11001031500020240033100 — Consejo de Estado

Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Procede la Sala a dictar la sentencia que, en Derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por la señora Carmen Patricia Berrío Sánchez en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social.

ANTECEDENTES Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala procederá a enunciar los hechos probados en el expediente, así como los argumentos expuestos por la actora frente a la providencia judicial objeto de censura. Luego, se revisará lo relativo a la procedencia general de la acción de tutela y, finalmente, se resolverá lo pertinente en torno a las pretensiones.

Hechos probados. a) En el expediente reposa Resolución 4143.010.21.0.06503 del 7 de diciembre de 2020, a través del cual la Secretaría de Educación del Municipio de Santiago de Cali, negó a la actora en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pensión mensual vitalicia de jubilación por no cumplir con los requisitos exigidos para el reconocimiento pensional. b) El 26 de febrero de 2021, la tutelante promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG [expediente 76001-33-33-007-2021-00021-00], encaminada a obtener la anulación del mencionado acto administrativo, que negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en el marco de la Ley 71 de 1988 y pidió que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad: (i) se reconociera y pagara la pensión de jubilación de conformidad a la Ley 71 de 1988, en cuantía equivalente al 75% de los salarios devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus pensional;

(ii) el pago de las mesadas pensiónales dejadas de cancelar desde la fecha de constitución del derecho hasta el día en que se haga efectivo, debidamente actualizado; y (iii) el pago de intereses moratorio y de costas. c) Del aludido asunto ordinario conoció el Juzgado Séptimo (7°) Administrativo Oral de Circuito de Cali, que por medio de providencia del 30 de enero de 2023, declaró la nulidad de la Resolución 4143.010.21.0.06503 del 7 de diciembre de 2020, ordenó a título de restablecimiento del derecho a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que, en compatibilidad con el pago que percibía como docente activa, reconociera y pagara a favor de la accionante a partir del 18 de marzo de 2020, la pensión de jubilación en un monto equivalente al 75% del promedio de los emolumentos de “asignación básica” y “bonificación mensual docente” por ella percibidos durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico, correspondiente al período comprendido entre el 18 de marzo de 2019 y el 18 de marzo de 2020. d) Se evidencia en el expediente memorial que contiene el recurso de apelación interpuesto en contra de dicha providencia por parte de la apoderada judicial de la entidad demandada (Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG), señalando que, si bien la pensión por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988, es una figura que permite a los afiliados sumar tiempos cotizados al ISS con los cotizados en las diferentes entidades nacionales, departamentales y municipales; la actora no cumplía con los requisitos para adquirir dicha pensión de conformidad al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y Acto Legislativo 01 de 2005; como quiera que, para el 1° de abril de 1994, la demandante contaba con 29 años de edad y de acuerdo con lo previsto en la norma citada, las mujeres debían cumplir los siguientes requisitos: (i) edad: 35 años o más; y (ii) servicio: 15 años a la fecha de entrada de vigencia de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, indicó que, dicho régimen de transición finiquitaba hasta el 31 de julio de 2010, excepto de aquellos afiliados que, a la entrada en vigencia del acto administrativo contaran con 750 semanas cotizadas, caso para el cual el régimen se extendía hasta 31 de diciembre de 2014; por lo tanto, solicitó revocar los numerales primero, segundo y cuarto de la sentencia del 30 de enero de 2023. e) Mediante providencia del 7 de julio de 2023, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, revocó la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo (7°) Administrativo Oral del Circuito de Cali, del 30 de enero de 2023, al señalar que estaba acreditado que la actora había nacido el 18 de marzo de 1965 y al advertir que al 1° de abril de 1994 (vigencia de la Ley 100 de 1993), se encontraba vinculada laboralmente en el sector privado, y contaba con 29 años de edad y 163.72 semanas cotizadas, esto es, 3 años, 10 meses y 17 días de servicios; por lo que, no estaba cobijada por el régimen de transición; y en tal sentido, no podía someterse a las previsiones de la Ley 71 de 1988, por no cumplir ninguna de las dos exigencias reguladas en su artículo 36; esto es, tener 35 años o más de edad, o 15 o más años de servicios cotizados a la entrada en vigor de la citada ley.

