por razones de interés general ligadas a la propia eficacia y eficiencia de la función pública pueda suprimir determinados cargos, por cuanto ello puede ser necesario para que el Estado cumpla sus cometidos.

Por consiguiente, cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos en una entidad pública, es legítimo que el Estado lo haga, sin que pueda oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios ya que éstos deben ceder ante el interés general (…).” Tampoco resulta válido acoger la interpretación del profesional del derecho al considerar que “el señor director general del Archivo General de la Nación, no esperó a que el señor Presidente de la República nombrara al Jefe de la Oficina de Control Interno de esa entidad, con lo cual se entendía la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante tal y como lo enseña el artículo 107 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973.” Contraria a esta censura, la Sala encuentra diligente y ajustado el proceder de la Administración, al haber postulado al señor Ossa Lenis a que presentara las pruebas de conocimiento y se sometiera al respectivo proceso ante la entidad encargada de llevarlo a cabo como lo es el DAFP, distinto es que infortunadamente no las superó satisfactoriamente, asunto ya dilucidado en precedencia. Con fundamento en el marco legal referenciado en los acápites 2.1 y 2.2. ut supra, de cara al material probatorio arrimado al expediente, la Sala aprecia que no se configuró la causal de nulidad invocada por el demandante que amerite la revocatoria de la sentencia impugnada, razón suficiente para declarar que será confirmada, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Sobre la condena en costas Con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Como quiera que la Sala no observa en la actuación de la parte demandante haya estado prevalida de actos temerarios que evidencien mala fe o dilación en el trámite procesal, ni que se hubieran causado gastos procesales a lo largo de la actuación, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas en contra de la parte vencida, como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Artículo primero. - CONFIRMAR la sentencia del 27 de mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección A, que negó las súplicas de la demanda interpuesta por el señor Hernando Ossa Lenis, con fundamento en las razones esgrimidas en la parte considerativa de esta sentencia. Artículo segundo. - Sin condena en costas para la parte vencida, en esta instancia judicial.

Artículo Tercero. - En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA ----------------------- folios 65-76 [1] folios 82-83 [2] Folio 125 [3] por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. [4] Folios 168-190 [5] Folios 202-203 y CD folio 202A [6] Folios 207-208 vuelto [7] Folios 219-220 [8] Folios 257-269 [9] "Por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del estado y se dictan otras disposiciones" [10] "Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional". [11] Folios 272-278 [12]

ARTÍCULO 67. Modifíquese el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así:

ARTÍCULO 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 5. Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días.

En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso. [13] Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción [14]El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [15] Es relativa esta interpretación pues si bien es cierto en vigencia del Artículo 109 del Decreto 1950 de 1973, la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento era de competencia de la autoridad nominadora, esta norma fue derogada por el artículo 165 Decreto Nacional 1572 de 1998. [16] Sentencia del 19 de septiembre de 2018 Radicación número: 17001-23-33- 000-2018-00019-02 M.P. Alberto Yepes Barreiro [17] Folios 2-3 [18] Folios 17-28 [19] Folios 29-31 [20] Folios 32-34 y 153-157 [21] Folios 35-37 y 139-143 [22] Folios 39-40 [23] "Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública." [24] Sentencia del 22 de julio de 2021 Radicación número: 23001-23-33-000- 2013-00163-02(4789-18) M.P. William Hernández Gómez [25]

ARTÍCULO 176. APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba. [26] Folio 39 [27] Folio 3 [28] Folios 207-208 vuelto [29] Así fue consignado en el acto de nombramiento Resolución 0177 del 2 de septiembre de 2008. [30] Folio 40 [31] Folios 17-28 [32] Folio 32 [33] Folio 38 [34] Folio 161 [35] Folio 164 [36] Folio [37] Sentencia del 16 de octubre de 2020 radicación número: 25000234200020160295601 (6339-2018) M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez