REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 68001-23-31-000-2003-00018-01 (50.694) Actor: MACARDA SA Y OTRA Demandados: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – DAÑO DERIVADO DE ACTO ADMINISTRATIVO Síntesis del caso: la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga -CDMB- se abstuvo de otorgar el servicio de alcantarillado para el proyecto de urbanización Mirador del Kennedy que se realizaba en los predios de las demandantes, situación que impidió continuar con dicho proyecto y, por lo tanto, provocó una aminoración de su patrimonio, lo cual, en su juicio, constituye un daño antijurídico que debe ser reparado.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 14 de julio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander por medio de la cual resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsable a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA – CDMB, por los daños ocasionados a MARÍA AZUCENA HERRERA con cédula de ciudadanía número 63’283.410 de Bucaramanga y MACARDA S.A. - EN LIQUIDACIÓN- con NIT. 890209865-2, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA – CDMB, a pagar a favor de MARÍA AZUCENA HERRERA con cédula de ciudadanía número 63’283.410 de Bucaramanga y MACARDA S.A. -EN LIQUIDACIÓN- con NIT. 890209865-2, por concepto de perjuicios en la modalidad de daño emergente la suma total de OCHENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CUARENTA PESOS CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS MCTE.
($84.876.040,67). 2 Expediente 68001-23-31-000-2003-00018-01 (50.694) Actor: Macarda SA y otra Reparación directa - apelación de sentencia TERCERO: DENEGAR las demás pretensiones contenidas en la demanda.
CUARTO: DAR aplicación a los artículos 176 y 177 del C.C.A.
QUINTO: Una vez ejecutoriada esta providencia expídase a cargo de la parte interesada copia de la misma con constancia secretarial de ser la primera y prestar mérito ejecutivo. Art. 115 del C.P.C.” (fls. 440 respaldo y 441 cdno. ppal. – mayúsculas sostenidas del original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones Mediante escrito presentado el 16 de diciembre de 2002 (fl. 155 cdno. 1), la sociedad Macarda SA en liquidación y la señora María Azucena Herrera Villamizar promovieron demanda de reparación directa en contra de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga -en adelante CDMB- con las siguientes súplicas: “DECLARACIONES: LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA C.D.M.B., es administrativamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios de todo orden ocasionados a la parte demandante como consecuencia de decisión adoptada en el oficio no. 5131 de 11 de abril de 2002, en el que en el proyecto Mirador del Kennedy, se abstiene de otorgar el servicio de alcantarillado solicitado por cuanto las características geológicas, geotécnicas y morfológicas de esa área no permite garantizar la estabilidad de proyectos de desarrollo urbano. CONDENAS: DAÑOS Y PERJUICIOS MORALES: LA CORPORAClÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA C.D.M.B., pagará a cada uno de los demandantes, por concepto de compensación por daño moral subjetivo, TRES MIL (3.000) GRAMOS DE ORO FINO, al precio de venta correspondiente a la fecha del evento dañoso actualizado a la fecha de ejecutoria del fallo mediante la aplicación del I.P.C. o al precio de venta correspondiente a la mencionada fecha de ejecutoria, o a su equivalente en salarios mínimos legales mensuales, según la opción que resulte más favorable para los damnificados. 3 Expediente 68001-23-31-000-2003-00018-01 (50.694) Actor: Macarda SA y otra Reparación directa - apelación de sentencia DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES: DAÑO EMERGENTE LA CORPORACIÓN AUTONÓMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA C.D.M.B., pagará a la parte demandante la indemnización que le corresponda por daño emergente en la cuantía que se demuestre en el proceso mediante prueba pericial acerca de los daños materiales que le fueron irrogados a mis poderdantes.
Para la liquidación del daño emergente se aplicará la siguiente fórmula de matemática financiera adoptada por la Jurisprudencia del Consejo de Estado: (…). Lo estimo hasta la fecha en la suma de $300’000.000.oo. (…). LUCRO CESANTE LA CORPORAClÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA C.D.M.B., pagará a la parte demandante la indemnización por lucro cesante que corresponda según Io que se establezca en el proceso.
El lucro cesante se calculará sobre la inversión efectuada por mis poderdantes en el proyecto Mirador del Kennedy. En todo caso, para la liquidación total y definitiva del lucro cesante, es decir, contando no solo la indemnización vencida, debida o consolidada entre la fecha de los hechos, sino también la futura o anticipada, se aplicarán las siguientes fórmulas de matemática financiera, adoptadas por la Jurisprudencia del Consejo de Estado: (….).
ACTUALIZACIÓN O INDEXACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL O ECONÓMICO: Se indexará, en todo caso, el monto indemnizatorio mediante la aplicación del índice de precios al consumidor, al tenor de lo preceptuado por el artículo 178 del C.C.A. Se aplicará la siguiente fórmula de matemática financiera, adoptada por la Jurisprudencia del Consejo de Estado, tal como quedo reseñado atrás: (…).
La indemnización comprenderá dos períodos: El VENCIDO O CONSOLIDADO y el FUTURO, con la filosofía que en forma reiterada viene aplicando la Sección Tercera del H. Consejo de Estado. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA: LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA C.D.M.B., dará cumplimiento a la sentencia en el término de treinta (30) días siguientes a la fecha de su ejecutoria, de conformidad con el artículo 176 del Decreto 01 de 1.984 y en la forma y modo indicados en los artículos 177 y 178 de la 4 Expediente 68001-23-31-000-2003-00018-01 (50.694) Actor: Macarda SA y otra Reparación directa - apelación de sentencia misma obra.
INTERESES: Se pagará a la demandante los intereses que genere la sentencia desde la fecha de su ejecutoria hasta cuando se produzca su efectivo cumplimiento. Con fundamento en Io dispuesto en el artículo 1653 del C.C., todo pago se imputará primero a intereses.” (fls. 140 a 143 cdno. 1 – mayúsculas sostenidas del texto original). 1.2 Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: 1) En respuesta a la solicitud de concepto sobre el predio ubicado en el costado occidental de la estación de buses Barrio Kennedy elevada por el señor Gabriel Peña Pinzón, representante legal de la sociedad Peña Mantilla y Cía. Ltda., la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (CDMB) expidió el oficio no. 001359 del 30 de julio de 1987 en el cual informó que dicho predio no interfería programas que desarrollaba la CDMB para el control de la erosión, motivo por el cual era potencialmente urbanizable y que para expedir la disponibilidad de servicio de alcantarillado debía previamente remitir el proyecto a la entidad para su revisión. 2) Con fundamento en dicho oficio, los ingenieros Fernando Prada Monsalve y Édgar Jalid Vargas Díaz, dedicados durante varios años a la construcción de solución de vivienda, decidieron adquirirle a la aludida sociedad el predio con el fin de urbanizarlo. 3) La CDMB envió el oficio no. 005290 del 5 de diciembre de 1991 a los señores Fernando Prada Monsalve y Henry Vargas en el cual les informó que había disponibilidad del servicio de alcantarillado para su predio. 4) Con base en lo anterior, los nuevos propietarios del predio iniciaron el proceso de legalización del proyecto urbanístico denominado “Mirador del Kennedy” de la siguiente manera: i) obtuvieron la aprobación del proyecto por parte de Planeación Municipal de Bucaramanga; ii) tramitaron ante esta última entidad la 5 Expediente 68001-23-31-000-2003-00018-01 (50.694) Actor: Macarda SA y otra Reparación directa - apelación de sentencia nomenclatura del predio; iii) se efectuó el reloteo y la protocolización en escritura pública de la construcción de 86 unidades de vivienda en dicho predio; iv) la CDMB actualizó la disponibilidad del servicio de alcantarillado; v) la CDMB expidió el comunicado no. 026301 del 29 de julio de 1994 en el cual determinó que, desde el punto de vista de la erosión, en el predio no se observaban condiciones de alto riesgo por deslizamiento; vi) se tramitaron las demás disponibilidades de los servicios públicos de gas, energía y agua; vii) se obtuvo el permiso ambiental y, viii) se inició el proceso de construcción con el movimiento de tierras, el alcantarillado de aguas lluvias y de aguas negras, la red de acueducto y de energía eléctrica, y las obras de estabilización y de zonas deportivas. 5) La CDMB declaró el lote totalmente urbanizable y estable, sin riesgo alguno para la construcción, hecho que llevó a las demandantes a invertir todo su capital de trabajo en el proyecto de urbanización “Mirador del Kennedy”. 6) Mediante oficio no. 5131 del 11 de abril de 2002, la CDMB le comunicó a las ahora demandantes que se abstuvo de otorgar el servicio de alcantarillado solicitado para su predio porque el estudio sismogeotécnico indicativo del área metropolitana de Bucaramanga definió que la zona en donde estaba ubicado tenía unas características geológicas, geotécnicas y morfológicas que no permitían garantizar la estabilidad de proyectos de desarrollo urbano, razón por la cual cualquier edificación o infraestructura estaría en grave peligro de ser afectada severamente por procesos de inestabilidad del terreno. 7) La junta de acción comunal del Mirador del Kennedy ha invadido los terrenos de las demandantes, frente a lo cual se inició un proceso de lanzamiento por ocupación de hecho que está en curso. 8) Las demandantes se vieron obligadas a abandonar el proyecto.
Con base en los anteriores hechos la parte demandante expuso el siguiente razonamiento de responsabilidad: 6 Expediente 68001-23-31-000-2003-00018-01 (50.694) Actor: Macarda SA y otra Reparación directa - apelación de sentencia 1) La actuación de la CDMB constituye “una auténtica vía de hecho” por cuanto las demandantes, amparadas en la credibilidad de la entidad, “forjaron su futuro en la ejecución del proyecto” (fl. 148 cdno. 1). 2) “La imprevisión en que ha incurrido la CDMB es el resultado de una grosera, manifiesta y flagrante irregularidad” (fl. 149 cdno. 1) que atentó y continúa atentando contra los derechos económicos de las demandantes, lo cual constituye un daño antijurídico. 2.
Posición de la demandada La Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (fls. 162 a 185 cdno. 1) se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de: i) “ilegitimidad de la causa por activa”, por el hecho de que las demandantes no son propietarias del inmueble a los que se refiere la demanda y porque ninguna de las licencias, permisos o autorizaciones relacionadas con el proyecto urbanístico Mirador del Kennedy les fueron concedidas a ellas e, ii) “inexistencia de causa para demandar a la CDMB por no ser esta la generadora de la situación jurídica que le impone las limitaciones al predio”, toda vez que lo es el municipio de Bucaramanga con la implementación del POT en el cual se determinaron dichas limitaciones. 3.
Alegatos de conclusión de primera instancia 1) La parte demandante (fls. 388 a 406 cdno. 1) adujo que la CDMB incurrió en una “irregularidad por acción” cuando por medio de varios oficios otorgó autorización para efectuar las obras del proyecto urbanístico que posteriormente resultaron inanes, lo cual provocó su empobrecimiento y con ello un daño antijurídico indemnizable, el cual fue quedó acreditado con las pruebas practicadas en el proceso.
Por otra parte, solicitó la aplicación del precedente judicial contenido en una decisión proferida el 15 de mayo de 2003 por la Sección Tercera del Consejo de Estado con ponencia del entonces magistrado Alier Hernández Enríquez, pero, no identificó la radicación del proceso; según las consideraciones que transcribió 7 Expediente 68001-23-31-000-2003-00018-01 (50.694) Actor: Macarda SA y otra Reparación directa - apelación de sentencia de dicha decisión, se trata de un caso en el que se reclamaba por vía de reparación directa la indemnización de perjuicios por el pago de un tributo contenido en una ordenanza departamental que fue anulada. 2) La entidad demandada (fls. 407 a 416 cdno. 1) insistió en las excepciones propuestas en la contestación de la demanda y refutó los testimonios practicados en el proceso, según los cuales fue decisión caprichosa de la CDMB limitar el predio, porque, contrario a ello, la decisión de no autorizar el servicio de alcantarillado solicitado por las demandantes tuvo como base el estudio sismogeotécnico que realizó INGEOMINAS, el cual fue incorporado y aplicado por el POT, de manera que no hay causa para demandar a la CDMB, además, si algunas viviendas del proyecto alcanzaron a construirse, ello obedeció a que para la época regía una normatividad distinta. 3) El Ministerio Público guardó silencio. 4.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 14 de julio de 2011 (fls. 431 a 441 cdno. ppal.) declaró patrimonialmente responsable a la entidad demandada por los daños ocasionados a las demandantes y la condenó a pagar en su favor los perjuicios materiales causados en la modalidad de daño emergente por la suma de $84’876.040,67.