La demanda de tutela. La señora Carmen Patricia Berrío Sánchez, quien actúa a través de apoderada judicial, interpuso el presente recurso de amparo, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales antedichos, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Por consiguiente, solicitó dejar sin efectos el fallo del 7 de julio de 2023, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, revocó la providencia del 30 de enero de 2023, proferida por el Juzgado Séptimo (7°) Administrativo Oral del Circuito de Cali, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG [expediente 76001-33-33-007-2021-00021-00], En consecuencia, pidió que, en su lugar, se ordene a la autoridad accionada reconocer y pagar a favor de la accionante, a partir del 18 de marzo de 2020, la pensión de jubilación en un monto equivalente al 75% del promedio de los emolumentos de “asignación básica” y “bonificación mensual docente” por ella percibidos durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico, es decir, entre el 18 de marzo de 2019 y el 18 de marzo de 2020.

Hechos. La tutelante aduce que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 76001-33-33-007-2021-00021-00, en primera instancia, se declaró la nulidad de la Resolución 4143.010.21.0.06503 del 7 de diciembre de 2020, proferida por la Secretaría de Educación de Santiago de Cali, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en su lugar, se ordenó el reconocimiento y pago a favor de la actora a partir del 18 de marzo de 2020, de la pensión de jubilación en un monto equivalente al 75% del promedio de los emolumentos de “asignación básica” y “bonificación mensual docente” por ella percibidos durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico, es decir, en el período comprendido entre el 18 de marzo de 2019 y el 18 de marzo de 2020.

Decisión que fue apelada por la entidad demandada. En fallo de segunda instancia del 7 de julio de 2023, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, revocó la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo (7°) Administrativo Oral del Circuito de Cali, argumentando que, la accionante no reunió los requisitos contemplados en la Ley 71 de 1988 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiaria de la pensión de jubilación. Sobre la precedente situación, la actora expuso en el escrito de tutela que, en la providencia cuestionada se incurrió en un defecto sustantivo, al señalar que, “en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no es procedente aplicar al presente caso el artículo 36 de dicha norma, que establece el régimen de transición, pues tratándose de un docente cuya labor inicia con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003 (El 14/04/2003 con nombramiento en provisionalidad, las normas aplicables son la Ley 91 de 1989 y, específicamente, la Ley 71 de 1988”.

Adicionalmente, la accionante argumentó que, el fallo cuestionado también involucró un desconocimiento del precedente, toda vez que, desatendió lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y la sentencia del 18 de noviembre de 2020, en relación con la inaplicabilidad del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para el caso de los docentes del sector público vinculados con anterioridad al 27 de junio del 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003. 1.2 Contestaciones de la acción. 1.2.1 Ministerio de Educación. Solicitó declarar improcedente la acción de la referencia, por cuanto, “la Sentencia SU 098 de 2018 es inaplicable al caso que propone la parte accionante pues las reglas jurisprudenciales allí fijadas no se corresponden con las que sustentan su pretensión”, concluyó indicando que: “no se evidencia violación alguna a los derechos del accionante, nos encontramos ante una evidente causal de improcedencia de la acción constitucional”. 1.2.2 Alcaldía de Santiago de Cali.

Adujo que se debe, “Declarar la IMPROCEDENTE de la acción de tutela que nos ocupa, como quiera que a la fecha no existe violación a Derecho fundamental alguno del cual sea titular la señora CARMEN PATRICIA BERRIO SÁNCHEZ, y que sea imputable a la secretaria de Educación Distrital”. 1.2.3 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, Fiduprevisora S.A., y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

No rindieron informe. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el asunto sometido a su conocimiento, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela previstas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017. 2.2 Análisis general de procedencia de la acción de tutela. Para determinar la procedencia de esta acción constitucional, se debe precisar que la jurisprudencia constitucional ha establecido para tal propósito los siguientes requisitos generales: Adicionalmente, es necesario precisar que, el Consejo de Estado, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01, en cuanto al presupuesto de la inmediatez, precisó como término razonable para ejercer la acción de tutela contra providencias judiciales dictadas por la jurisdicción contencioso-administrativa, seis (6) meses contados a partir de su notificación o ejecutoria.

