CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-03830-01 Accionante: Reinaldo Arévalo Arévalo Accionado: Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A Temas: Tutela contra providencia judicial / Asignación de retiro Policía Nacional / Se revoca la sentencia de primera instancia y se niega el amparo.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 27 de agosto de 2021 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la tutela. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- Reinaldo Arévalo Arévalo, a través de apoderada judicial, presentó acción de tutela contra la sentencia del 8 de abril de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado que, al decidir la apelación contra una sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmó la decisión que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que el accionante interpuso contra el acto que negó el reconocimiento de su asignación de retiro.

Afirma que la providencia reprochada vulneró su derecho al debido proceso, pues incurrió en defecto fáctico y desconocimiento del precedente. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<PRIMERA: Mediante la acción que interpongo persigo que esta Honorable Corporación tutele el derecho al debido proceso de mi representado, el cual fue vulnerado por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “A” al resolver el recurso de alzada en sentencia del 08 de abril de 2021, notificada por correo electrónico el día 11 de mayo de 2021.

SEGUNDA: Como consecuencia de la declaratoria anterior, se conceda el amparo de tutela solicitado por el señor Reinaldo Arévalo Arévalo y se revoque o nulite la Sentencia de Segunda Instancia proferida por el Honorable Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “A” dentro del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de la referencia, y en virtud de lo anterior, se accedan a las pretensiones de la demanda>>.

B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 12 de enero de 1982 Reinaldo Arévalo Arévalo fue dado de alta como cadete de la Escuela de Policía General Francisco de Paula Santander; fue ascendido al grado de capitán el 1º de diciembre de 1990. 3.2.- El 29 de noviembre de 1993 el Juzgado Penal del Circuito de Chinchiná (Caldas) mediante Oficio No. 848 ordenó la suspensión en el ejercicio de sus funciones como consecuencia de la sentencia condenatoria dictada en su contra dentro del proceso penal por el delito de homicidio.

La suspensión se hizo efectiva mediante la Resolución No. 1523 del 11 de febrero de 1994. 3.3.- Desde la fecha de la suspensión y hasta el retiro absoluto del servicio prestó sus servicios en la Policía Nacional como oficial en servicio activo en calidad de suspendido. Cumplió funciones en la Unidad de Clasificación de la División de Procedimientos de Personal, Unidad de Oficiales de la Policía Nacional. 3.4.- El 10 de noviembre de 1998 se expidió el Decreto No. 2284 por medio del cual el Ministerio de Defensa retiró del servicio activo al accionante de manera absoluta, acto que fue notificado el 25 de noviembre de 1998.

La decisión se fundamentó en la sentencia dictada en su contra por el Tribunal Superior de Manizales que lo condenó a la pena de 16 años de prisión como autor responsable del delito de homicidio agravado. La sentencia fue confirmada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 1º de septiembre de 1998. 3.5.- El 4 de diciembre de 1998, en la Hoja de Servicios 79287670, se indicó que Reinaldo Arévalo Arévalo prestó servicio en la Policía Nacional desde el 16 de mayo de 1983 hasta el 25 de noviembre de 1998, esto es, durante 15 años, 6 meses y 9 días.

A estos se suma el tiempo que permaneció en la Escuela como cadete, el cual fue de 1 año, 4 meses y 3 días para un total de 16 años, 11 meses y 23 días. 3.6.- El 9 de febrero de 1999, mediante el Oficio No. 000238, el jefe de la Oficina Jurídica de la Policía Nacional ordenó descontar del tiempo de servicio el periodo en el cual permaneció suspendido: 4 años, 8 meses y 29 días.

Esto, sin tener en cuenta que durante ese tiempo el accionante siguió laborando al servicio de dicha institución. 3.7.- El 16 de julio de 2012 radicó derecho de petición ante la Policía Nacional con el fin de que se reconociera la totalidad del tiempo laborado en la institución. 3.8.- El 21 de septiembre de 2012 el secretario general de la Policía Nacional expidió el Oficio No. S-2012-255395/SEGEN-ASPEN en el que dispuso que se tuviera en cuenta el tiempo laborado por el accionante desde el 11 de febrero de 1994 hasta el 9 de noviembre de 1998.