En primer lugar, consideró que no hay falta de legitimación en la causa para demandar debido a que con las escrituras públicas allegadas al expediente se acreditó la propiedad del bien en cabeza de las demandantes. En cuanto al fondo del asunto, determinó que le asiste responsabilidad a la CDMB por la expedición del acto administrativo contenido en el mencionado oficio no. 5131 del 18 de marzo de 2002 con base en el régimen de imputación objetiva de daño especial, pues, a pesar de ser un acto legal, este le generó una aminoración patrimonial acreditada con el dictamen pericial que dio cuenta de que las demandantes invirtieron dinero en la construcción de unas obras para la 8 Expediente 68001-23-31-000-2003-00018-01 (50.694) Actor: Macarda SA y otra Reparación directa - apelación de sentencia urbanización Mirador del Kennedy, sobre el terreno donde precisamente la CDMB negó la renovación de disponibilidad del servicio de alcantarillado.
En consecuencia, la condenó al pago de perjuicios materiales, pero, únicamente en la modalidad de daño emergente porque el lucro cesante no lo probó, así como tampoco el perjuicio moral. 5. El recurso de apelación La entidad demandada (fls. 444 a 451 cdno. ppal.) reprochó que el tribunal de primera instancia hubiera considerado que dentro de las funciones de la CDMB se encontraba la de autorizar o prohibir la urbanización de terrenos, pues, esa era competencia de los municipios, contrario a ello, la CDMB prestaba el servicio de alcantarillado en el municipio de Bucaramanga para la época de los hechos, motivo por el cual mediante el oficio objeto de reproche se negó la actualización de la disponibilidad de dicho servicio para el proyecto de vivienda de las demandantes con fundamento en normas técnicas incorporadas por el municipio al POT.
Señaló nuevamente que el estudio sismogeotécnico en el que fundamentó su decisión fue realizado por INGEOMINAS, estudio que fue incluido en el POT por parte del municipio de Bucaramanga, es decir, que este último fue quien limitó el uso del suelo e impidió el proyecto de urbanización de las demandantes, razón por la cual la entidad demandada no fue la quien ocasionó el daño por cuya indemnización se demanda y, en ese orden de ides, solicitó la revocatoria de la sentencia impugnada, para que en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda. 6.
Las alegaciones de conclusión en segunda instancia 1) La parte demandante (fls. 538 a 553 cdno. ppal.) presentó el mismo escrito de alegatos allegado en primera instancia y como cuestión adicional solicitó que se confirme la sentencia apelada. 2) La entidad demandada guardó silencio. 9 Expediente 68001-23-31-000-2003-00018-01 (50.694) Actor: Macarda SA y otra Reparación directa - apelación de sentencia 3) Por su parte, el Ministerio Público (fls. 556 a 561 cdno. ppal.) pidió que se revoque el fallo impugnado con fundamento en que hubo una indebida escogencia de la acción que impide un pronunciamiento de mérito, pues, con la demanda se cuestiona la legalidad de la decisión administrativa contenida en el oficio no. 5131 del 11 de abril de 2002 expedido por la CDMB, toda vez que se alegó una vía de hecho con la que se dice incurrió esta cuando decidió abstenerse de otorgar el servicio de alcantarillado en el predio donde se realizaba el proyecto Mirador del Kennedy, lo cual impidió su ejecución, razón por la que debía ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de procedencia de la acción, 3) conclusión y, 4) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga es patrimonialmente responsable del supuesto daño antijurídico ocasionado con la decisión tomada en el oficio no. 5131 del 11 de abril de 2002, a través del cual se abstuvo de otorgar el servicio de alcantarillado para el proyecto de urbanización Mirador del Kennedy.