Para arribar a la anterior conclusión, el Consejo de Estado sostuvo que, aunque el presupuesto de inmediatez es exigible para todas las acciones de tutela, lo cierto es que, cuando se trata de un recurso de amparo contra providencias judiciales, el lapso de seis (6) meses se justifica como resultado de la garantía de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, sin contar que, con ello se pueden vulnerar derechos de terceros.

Sin perjuicio de lo expuesto, en dicha providencia se advirtió que resulta indispensable analizar la situación concreta sometida al juez de tutela, en particular, “(i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión;

(iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición.””. De igual modo, aceptó que, conforme a la jurisprudencia constitucional, existen dos excepciones a la aplicación del requisito de inmediatez, estas son: “(i) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación es continua y actual.

Y (ii) cuando la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, hace desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”. Situaciones que deberán ser analizadas en cada caso, en el evento en que se acuda a la tutela en un término superior al mencionado (6 meses).

Esbozado el anterior panorama, debe examinarse si los anteriores presupuestos se configuran en el presente asunto, con el fin de proseguir con el estudio de las causales específicas de procedibilidad (que se explicarán más adelante), de la siguiente manera: De lo anterior se evidencia que la presente acción de tutela cumple los presupuestos generales de procedibilidad contra providencias judiciales, razón por la cual esta Sala procederá a formular el problema jurídico que deberá resolver en el presente asunto. 2.3 Problema jurídico.

Le corresponde a esta Subsección determinar si la sentencia del 7 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, vulneró los derechos fundamentales invocados por la actora, tras considerar que, en esencia, se desconoció el precedente del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y en sentencia del 18 de noviembre de 2020, aunado a la configuración del defecto sustantivo, por la indebida aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al señalar que el régimen de transición no aplica a los docentes del sector público vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Con ese propósito, la Sala se pronunciará, concretamente, sobre el requisito específico de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, a saber: desconocimiento del precedente y defecto sustantivo. 2.4 La acción. La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, fue concebida como un mecanismo excepcionalísimo para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en todo tiempo y lugar frente a su amenaza o transgresión, en principio, frente a la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y, en casos concretos respecto a particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio.

El perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien se analizan en cada caso concreto, deben hallarse presentes, a saber: (i) que su ocurrencia sea inminente, es decir, no resulta suficiente que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño; (ii) que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que cause un daño de gran intensidad sobre la persona afectada;

(iii) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (iv) que la acción sea impostergable, esto es, que de configurarse el perjuicio no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 2.5 La acción de tutela contra providencias judiciales. La Sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional sistematizó las denominadas vías de hecho en las cuales podían incurrir las providencias dictadas por los jueces de la República en sus distintas especialidades (penal, civil, laboral, contencioso administrativo, y demás) y, por consiguiente, la procedencia excepcional de la acción de tutela en contra de estas.

Posteriormente, mediante la Sentencia T-217 de 2010 esa misma Corporación rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales generales y específicas de procedibilidad con el propósito de destacar, con mayor énfasis, la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Dicha tesis sigue vigente, por ejemplo, entre otras, en la Sentencia SU-128 de 2021. En esa medida, la actual doctrina constitucional establece que únicamente procede la acción de tutela en contra de decisiones judiciales cuando se cumplen, además de los requisitos generales relacionados en precedencia, los específicos que se relacionan a continuación, denominados, defectos: Por otra parte, se destaca que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales, no obstante, rectificó su posición mediante sentencia del 31 de julio de 2012, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la Ley y la jurisprudencia, lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos.