La Policía Nacional informó sobre la adición del tiempo a la Caja de Retiros a través del Oficio No. 101/ARGEN-GRAUS-22 del 11 de octubre de 2012. Allí señaló lo siguiente: <<[…] con toda atención envío a mi Coronel las adiciones elaboradas a un personal que se encuentra retirado de la institución, con el fin que se realicen los reajustes pertinentes (si así fuere el caso), y/o sean insertadas como antecedentes en los respectivos expedientes de los exfuncionarios, los cuales se relación a continuación así: CT ® AREVALO AREVALO REINALDO>>. 3.9.- El 26 de septiembre de 2012 se hizo una adición a la hoja de servicios del accionante, expedida por el jefe del área de Archivo General de la Policía Nacional, a través de la cual se reconoció un periodo de 4 años, 8 meses y 28 días correspondiente al tiempo de suspensión. 3.10.- El 31 de octubre de 2012 el tutelante solicitó ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. 3.11.- El 30 de enero de 2013, mediante el Oficio No. GAG-SDP 254, la entidad resolvió de fondo la petición de manera negativa bajo el argumento de que a la fecha de retiro del servicio no acreditó 20 años de servicio, tiempo que exigía el Decreto 1212 de 1990. 3.12.- El accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Oficio No. GAG-SDP 254 del 30 de enero de 2013. 3.13.- El 31 de agosto de 2017 la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

Para el a quo no es posible computar los 4 años, 8 meses y 29 días –11 de febrero de 1994 al 10 de noviembre de 1998– correspondientes a una sanción penal impuesta, pues ello implicaría desconocer una orden judicial. En consecuencia, el tiempo que se puede computar es de 12 años, 2 meses y 1 día, por lo cual no cumple con el requisito mínimo de 15 años de servicio establecido en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro. 3.13.1.- Añadió que la causal de separación absoluta por la cual el accionante fue retirado del servicio no se encontraba contemplada en el Decreto 1212 de 1990, por lo que para que pudiera obtener la asignación de retiro debía haber prestado sus servicios por un periodo no menor a 20 años, como lo señala la mencionada norma. 3.14.- El 19 de septiembre de 2017 el accionante interpuso y sustentó un recurso de apelación en contra de la sentencia del 31 de agosto de 2017 de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3.15.- El 8 de abril de 2021 la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda.

En su criterio, no es posible computar el tiempo durante el cual el accionante estuvo suspendido para calcular el tiempo de servicio prestado. Lo anterior, pues el artículo 91 del Decreto 41 de 1994 señala de forma explícita que el tiempo de condena privativa de la libertad personal no se considera como de actividad para efectos del cómputo de tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante afirma que el fallo del 8 de abril de 2021 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró su derecho al debido proceso, pues incurrió en defecto fáctico y desconocimiento del precedente. 4.1.- Señala que la providencia cuestionada incurrió en una indebida valoración de las pruebas, pues valoró defectuosamente el Oficio No. S-2012-255395/SEGEN-ASPEN del 21 de septiembre de 2012, por medio del cual el secretario general de la Policía Nacional dispuso que se tuviera en cuenta el tiempo laborado por el accionante desde el 11 de febrero de 1994 hasta el 9 de noviembre de 1998.

A su juicio, este documento goza de presunción de legalidad y no puede ser desconocido por la autoridad judicial accionada. 4.1.1.- Añade que la razón por la cual continuó prestando sus servicios en la Policía Nacional, a pesar de estar suspendido, era imputable a tal entidad quien cometió un error al permitirle que así fuera. En su criterio, este error de la entidad no puede ser atribuible al accionante para desconocer su derecho a la asignación de retiro. 4.2.- Afirma que se desconoció el criterio jurisprudencial de la Corporación en el que se establece que la hoja de servicios es un acto de trámite salvo que exista controversia frente a los tiempos certificados, lo cual, en su criterio, no sucedió en el proceso ordinario.

En consecuencia, afirma que la autoridad judicial accionada realizó un juicio de legalidad sobre la hoja de servicios, lo cual no le correspondía precisamente por la naturaleza de trámite del mencionado acto, el cual no puede ser objeto de juicios de legalidad ni control jurisdiccional. 4.2.1.- Adiciona que ante la contraposición de dos normas –Decreto 1212 de 1990 y Decreto 41 de 1994–, lo procedente era aplicar la norma más favorable para él, esto es, el artículo 175 del Decreto 1212 de 1990.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- En escrito del 8 de julio de 2021 la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado (accionada) afirmó que la solicitud era improcedente, pues el fallo controvertido se profirió en cumplimiento de las normas aplicables al caso y conforme al criterio jurisprudencial vigente. Explicó que se analizaron en debida forma las pruebas allegadas al proceso y que el accionante no acreditó el tiempo de servicios suficiente en la Policía Nacional para acceder a la asignación de retiro.

Al respecto, el artículo 91 del Decreto 41 de 1994 señala que el lapso de la suspensión no puede ser contabilizado para obtener la prestación social y, por ende, el tiempo acreditado por el accionante es insuficiente para obtener el reconocimiento de dicha asignación. 6.- El 16 de julio de 2021 el Tribunal Administrativo del Cundinamarca (tercero interesado) allegó copia del expediente digital. 7.- La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR (tercero interesado), pese a estar debidamente notificada, guardó silencio. 8.- La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente), pese a estar debidamente notificada, guardó silencio.