La sentencia de primera instancia será revocada por ser de carácter condenatorio, debido a que hubo una indebida escogencia de la acción, para el efecto se explicará que el origen del daño se encuentra en un acto administrativo y que su legalidad fue discutida con la demanda, razón por la cual ha debido interponerse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa. 10 Expediente 68001-23-31-000-2003-00018-01 (50.694) Actor: Macarda SA y otra Reparación directa - apelación de sentencia 2.
Análisis de procedencia de la acción 1) Como el daño alegado proviene de la decisión contenida en el citado oficio no. 5131 del 11 de abril de 2002 expedido por la CDMB, consistente en abstenerse de otorgar el servicio de alcantarillado1 para el proyecto Mirador del Kennedy, la Sala encuentra pertinente pronunciarse sobre la procedencia de la acción incoada. 2) La acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del CCA está concebida para demandar la reparación del daño derivado de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos –o por cualquiera otra causa–, siempre que esta última no consista en un acto administrativo porque cuando este constituye la fuente de un daño, por regla general, la ley prevé como acción generalmente pertinente la de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sin embargo, existen casos excepcionales en que la acción de reparación directa es procedente cuando el daño proviene de actos administrativos, los cuales esta Subsección ha resumido así: “A modo de epílogo, son cuatro las excepciones que hasta este momento se han identificado en la jurisprudencia y que permiten afirmar que la acción de reparación directa es el cauce procesal idóneo cuando el origen del daño lo constituya una actuación administrativa: (i) reparación de perjuicios causados por la ejecución de actos administrativos consonantes con el ordenamiento jurídico en los que no se controvierta su legalidad y se atente contra el principio de igualdad frente a las cargas públicas;
(ii) reparación de perjuicios 1 Para la época de los hechos el servicio de alcantarillado lo prestaba la CDMB porque, aunque en principio las corporaciones autónomas regionales no tienen competencia para prestar servicios públicos domiciliarios, dicha entidad podía gestionar el servicio de alcantarillado hasta que se creara la que la sustituyera en esta labor.
En efecto, la Corporación de Defensa de la Meseta de Bucaramanga prestaba dicho servicio antes de su transformación en corporación autónoma regional y los artículos 30 y 114 de la Ley 99 de 1993 dispusieron que podía continuar con todas las actividades que desarrollaba antes de la expedición de dicha ley y que eran ajenas a su rol de autoridad ambiental, hasta que otra entidad las asumiera.
Así las cosas, la CMDB continuó con la prestación del servicio hasta que fue ordenada la creación de la nueva entidad en el pazo de un (1) año en el marco de una acción de cumplimiento, pues, el manejo del alcantarillado resultaba incompatible con sus funciones de autoridad ambiental, toda vez que “a partir de la promulgación de la ley 142 de 1994, el legislador estableció un tratamiento especial en relación con la prestación de los servicios públicos domiciliarios que incluye una naturaleza jurídica especifica de los respectivos prestadores de dichos servicios y que no corresponde a la de Corporación Autónoma Regional, entidades autónomas, del orden nacional, cuyo objeto legal es el de ejercer las competencias de autoridad ambiental que les atribuye la ley 99 de 1993 y normas que la reglamentan” (Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 22 de septiembre de 2001, exp. 2003-02781-01(ACU), MP Reinaldo Chavarro Buriticá). 11 Expediente 68001-23-31-000-2003-00018-01 (50.694) Actor: Macarda SA y otra Reparación directa - apelación de sentencia causados por la expedición y ejecución del acto administrativo ilegal que haya sido anulado o haya sido objeto de revocatoria directa por la propia administración, sin incidencia de la conducta del sujeto pasivo del acto administrativo;
(iii) reparación como consecuencia de la configuración de un daño derivado de una manifestación de la administración contra la cual no procede la acción de legalidad pertinente, como ocurre con los actos preparatorios o de trámite; (iv) reparación de los perjuicios causados por la anulación o revocatoria directa de un acto administrativo que hubiere beneficiado al actor, cuando la anulación o revocatoria directa hubiere sido causada por la inobservancia de las reglas propias del procedimiento administrativo o de las normas que rigen el ejercicio de la actividad administrativa.
