CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A SALVAMENTO DE VOTO Magistrado William Hernández Gómez Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 50001 23 33 000 2013 00345 01 (2420-2017) Demandante: Ana Elena Castro Cabana Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional Respetuosamente en este escrito consigno las razones de mi salvamento de voto respecto a la sentencia de segunda instancia proferida por la Subsección A el 11 de noviembre de 2021 en el proceso de la referencia, que adicionó un ordinal para ordenar el pago de las diferencias de los aportes a pensión en el porcentaje que le correspondía a la demandante y confirmó en lo demás la providencia del de 14 de febrero de 2017 del Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.

En la decisión de esta instancia se analizó el problema jurídico principal consistente en determinar si la demandante tenía derecho al reajuste de su pensión de jubilación con base en el salario y prestaciones del cargo de jefe de la Oficina Jurídica y de Derechos Humanos, que según ella, desempeñó desde 2005 y hasta junio de 2007 pese a que el empleo para el cual se le nombró y posesionó en la entidad demandada fue el de adjunto mayor del Ejército Nacional.

A lo cual concluyó la Sala Mayoritaria que sí porque a su juicio “[…] laboró como jefe de la Oficina Jurídica desde enero de 2005 hasta junio de 2006 y como jefe de la Oficina de Derechos Humanos hasta junio 2007, sin que pueda considerarse que en este caso se produjo una situación administrativa, como lo es el encargo de funciones toda vez que se superó el límite temporal de los 6 meses; así mismo, tampoco se trató de una simple asignación de funciones, por cuanto la accionante se despojó de sus funciones como adjunto mayor para asumir todas las funciones del cargo de Jefe de Oficina Asesora de Derechos Humanos, con vocación de permanencia […]”.

Ahora bien, en asuntos en los cuales se pretende una nivelación salarial, esto es, en materia de equiparación de esquemas remunerativos cuando se alega por la parte demandante el desempeño de otro empleo con mejor nivel y grado en el esquema salarial de la propia entidad o incluso de una institución diferente, esta Subsección ha precisado las condiciones para la procedencia de tal clase de pretensiones, al indicar que:    «[…] Quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) Cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo.

El incumplimiento de esta carga procesal trae consecuencias desfavorables para la parte por cuanto al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos.[…]». Conforme a lo anterior, quien pretenda el pago de una diferencia en su remuneración porque considera que las funciones y demás condiciones que desarrolla resultan asimilables a las de otro empleo cuya asignación es mayor, debe acreditar de manera fehaciente que existe un criterio de igualdad entre los dos para poder evidenciar si se presenta un trato disímil injustificado, aspecto que solo se logra si se comprueba sin dubitación que quien está en la supuesta situación desfavorable: a) cumplía las mismas funciones y tenía iguales responsabilidades que las de la plaza comparada, b) contaba con idéntica preparación o perfil al de un funcionario que ocupa el cargo contrastado, y c) acreditaba la totalidad de requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado.

Con base en la línea jurisprudencial anterior, el punto del salvamento en el sub lite radica en que el empleo respecto del cual la libelista invoca el reajuste de su mesada pensional, esto es, jefe de la Oficina Jurídica y jefe de Derechos Humanos, fue creado formalmente solo desde el 17 de enero de 2007 mediante el Decreto 092 “Por el cual se modifica y determina el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos de las entidades que integran el Sector Defensa”, a pesar de que la demandante invoca que a partir el año 2005 se desempeñó como tal.

Es decir, que materialmente solo transcurrieron seis meses desde la creación del empleo con mayor remuneración y la asignación de las funciones en dicho cargo, para que se generara el ejercicio de comparación entre dos cargos de la planta de personal de la entidad, como lo ha desarrollado la jurisprudencia, porque solo así es posible verificar las funciones legales de cada uno, los requisitos para su desempeño, las calidades, clasificación y nivel, de acuerdo a la regulación normativa y Manual de Funciones que los contemple, a fin de determinar si existió un trato desigual injustificado en una similitud de asignaciones presentadas en la prestación del servicio.

Por tanto, la comparación entre los empleos de jefe y asesora de la oficina jurídica o de derechos humanos respectivamente, con el de adjunto mayor en el cual estuvo nombrada durante toda su vinculación, la cual valga resaltar no reprochó durante su toda su duración desde 1987, solo sería analizable jurídicamente desde el 2007, lo que genera que los seis meses que alcanzó a desempeñarse la demandante aun siendo nombrada en el segundo de los cargos y a la vez creado el primero hasta el mes de junio de ese mismo año, fecha de su retiro del servicio, no tenía la virtualidad suficiente para demostrar una idéntica, continua y duradera labor de equiparación de funciones que diera lugar a generar que su pensión de jubilación se liquidara con base en el salario de la plaza deprecada, por el corto lapso temporal de seis meses laborados en su último año de servicios bajo la denominación de asesora.

Sumado a lo precedente, del año 2007 hacia atrás, concretamente desde el 2005 como arguye la demandante que se desempeñó en los cargos respecto de los cuales depreca la nivelación, se probó que no estaban creados en el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos de las entidades que integran el Sector Defensa. En consecuencia, no era posible realizar el ejercicio de similitud probatoria entre estos y las actividades que en criterio de la demandante, le fueron asignadas en un cargo de mayor jerarquía y salario, porque no estaban previstas esas plazas en la planta de personal de la entidad demandada, como se ha exigido por la jurisprudencia de la Sección Segunda en esta clase de asuntos de nivelación salarial, para dar lugar a la prosperidad de las súplicas, de acreditarse la identidad de roles, perfiles del cargo y continuidad en dicha labor.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Magistrado Firmado electrónicamente