En el sub lite se alega que el fallo acusado incurrió en: (i) desconocimiento del precedente y (ii) defecto sustantivo. Respecto del desconocimiento del precedente se evidencia que tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial.

La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia, y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia incurre en defecto sustantivo conforme a los principios del debido proceso, igualdad y buena fe.

En relación con el defecto sustantivo, resulta oportuno precisar que el artículo 230 de la Constitución Política consagra que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En virtud de ese mandato, las autoridades judiciales deben decidir las discusiones de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad.

La jurisprudencia constitucional ha precisado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando el litigio es desatado con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.

Sobre el particular, la Corte Constitucional sostuvo que este defecto implica “(…) la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales”. 2.6 Solución al caso concreto.

La parte actora acudió al presente recurso de amparo con la finalidad de solicitar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social, los cuales consideró conculcados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Lo anterior, en virtud del fallo dictado por esa autoridad judicial, que revocó la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo (7°) Administrativo Oral del Circuito de Cali, del 30 de enero de 2023, a través del cual negó las súplicas de la demanda, en los términos explicados en la narrativa fáctica de esta providencia. Los reproches de la tutelante, básicamente, se fundamentaron en la indebida aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al señalar que el régimen de transición no aplicaba a los docentes del sector público vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2023, desconociéndose los precedentes jurisprudenciales de esta Corporación, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y sentencia del 18 de noviembre de 2020.

Con la finalidad de determinar si el anterior argumento tiene o no asidero jurídico, resulta oportuno analizar las consideraciones de las providencias antes mencionadas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para los docentes oficiales. En primero lugar, esta Corporación, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, ha señalado para la fijación de la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición: “Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198930.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2. Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.

Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: “ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente Ley. […]”.

Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: "[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada Ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las Leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003) (…)”.

En segundo lugar, la sentencia del 18 de noviembre de 2020, expone los fundamentos de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019; señalando lo siguiente: “«35. Antes de abordar el estudio de los factores que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al servicio docente, la Sala considera necesario precisar los siguientes aspectos: Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada Ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. (…) Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200317, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.» (Negrilla conforme a la transcripción).

Según lo referido con antelación, jurisprudencialmente se planteó la importancia de diferenciar cuál es el régimen pensional aplicable a cada docente con observancia de su fecha de vinculación o entrada al servicio público oficial educativo, de suerte que se contemplarían las siguientes opciones: «La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.» (Negrilla del texto original).

(…) Al respecto se destacan las sentencias de esta Subsección que en los asuntos en comento han precisado lo siguiente: «[…] Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres.

Aunado a ello, se tiene que el Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, indicó en su artículo 6.º que: «[…] El salario base para la liquidación de las pensiones por aportes, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. […]». En consecuencia, la Subsección considera que las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición […]» Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no podría ser la Ley 33 de 1985, sino por analogía interpretativa y precisión normativa, el consagrado en la Ley 71 de 1988.

(…)”. Al respecto, cabe precisar que las aludidas providencias no gozan similitud con los argumentos fácticos, jurídicos y las pretensiones invocadas en la demanda presentada dentro del expediente 76001-33-33-007-2021-00021-00; toda vez que, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, giró en torno a la reliquidación pensional de una servidora pública beneficiaria del régimen de transición, con ingreso base de liquidación, factores, aplicabilidad e interpretación conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, la sentencia del 18 noviembre de 2020, centró su análisis en la reliquidación de la pensión de jubilación por acumulación de aportes del sector privado y público, las reglas y requisitos de unificación con relación a la aplicabilidad del régimen pensional, siempre y cuando se cumplan con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que no se aviene a la situación fáctica del sub lite, en el que se discute el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en el marco de la Ley 71 de 1988.

En ese orden, no se advierte el desconocimiento del precedente judicial alegado. Ahora bien, en el caso bajo estudio se tiene que la autoridad accionada, en el fallo objeto de censura, concluyó: “Vistas las normas y precedentes jurisprudenciales que anteceden en conjunto con la valoración de los medios de prueba en el plenario la Sala precisa, en primer lugar, que está acreditado que la señora Carmen Patricia Berrio Sánchez nació el 18 de marzo de 1965.