E. Fallo impugnado 9.- En sentencia del 27 de agosto de 2021 la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela. Después de resumir el sentido del fallo acusado, el a quo del proceso de tutela afirmó que no se advierte que la decisión cuestionada sea caprichosa o arbitraria, y que los argumentos expuestos por el solicitante están encaminados a volver sobre la controversia decidida por el juez natural.

F. Impugnación 10.- El 29 de septiembre de 2021 el accionante impugnó la sentencia del 27 de agosto de 2021 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Afirma que su pretensión no es reabrir un debate, sino que se revise y revoque la decisión tomada por Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado al haber incurrido en los defectos expuestos en el escrito de tutela.

Solicita que se haga un pronunciamiento de fondo sobre los defectos alegados y reitera los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela. II. CONSIDERACIONES 11.- La Sala revocará la decisión de primera instancia, pues la argumentación del accionante no constituye razón suficiente para declarar la improcedencia por falta de relevancia constitucional, sino que, en cambio, da lugar a negar las pretensiones de la solicitud de amparo.

G. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 12.- Los requisitos se cumplen pues: i) el accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración al derecho al debido proceso, y se señalan los vicios o defectos en los que habría incurrido la providencia acusada (defecto fáctico y desconocimiento del precedente); iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque el actor utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales; iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión de segunda instancia se profirió el 8 de abril de 2021, fue notificada el 11 de mayo de 2021 y la tutela se presentó el 18 de junio de 2021, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta Corporación como por la Corte Constitucional; y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

H. No se configura el defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas, pues la autoridad judicial accionada valoró razonablemente el Oficio No. S-2012-255395/SEGEN-ASPEN del 21 de septiembre de 2012, y la Hoja de Servicios 79287670 13.- En criterio del accionante, la autoridad judicial accionada valoró defectuosamente el Oficio No. S-2012-255395/SEGEN-ASPEN del 21 de septiembre de 2012, por medio del cual el secretario general de la Policía Nacional dispuso que se tuviera en cuenta el tiempo laborado por el accionante desde el 11 de febrero de 1994 hasta el 9 de noviembre de 1998. 14.- La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a diferencia del a quo del proceso ordinario, señaló que aunque la causal de separación absoluta no se encontraba contemplada de forma expresa en el Decreto 1212 de 1990, la expresión <<mala conducta>> incluida en el inciso primero del artículo 144 de dicho decreto se entiende configurada también cuando el oficial o suboficial es separado de la institución de manera permanente por haber sido condenado por cometer delitos dolosos.

Por lo anterior, no era necesario que el accionante acreditara haber prestado sus servicios por un periodo no menor a 20 años, sino que el periodo a ser probado era de por lo menos 15 años. 15.- No obstante lo anterior, el ad quem del proceso ordinario precisó que el tiempo durante el cual el accionante estuvo suspendido no puede ser tenido en cuenta para el cómputo del tiempo de servicio prestado para el reconocimiento de la asignación de retiro.

Al respecto, ofreció una explicación razonable al establecer que <<el artículo 91 del Decreto 41 de 1994 […] es claro en prohibir que el tiempo de la condena privativa de la libertad pueda ser contabilizado como actividad para el reconocimiento de dicha prestación>>. 15.1.- Para explicar por qué el artículo 91 del Decreto 41 de 1994 era aplicable al caso examinado, el ad quem del proceso ordinario citó el artículo 3 del Decreto 573 de 1995, que establece que cuando se produzca una sentencia condenatoria por parte de la Justicia Penal Militar, el tiempo de la suspensión no se tendrá en cuenta para ningún efecto laboral.

A su juicio, este criterio tiene justificación en el caso concreto: <<si se tiene en cuenta que durante este periodo el policial realmente estaba en cumplimiento de una condena penal y estaba suspendido para ejercer las funciones que estaban asignadas al verdadero cargo del que era titular (oficial o suboficial) y del cual se desprende el derecho a la asignación de retiro regulada en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990>> (negrilla fuera de texto). 15.2.- En su criterio, sería incorrecto reconocer ese tiempo como válido para completar los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro <<dado que durante el lapso de suspensión no se ejercen funciones propias de los oficiales y suboficiales y, además, el artículo 91 ibidem lo prohíbe de manera expresa>>.

Esta Sala considera razonable la interpretación reseñada, según la cual durante el tiempo de suspensión el accionante no desempeñó el cargo que daba lugar a la asignación de retiro, sino uno distinto de naturaleza administrativa. 16.- Como se observa, la accionada sí valoró la Hoja de Servicios 79287670, la cual fue adicionada el 26 de septiembre de 2012 de conformidad con lo dispuesto en el Oficio No. S-2012-255395/SEGEN-ASPEN del 21 de septiembre de 2012.

Situación distinta es que haya concluido que su contenido no conducía al reconocimiento del derecho reclamado por el accionante. Al respecto añadió lo siguiente: <<aunque la entidad incluyó en la Hoja de Servicios 79287670 el tiempo que laboró el demandante […] cuando estaba suspendido y lo hizo porque, a juicio de la Secretaría General, se permitió que este laborara y se evaluó su desempeño, tal razón no es válida para contabilizarlo, puesto que la labor que cumplió era permitida por los artículos 71 y 74 del Decreto 41 de 1994, sin que le otorgara el aludido derecho.

Además, [debe tenerse en cuenta] el artículo 91 ibidem que prohíbe que el tiempo de la condena pueda ser tenido en cuenta para dichos efectos>> (negrilla fuera de texto). 17.- Adicionalmente, la autoridad accionada señaló de manera explícita que su análisis no representa un juicio de legalidad de la Hoja de Servicios 79287670, asunto que no es pertinente por ser un acto de trámite y no ser objeto de la demanda, sino que se trata de la interpretación de su contenido a la luz del caso concreto y en consonancia con el Decreto 41 de 1994.

Esta Sala encuentra razonable dicho análisis sobre el material probatorio, el cual se encuentra dentro del ámbito de acción del juez ordinario y no configura una interpretación caprichosa. 18.- Finalmente, en lo que respecta a la presunta falla de la Policía Nacional al permitirle al accionado continuar trabajando a pesar de su suspensión, esta Sala considera que las razones que condujeron a la prestación del servicio no alteran el análisis hecho por el juez ordinario, según el cual el artículo 91 del Decreto 41 de 1994 prohíbe que el tiempo durante el cual estuvo suspendido pueda ser contabilizado como actividad para el reconocimiento de dicha prestación. Por lo anterior, este argumento no conduce a acceder al amparo solicitado.

I. No se configura desconocimiento del precedente, pues la autoridad judicial accionada reconoció que la hoja de servicios es un acto de trámite y no desconoció el principio de favorabilidad en materia laboral 19.- El accionante considera que la autoridad judicial accionada desconoció que la hoja de servicios es un acto de trámite, por lo cual no podía hacer un control de legalidad sobre la misma.

Como se señaló anteriormente, la autoridad judicial accionada reconoció de forma expresa que la Hoja de Servicios 79287670 es un acto de trámite que no fue objeto de la demanda, por lo cual se limitó a interpretar su contenido a la luz de las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento que le correspondió estudiar. Contrario a desconocer el precedente judicial aplicable a las hojas de servicios y su naturaleza, la autoridad judicial accionada incorporó la regla jurídica relevante que de allí se deriva y limitó su análisis conforme a ella. 20.- El accionante añadió que ante la contraposición del Decreto 1212 de 1990 y Decreto 41 de 1994, debía prevalecer el artículo 175 de la primera norma por ser más favorable para él; esto en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral.

Esta Sala estima que no existe una antinomia en el caso concreto, pues ambas normas coexisten en el ordenamiento jurídico y regulan supuestos de hecho distintos. 20.1.- El artículo 175 del Decreto 1212 de 1990, que el accionante afirma debe prevalecer sobre el Decreto 41 de 1994, señala que los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de 15 años, por llamamiento a calificar servicios por mala conducta, entre otros motivos, tendrán derecho a que se les pague una asignación mensual de retiro. 20.2.- Por otra parte, el artículo 91 del Decreto 41 de 1994 establece que el tiempo de condena privativa de la libertad personal no se considera como de actividad para efectos del cómputo de tiempo de servicio para el reconocimiento de asignación de retiro.

Como se observa, esta norma se refiere al cómputo del tiempo necesario para la asignación de retiro; es decir, regula la forma en la que se debe computar el tiempo previsto en el artículo 175 del Decreto 1212 de 1990. En tanto se trata de una reglamentación específica de la regla general, la cual no contradice lo previsto en esta última, no se aprecia la antinomia alegada. 20.3.

Finalmente, el artículo 74 del Decreto 41 de 1994 señala que los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional que sean suspendidos en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, previo permiso concedido por el juez competente, podrán ser empleados en labores auxiliares de carácter técnico o administrativo. Como se observa, este artículo se refiere a la posibilidad de ser empleado una vez suspendido, no al cómputo del tiempo necesario para la asignación de retiro.

En este sentido, tampoco se aprecia una antinomia en este caso, por lo cual la Sala concluye que no se vulnera el precedente judicial relativo al principio de favorabilidad en materia laboral. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de primera instancia proferida el 27 de agosto de 2021 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado que declaró improcedente la tutela, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: NIÉGASE el amparo de tutela solicitado por el accionante por las razones antes expuestas.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Con salvamento de voto