Con relación a la primera de las excepciones, se debe distinguir si las pretensiones cuestionan o no el acto administrativo; de suerte que si no se discute la legalidad de aquél sino los efectos que produce y que ponen al afectado en una situación de desequilibrio frente a las cargas públicas, la reparación directa se torna viable para encausar las pretensiones así formuladas, bajo el título de imputación de daño especial por provenir de una actividad lícita y legítima del Estado.
A contrario, si lo que en el fondo se produce es un ataque contra el acto administrativo, así se invoque una acción diferente, la que procede es la de nulidad y restablecimiento”2. De conformidad con lo anterior, cuando se encuentra que la fuente u origen del daño es un acto administrativo y que la acción ejercida es la de reparación directa, es necesario examinar si el caso se ajusta a alguna de las cuatro excepciones que jurisprudencialmente se han identificado, sin perjuicio de que puedan presentarse otros eventos. 3) En el presente asunto, se trata de un acto administrativo, pues, la fuente del daño cuya reparación se solicita en la demanda, es una decisión en ejercicio de función administrativa adoptada por la administración que modifica la situación jurídica de unos particulares, en este caso, la de la sociedad Macarda SA y la señora María Azucena Herrera Villamizar, ahora demandantes, quienes son dueñas de los predios donde se inició el proyecto de urbanización Mirador del Kennedy3 que no habría podido finalizarse por cuenta de dicha determinación. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. sentencia del 24 de enero de 2019, proceso No. 25000-23-26-000-2008-10182-01(46806), MP Ramiro Pazos Guerrero. 3 De acuerdo con los respectivos certificados de libertad y tradición (fls. 42 a 43, 104 a 124 y 268 a 316 cdno. 1). 12 Expediente 68001-23-31-000-2003-00018-01 (50.694) Actor: Macarda SA y otra Reparación directa - apelación de sentencia En efecto, el referido oficio no. 5131 del 11 de abril de 2002 fue dirigido al señor Édgar Jalil Vargas Diaz, representante legal de la sociedad Macarda SA4, en el cual la CDMB comunicó lo siguiente: “Asunto: C.T. 7 Caso 98 Radicación No. 3804 del 18 de marzo de 2002.
Solicitud renovación disponibilidad servicio alcantarillado proyecto mirador del Kennedy En relación con su solicitud, la CDMB le comunica que: Sobre el predio en referencia, el Estudio Sismogeotécnico Indicativo del Área Metropolitana de Bucaramanga, para la zona 8ª donde se localiza dicho predio definió: que las características geológicas, geotécnicas y morfológicas de estas áreas no permiten garantizar la estabilidad de proyectos de desarrollo urbano. Por tanto, cualquier edificación u otra infraestructura que se localice en esta área, estaría en grave peligro de ser afectada severamente por procesos de inestabilidad del terreno. Así las cosas, la entidad, amparada en el artículo 129 de la ley 142 de 1994 y el artículo 6 de la ley 99 de 1993 se abstiene de otorgar el servicio de alcantarillado solicitado.” (fl. 138 cdno. 1 – se resalta).
Además, según los artículos 795 y 1546 de la Ley 142 de 1994, por medio de la cual se estableció el régimen de servicio públicos domiciliarios, la decisión de negar el contrato -que en este caso es la prestación del servicio público de alcantarillado- constituye un acto administrativo, de manera que dicha característica de la decisión cuestionada se definió por mandato legal.
Por consiguiente, para la Sala es claro que se controvierte la legalidad de dicho acto, pues, en la demanda se aseveró que la actuación de la CDMB constituyó una vía de hecho, una imprevisión y una grosera, manifiesta y flagrante 4 Según escritura pública y certificado de existencia y representación legal (fls. 5 y 16 cdno. 1). 5 “ARTÍCULO
79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes: (…) 31. Podrá ordenar en el acto administrativo que resuelva el recurso de apelación de que tratan los artículos 154 y 159 de la Ley 142 de 1994, la devolución de los dineros que una empresa de servicios públicos retenga sin justa causa a un usuario, dentro de los quince (15) días siguientes a la comunicación de la decisión respectiva.” (se resalta). 6 “ARTÍCULO 154.
DE LOS RECURSOS. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.
(…)” (se resalta). 13 Expediente 68001-23-31-000-2003-00018-01 (50.694) Actor: Macarda SA y otra Reparación directa - apelación de sentencia irregularidad, de manera que efectuó una imputación de la que expresamente se deriva tal cuestionamiento, tal como lo consideró el Ministerio Público. 4) Por otra parte, dicho acto, según las pruebas que obran en el expediente, no ha sido anulado ni ha sido objeto de revocatoria directa por la propia administración, tampoco se trata de un acto preparatorio o de trámite, de manera que el presente asunto no está cubierto por ninguna de las excepciones previstas para que proceda la acción de reparación directa cuando el origen del daño lo constituye un acto administrativo. 5) Si el daño tiene origen en un acto administrativo de carácter particular y concreto, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, para obtener el resarcimiento del perjuicio resulta necesario el pronunciamiento acerca de la anulabilidad del acto por violación de los preceptos superiores para efectos de desvirtuar la presunción de legalidad y veracidad que revisten tales actos jurídicos, que hacen obligatorio su cumplimiento y obedecimiento en los términos del artículo 66 del CCA7.
Por lo tanto, aunque la parte actora dijo ejercer, nominalmente, la acción de reparación directa, lo cierto es que, del contenido de los hechos, de las pretensiones de la demanda y de la causa petendi de la misma la Sala advierte que lo que realmente se pretendió fue la reclamación de perjuicios generados por el no otorgamiento del servicio de alcantarillado solicitado y, por ende, ello implicaba cuestionar la legalidad de un acto administrativo, debido a que fue a través de un específico acto administrativo de contenido particular y concreto que se adoptó esa determinación por parte de la entidad demandada.
En consecuencia, desde el punto de vista material, la acción que debió interponerse era la de nulidad y de restablecimiento del derecho, razón por la cual la Sala encuentra que hubo una indebida escogencia de la acción, situación que torna improcedente un pronunciamiento de fondo por cuanto la adecuada 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de octubre de 2015, proceso No. 250002315000200502445 01 (35351), M. P. Hernán Andrade Rincón. 14 Expediente 68001-23-31-000-2003-00018-01 (50.694) Actor: Macarda SA y otra Reparación directa - apelación de sentencia escogencia de la acción constituye presupuesto de la sentencia de mérito, tal como lo ha sostenido esta Sección del Consejo de Estado8. 3.
Conclusión Por haberse incoado una indebida escogencia de la acción se impone revocar la sentencia apelada, para en su lugar declarar de oficio la configuración de esa excepción, y por tanto, inhibir de pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a juicio. 4. Condena en costas Debido a que para el momento en que se profiere este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 determina que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Revócase la sentencia proferida el 14 de julio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, declárase de oficio la excepción de indebida escogencia de la acción de reparación directa e inhíbese de pronunciarse sobre el mérito de las súplicas de la demanda. 2°) Abstiénese de condenar en costas de esta instancia procesal. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de abril de 2010, proceso No. 17811 - 88001-23-31-000-1997-00207-01 (17.811), MP Mauricio Fajardo Gómez. 15 Expediente 68001-23-31-000-2003-00018-01 (50.694) Actor: Macarda SA y otra Reparación directa - apelación de sentencia 3°) Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las respectivas constancias secretariales.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado Aclara voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.