En segundo lugar, se advierte que la demandante al 1 de abril de 1994 (vigencia de la Ley 100 de 1993), se encontraba vinculada laboralmente en el sector privado, y contaba con 29 años de edad21 y 163.72 semanas cotizadas, esto es, 3 años, 10 meses y 17 días de servicio; por lo que, no está cobijada por el régimen de transición; y en tal sentido, no podía someterse a las previsiones de la Ley 71 de 1988, por no cumplir ninguna de las dos exigencias reguladas en su artículo 36; esto es, tener 35 años o más de edad o 15 o más años de servicios cotizados a la entrada en vigor de la citada ley.

Por último, la Corporación observa que la señora María Inés Ortiz Pino cotizó como docente al servicio público durante los siguientes periodos: Según lo transcrito se desprende que la autoridad demandada acertó en cuanto a la negativa de la solicitud de reconocimiento pensional a la señora Carmen Patricia Berrio Sánchez, pues, a pesar que esta acredita vinculación al servicio público de la docencia el 14 de abril de 2003, lo que en principio la hacer beneficiaria del régimen especial de jubilación de docente, no es posible tener en cuenta los períodos de cotización en el sector privado con fundamento en la Ley 71 de 1988, toda vez que la demandante, no es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, requisito indispensable para hacer uso de dicho término, así lo dispuso el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que en sentencia de 28 de enero de 202123, señaló: “44.

Para resolver, teniendo en cuenta los hechos enunciados con anterioridad, los cuales no se encuentran en discusión, la Sala encuentra que el demandante para el 1o de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, acreditaba una edad de 37 años y un tiempo de servicios privados por un espacio de 13 años, periodo durante el cual cotizó a seguridad social al ISS.

Asimismo, que durante su vida laboral se ha desempeñado en el sector privado y público por más de 30 años, de los cuales 18 fueron como docente oficial, iniciando el 5 de enero de 1995, periodo durante el cual realizó aportes al FOMAG. 45. Así las cosas, es posible establecer que al actor le es inaplicable el régimen pensional del artículo 1o de la Ley 33 de 1985, pues, como se analiza en el capítulo anterior, es procedente solo para los docentes oficiales que demuestren 20 años de servicios en el sector público, situación que no se predica del actor, dado que a la fecha de la presentación de la demanda únicamente contaba con 18 años de labores en dicha calidad. 46.

Es de señalarse, que si bien es cierto el accionante sigue desempeñándose como docente oficial, también lo es, que los tiempos posteriores a la presentación de la solicitud de pensión, esto es, el 10 de abril de 2012, no pueden ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional por falta de decisión previa de la entidad accionada. 47.

También se tiene, que el demandante no es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que, como ya se analizó, únicamente acreditaba 37 años de edad y un tiempo de servicios de 13 años al momento de la entrada en vigencia de dicha norma; razón por la cual su reconocimiento pensional es improcedente en los términos que dispuso el a quo, esto es, a la luz de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994. 48.

Por ende, al establecerse que al demandante no le asiste el derecho a la aplicación del régimen pensional de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, es posible concluir que el estudio para el reconocimiento de la pensión debe realizarse teniendo en cuenta las disposiciones consagradas en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.” (se subraya) En ese orden, habrá de despacharse negativamente las pretensiones de la demanda al no encontrarse reunidos los requisitos para que le sea reconocida la prestación económica, en los términos reseñados tanto en la reclamación administrativa como en el escrito de demanda, sin que sea viable para la Sala realizar el estudio con premisas normativas distintas a las que fueron materia de pronunciamiento en esta oportunidad.

Conclusión a la que también llegó recientemente la Sección Segunda del Consejo de Estado24 en un asunto de supuestos fácticos similares, al que aquí se discute, haciendo las siguientes precisiones: “De otro lado y sin perjuicio de lo esbozado previamente, en razón del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, se ha considerado en algunos casos particulares que resulta oportuno realizar exámenes holísticos de la situación pensional de la parte demandante como garantía y eficacia de las prerrogativas constitucionales a la seguridad social y el mínimo vital.

Lo propio siempre y cuando se advierta que estas podrían verse vulneradas sin sustento jurídico válido y preferente ante una decisión que niegue el reconocimiento del derecho pensional en tensión. Ello se acompasa con la posibilidad de emitir de manera excepcional fallos de carácter ultra o extra petita en el marco de la presente jurisdicción, basados puntualmente en la evidencia de posibles afectaciones a preceptos prevalentes como los aludidos, sin que se predique el desconocimiento del principio de la congruencia y del debido proceso, tal como se ha explicado en sentencias de esta Subsección ( ) Lo expuesto hasta este punto denota que en el asunto sub iudice no se presentan las condiciones que involucren una afectación a la vida digna o al mínimo vital, que habiliten efectuar estudios extra petita bajo la aplicación de otros regímenes pensionales diferentes al que fue formulado en la demanda como sustento en clave de concepto de violación. Incluso, con la confirmación de la negativa de las pretensiones tampoco se vulneraría el derecho fundamental a la seguridad social, toda vez que la decisión de fondo en este caso consiste en denegar el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 por no ser este el régimen aplicable, pero sin que se haya realizado pronunciamiento respecto de tal reclamación a la luz de los preceptos de la Ley 100 de 1993.” En consecuencia, se revocará la sentencia No. 010 de 30 de enero de 2023, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Cali y en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda”.

(…)” De lo anterior, se desprende que, la autoridad demandada, después de efectuar el correspondiente estudio probatorio, determinó que a la actora no le era aplicable el régimen de jubilación de la Ley 71 de 1988, al no ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que, al 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia la referida ley, únicamente acreditaba 29 años de edad y un tiempo de servicios de 3 años, 10 meses y 17 días; siendo improcedente su reconocimiento pensional.

En igual sentido, indicó que, no acreditó los 20 años de servicio en el sector público como lo exige Ley 33 de 1985. Frente al cómputo de aportes, motivó su decisión bajo los fundamentos jurisprudenciales por parte de esta Corporación, en sentencia del 13 de mayo de 2021, la cual ha señalado que, “En la hipótesis del docente oficial que, sin el tiempo de 20 años en el sector público, pretende completarlos con tiempos servidos como trabajador privado, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1988, siempre que sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; pues de lo contrario, deberá acudirse íntegramente a ésta última norma”.

De igual modo, frente a la aplicabilidad del régimen especial Ley 71 de 1988, señaló lo expuesto en la sentencia del 28 de enero de 2021, la cual indicó en el caso bajo estudio que, “el demandante no es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que, como ya se analizó, únicamente acreditaba 37 años de edad y un tiempo de servicios de 13 años al momento de la entrada en vigencia de dicha norma; razón por la cual su reconocimiento pensional es improcedente en los términos que dispuso el a quo, esto es, a la luz de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994.

(…) es posible concluir que el estudio para el reconocimiento de la pensión debe realizarse teniendo en cuenta las disposiciones consagradas en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003”. De este modo, la Sala advierte que, tampoco se encontró configurado el defecto sustantivo, como quiera que, la actora debía cumplir con las exigencias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiaria de la pensión de jubilación contemplada en la Ley 71 de 1988.

De acuerdo con lo anotado, se colige que, como lo determinó la autoridad judicial accionada, no era dable acceder a las pretensiones ordinarias formuladas, situación de la que se concluye que no se configuró el desconocimiento del precedente y el defecto sustantivo alegado. IV. DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que en el presente asunto la parte actora no acreditó que la providencia cuestionada haya incurrido en las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial invocadas (desconocimiento del precedente y sustantivo), por tal motivo, se negará la solicitud de amparo incoada por la señora Carmen Patricia Berrío Sánchez, En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.

NEGAR el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social invocados por la señora Carmen Patricia Berrío Sánchez, en armonía con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2º.

NOTIFÍQUESE este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

(Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR