Radicado: 11001-03-15-000-2022-00598-01 Accionante: Ernesto Pimentel Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) F.T: 111 Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-00598-01 Accionante: ERNESTO PIMENTEL MAYA Accionados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Temas: Acción de tutela en contra de providencia judicial, en la que se confirmó la decisión de primera instancia, que negó el reconocimiento de la asignación de retiro de un miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, por no cumplir con el tiempo de servicio exigido en el Decreto 754 de 2019.
Ausencia de los defectos invocados. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por el accionante en contra de la sentencia proferida el 28 de febrero de 2022 por la Subsección B de la Sección Tercera de esta corporación.
HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El señor Ernesto Pimentel Maya señaló que perteneció al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y manifestó que instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en adelante Casur, en la que solicitó que se inaplicara por inconstitucional el Decreto 754 de 2019 y, en consecuencia, se declarara la nulidad del Oficio 202021000178291 ID 590932 del 8 de septiembre de 2020, por medio del cual el director de la entidad le negó la asignación de retiro y, segundo, se le reconociera la prestación mencionada, desde su destitución, la cual ocurrió el 19 de marzo de 2020, en los términos previstos en los artículos 140 y 144 del Decreto 1212 de 1990.
El 30 de junio de 2021 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga negó las súplicas de la demanda, al concluir que el régimen Radicado: 11001-03-15-000-2022-00598-01 Accionante: Ernesto Pimentel Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 normativo aplicable era el Decreto 754 de 2019, por ser el que estaba vigente al momento del retiro del señor Pimentel Maya de la Policía Nacional, y aquel no reunía los presupuestos definidos en esa disposición para el reconocimiento prestacional reclamado.
Por lo anterior, el demandante instauró recurso de apelación en contra de esa decisión. El 15 de septiembre de la misma anualidad el Tribunal Administrativo de Santander confirmó el fallo de primera instancia, con fundamento en que el Decreto 754 de 2019 era la norma aplicable a la situación del demandante y, en ese orden de ideas, no era posible reconocerle la asignación de retiro porque aquel no cumplió con el tiempo de servicio exigido para ese efecto al personal separado de forma absoluta o por destitución de la Policía Nacional; asimismo, concluyó que no existían argumentos suficientes para acceder a la solicitud de inaplicar por inconstitucional el decreto referido. b) Inconformidad El señor Pimentel Maya consideró que el Tribunal Administrativo de Santander vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, a la familia, al mínimo vital, al debido proceso y a la seguridad social, porque desatendió el precedente del Consejo de Estado definido en las sentencias del 17 de febrero de 2007, expediente 1240-04, mediante la cual declaró la nulidad del artículo 51 del Decretos 1091 de 1995; 12 de abril de 2012, núm. 1074 de 2012, en la que anuló el parágrafo del artículo 2.° del Decreto 4433 de 2004; del 18 de septiembre de 2018, que declaró nulo el artículo 2.° del Decreto 1858 de 2012 y del 16 de abril de 2020, a través de la que declaró la nulidad del artículo 53 del Decreto 1029 de 1994.
Al respecto, explicó que si bien para el momento de su retiro de la Policía Nacional estaba en vigor el Decreto 754 de 2019, que exige 20 años de servicios para el reconocimiento de la asignación de retiro al personal retirado por destitución, como es su caso, tal disposición es anulable por las mismas razones expuestas por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en los pronunciamientos invocados, más aún cuando desconoce los derechos adquiridos con el Decreto 1213 de 1990, protegidos a través del literal a) del artículo 2.° de la Ley 4.ª de 1992, del artículo 7-5, parágrafo único, de la Ley 180 de 1995, el artículo 82 del Decreto 132 de 1995, el artículo 95 del Decreto 1791 de 2000, el artículo 47 del Decreto 262 de 1994; el numeral 2.1. del artículo 2.° de la Ley 923 de 2004 y el artículo 2.° del Decreto 4433 de la anualidad mencionada antes, a partir de los cuales puede concluirse que existen derechos adquiridos y expectativas sobre reconocimientos futuros, como la pensión o la asignación de retiro para el personal que se incorpore al nivel ejecutivo y que esas condiciones no pueden desmejorarse en ningún aspecto.
Además, aseguró que en la Ley 923 de 2004 se definió un régimen de transición que reconoce que a los miembros de la fuerza pública en servicio activo a la fecha Radicado: 11001-03-15-000-2022-00598-01 Accionante: Ernesto Pimentel Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de su entrada en vigor no podía exigírseles, como requisito para el reconocimiento de un derecho, un tiempo superior al previsto en las disposiciones vigentes para ese momento y tal presupuesto le resulta aplicable, toda vez que para esa época se encontraba próximo a obtener la asignación de retiro.
De otra parte, arguyó que la autoridad judicial accionada desconoció las siguientes decisiones del Consejo de Estado, adoptadas el: (i) 28 de septiembre de 2017, expediente 2013-01057-01; (ii) 14 de septiembre de la misma anualidad, expediente 2006-2942; (iii) del 5 de octubre del mismo año, expediente 2014- 00085; (iv) 16 de noviembre de 2017, expediente 2013-90089;
(v) 11 de abril de 2018, expediente 2015-01949-01 y 22 de octubre de 2020, expediente 2015- 00263, en las que las subsecciones A y B de la Sección Segunda de la corporación concluyeron que el tiempo de servicio requerido para acceder a la asignación de retiro, en los casos de desvinculación, por una razón diferente al ejercicio de la facultad discrecional del Gobierno Nacional, era de quince años.
PRETENSIONES El accionante solicitó amparar sus derechos fundamentales antes mencionados y, en consecuencia, ordenar al Tribunal Administrativo de Santander que profiera un nuevo fallo, en el que tenga en cuenta los pronunciamientos dictados por el Consejo de Estado citados en precedencia. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo de Santander1 La magistrada Claudia Patricia Peñuela Arce sostuvo que la acción de tutela de la referencia no satisface las exigencias generales para la procedibilidad contra providencias judiciales, pues el señor Pimentel Maya no expuso, de manera clara y concreta, las razones por las cuales, a su juicio, se configura la transgresión de los derechos fundamentales señalados ni sustentó las causales específicas de procedencia. En todo caso, se refirió al fondo del asunto y precisó que el mecanismo constitucional no es el escenario para discutir la legalidad del Decreto 754 de 2019, en lo que se refiere a la modificación del tiempo de servicios requerido para acceder a la asignación de retiro.
Añadió que en la sentencia objeto de cuestionamiento explicó que el accionante ingresó al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, al que se vinculó de manera directa antes del 31 de diciembre de 2004 y 1 La Subsección aclara que si bien el fallador de tutela de primera instancia indicó que la autoridad judicial accionada no rindió ningún informe, lo cierto es que del aplicativo SAMAI se encuentra que, mediante memorial del 3 de febrero de 2022, remitido a través de correo electrónico, el Tribunal Administrativo de Santander allegó la respuesta a la solicitud de tutela.
Por esa razón, será tenido en cuenta en esta instancia constitucional. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00598-01 Accionante: Ernesto Pimentel Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 que fue retirado por destitución cuando estaba vigente la norma citada y, en ese entendido, como solo acreditó 18 años, 6 meses y 10 días de servicio, no podían concederse las pretensiones del medio de control, conclusión en la que acogió el criterio jurisprudencial del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según el cual la fecha de retiro define la normativa aplicable para reconocer prestaciones pensionales.
Asimismo, adujo que analizó el marco normativo sobre el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional, el régimen de transición y la vigencia de los decretos expedidos en esa materia, al igual que las decisiones del Consejo de Estado, en las que anuló algunos apartes de aquellos y, a partir de ello, determinó que, en el sub judice, primero, no podía aplicarse el Decreto 1212 de 1990 o la Ley 923 de 2004, bajo el argumento que esta era la normativa vigente al momento de entrar al escalafón, sino que debía acudirse a aquella vigente al momento del retiro y, segundo, no debía inaplicarse, por vía de excepción, el Decreto 754 de 2019, porque se ajusta al límite material que impuso la Ley 923 de 2004, en el inciso 2.° del numeral 3.1. del artículo 3.°, en cuanto a la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública.
Finalmente, señaló que las sentencias invocadas por el solicitante del amparo, en las que se reconoció la asignación de retiro conforme a los requisitos contenidos en el Decreto 1212 de 1990 al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, no podían tenerse en cuenta para resolver el presente asunto, habida cuenta que hacen referencia a distintas situaciones fácticas, pues una de ellas resuelve una controversia de un homologado, y en esos casos, los retiros se producen con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 754 de 2019.
Por lo anterior, indicó que no existe ninguna transgresión de los derechos fundamentales referidos por el accionante. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 28 de febrero de 2022 la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó el amparo constitucional deprecado por el señor Ernesto Pimentel Maya, al concluir que el Tribunal Administrativo de Santander no incurrió en un defecto sustantivo.
En primer término, afirmó que el accionado explicó de manera razonable los motivos por los cuales no podía aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente al Decreto 754 de 2019. Así, expuso que aquel precisó que la norma mencionada tenía efectos retrospectivos, por lo que otorgaba la posibilidad de aplicarla a situaciones que, si bien tuvieron lugar con anterioridad a su entrada en vigor, nunca se consolidaron y, en ese orden de ideas, aquella debía tenerse en cuenta en el caso bajo estudio porque el retiro del señor Pimentel Maya ocurrió en vigencia de aquella.
Asimismo, arguyó que los fundamentos de la decisión cuestionada eran válidos, puesto que no resultaba evidente que en el decreto Radicado: 11001-03-15-000-2022-00598-01 Accionante: Ernesto Pimentel Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 multicitado se reprodujera el contenido de las normas declaradas nulas por el Consejo de Estado, en las sentencias del 12 de abril de 2012, 23 de octubre de 2014 y 3 de septiembre de 2018, y, en esa medida, no podían tenerse en cuenta los argumentos allí esgrimidos.
En segundo lugar, advirtió que los pronunciamientos invocados por el accionante no constituyen un precedente exigible a la autoridad judicial accionada, toda vez que esos casos fueron motivados conforme a un fundamento normativo distinto al Decreto 754 de 2019, lo cual es evidente al ser proferidos en 2017 y 2018, anualidades en las que no existía la norma citada.
Por último, precisó que el fallo de tutela proferido en el proceso 2021-02241 tampoco podía considerarse para resolver el asunto, en tanto que las situaciones fácticas y jurídicas eran diferentes y, en todo caso, el amparo constitucional concedido en primera instancia fue revocado el 16 de septiembre de 2021 por la Sección Primera del Consejo de Estado.
IMPUGNACIÓN El señor Ernesto Pimentel Maya impugnó el fallo de primera instancia. Como fundamento del recurso, afirmó que, contrario a la conclusión del fallador, el Decreto 754 de 2019 sí es una reproducción del artículo 2.° del Decreto 1858 de 2012, el cual fue anulado por el Consejo de Estado, ya que si bien redujo el tiempo de servicios exigido para la asignación de retiro del personal retirado por las causales de llamamiento a calificar servicios, por la voluntad discrecional del Gobierno y por disminución de la capacidad psicofísica, no hizo lo mismo en los casos de separación absoluta o destitución, debiendo hacerlo y dejarlo en quince años.
Así las cosas, insistió en la transgresión de las garantías constitucionales reclamadas, especialmente, el derecho a la igualdad, y manifestó que la tesis acogida por esta corporación en la sentencia de tutela de primera instancia del proceso 2021-02241, cuyo accionante es el señor Juan Diego Lozano García, es aplicable a su caso. Adicionalmente, reiteró que las disposiciones a través de las cuales se han fijado las condiciones para el reconocimiento de las asignaciones de retiro del personal homologado del nivel ejecutivo han sido anuladas por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al prever condiciones o requisitos más gravosos para ese efecto, en contra de lo dispuesto en el literal a) del artículo 2.° de la Ley 4.ª de 1992 y las regulaciones posteriores sobre el respeto de las prerrogativas y expectativas legítimas.
Adicionalmente, explicó que en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de esa misma anualidad, se definió un régimen de transición frente a la asignación de retiro del personal de oficiales y del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que ingrese al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigor, por lo que debe reconocerse esa situación y, con ello, aplicarse en su caso, el Decreto 1213 de 1990.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-00598-01 Accionante: Ernesto Pimentel Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 25 del Acuerdo 080 de 20192, en cuanto regula que «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional3 y el Consejo de Estado4 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
La posición ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, entre otras providencias, y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.
Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de los defectos planteados. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa 2 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 3 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T- 1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T- 074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. 4Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.
M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00598-01 Accionante: Ernesto Pimentel Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 judicial con los que cuenta la persona afectada;
(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.
Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes5: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico Antes de plantear el problema jurídico, se advierte que la parte motiva se ocupará del análisis del defecto sustantivo y del desconocimiento del precedente judicial, por ser los que se relacionan con los argumentos de la tutela y de la impugnación. El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1.
¿El Tribunal Administrativo de Santander expuso las razones por las cuales no podía aplicarse la excepción de inconstitucionalidad frente al Decreto 754 de 2019, para resolver la solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro del señor Ernesto Pimentel Maya? 2. ¿Los pronunciamientos citados por el accionante, sobre la nulidad de algunas de las normas reglamentarias del régimen salarial y prestacional del 5Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-00598-01 Accionante: Ernesto Pimentel Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y el reconocimiento de la asignación de retiro de aquellos, constituyen un precedente judicial exigible a la corporación precitada y, por tanto, debía aplicarlos para resolver el caso? Para resolver el problema así planteado, se abordará la siguiente temática: (I) defecto sustantivo, (II) desconocimiento del precedente judicial y (II) estudio de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander y de la inconformidad planteada.
Veamos: - Primer y segundo problema jurídico ¿El Tribunal Administrativo de Santander expuso las razones por las cuales no podía aplicarse la excepción de inconstitucionalidad frente al Decreto 754 de 2019, para resolver la solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro del señor Ernesto Pimentel Maya? ¿Los pronunciamientos citados por el accionante, sobre la nulidad de algunas de las normas reglamentarias del régimen salarial y prestacional del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y el reconocimiento de la asignación de retiro de aquellos, constituyen un precedente judicial exigible a la corporación precitada y, por tanto, debía aplicarlos para resolver el caso? I. Defecto sustantivo En diferentes pronunciamientos6, la Corte Constitucional ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales.
Al respecto, ha señalado que se presenta por las siguientes razones7: 1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque esta no se ajusta a aquel, no se encuentra vigente por haber sido derogada o ha sido declarada inconstitucional. 2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el asunto concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance. 3.
Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática. 4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada. 6 Ver entre otras sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002. 7 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-00598-01 Accionante: Ernesto Pimentel Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. 6.
Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales. II. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela8, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma tiene unos límites como es el respeto por el precedente judicial.
Debe precisarse que ese respeto no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. De allí que se ha admitido la separación de este siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (I) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (II) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.
En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. Por último, debe precisarse que el desconocimiento del precedente judicial puede ser vertical, esto es, el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o puede ser horizontal, el cual hace referencia a aquel que deben seguir los jueces de la misma jerarquía. III.
Estudio de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander y de la inconformidad planteada El señor Ernesto Pimentel Maya, en la impugnación, sostuvo que la autoridad judicial accionada debió aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente al Decreto 754 de 2019, para resolver sobre su asignación de retiro, puesto que, contrario a la conclusión del juez de tutela de primera instancia, esa norma sí es una reproducción del artículo 2.° del Decreto 1858 de 2012, el cual fue anulado por el Consejo de Estado, en el entendido que si bien redujo el tiempo de servicio exigido para la asignación de retiro del personal retirado por las causales de llamamiento a calificar servicios, por la voluntad discrecional del Gobierno y por 8 Ver entre otras sentencias: T-446/13, T-360/14 y T-309/15.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-00598-01 Accionante: Ernesto Pimentel Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 disminución de la capacidad psicofísica, no hizo lo mismo en los casos de separación absoluta o destitución, debiendo hacerlo. Así las cosas, insistió en la transgresión de las garantías constitucionales reclamadas, especialmente, el derecho a la igualdad, y manifestó que la tesis acogida por esta corporación en la sentencia de tutela de primera instancia del proceso 2021-02241, cuyo accionante es el señor Juan Diego Lozano García, es aplicable a su caso.
Adicionalmente, señaló que las disposiciones a través de las cuales se han fijado las condiciones para el reconocimiento de las asignaciones de retiro del personal que pertenece al nivel ejecutivo han sido anuladas por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al prever condiciones o requisitos más gravosos para ese efecto, en contra de lo dispuesto en el literal a) del artículo 2.° de la Ley 4.ª de 1992 y las regulaciones posteriores que regulan el respeto por las prerrogativas y expectativas legítimas, especialmente, la Ley 923 de 2004, situación que se presenta con el decreto que cuestiona.
Al respecto, la Subsección, al examinar la sentencia del 15 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, encuentra que aquel determinó que el régimen normativo aplicable para el análisis del reconocimiento de la asignación de retiro del demandante era el Decreto 754 de 2019, pues aquel estaba vigente al momento del retiro del señor Pimentel Maya.
Ciertamente, explicó que el Gobierno Nacional, en virtud de la necesidad de fijar el régimen de asignación de retiro y el porcentaje mínimo que constituiría la base de liquidación para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, expidió la norma citada y le otorgó efectos retrospectivos, con lo que concedió la posibilidad de aplicarla a situaciones de hecho que, si bien tuvieron lugar con anterioridad a su entrada en vigor, nunca vieron definitivamente consolidada la situación jurídica que de ellas se deriva, ya que sus efectos siguieron vigentes o no encontraron mecanismo alguno que permita su resolución en forma definitiva.
Igualmente, precisó que no era posible aplicar la excepción de inconstitucionalidad o de ilegalidad frente al Decreto 754 de 2019, además de lo antes expuesto, porque la disposición no contrariaba los mandatos constitucionales o normativos, menos aun cuando en ella se hace una distinción entre las categorías que surgen del nivel ejecutivo, de un lado, el personal homologado incorporado antes del 31 de diciembre de 2004 y, de otro, quienes ingresaron de manera directa a ese nivel, antes de la misma fecha.
Efectuado el anterior recuento, la Subsección denota que el Tribunal accionado refirió las normas que reglamentan la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y las decisiones del Consejo de Estado, a través de las cuales anuló los decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012 y, al examinar los supuestos fácticos del asunto, iteró que para el caso del señor Ernesto Pimentel Maya, dado que su retiro se produjo el 13 de marzo de 2020 y la motivación de aquel fue la destitución, el régimen aplicable era el Decreto 754 de 2019 y, en ese Radicado: 11001-03-15-000-2022-00598-01 Accionante: Ernesto Pimentel Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 sentido, debía acreditar 20 años de servicio para obtener la asignación de retiro, pero no ocurrió así, porque estuvo vinculado por un tiempo de 18 años, 6 meses y 10 días.
Asimismo, se avizora que la autoridad judicial mencionada explicó razonablemente que no podía aplicarse la excepción de inconstitucionalidad frente al decreto mencionado, como se explicó en precedencia. Así las cosas, se aprecia, en relación con el primer argumento del recurso de impugnación, que el Decreto 754 de 2019 no puede equipararse con el Decreto 1858 de 2012, que fue parcialmente anulado por el Consejo de Estado, ni pueden emplearse los argumentos definidos por esa corporación en la sentencia del 12 de abril de 2012, expediente 2006-00016, en la que se declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 de este último, con el propósito de estudiar la constitucionalidad o legalidad, como lo pretende el accionante, máxime cuando la primera disposición mencionada no ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Adicionalmente, la Subsección advierte que, como lo analizó el Tribunal Administrativo de Santander, el Decreto 754 de 2019 no desconoció los límites temporales definidos en la Ley 923 de 2004 para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, sino que, en virtud del margen de configuración legislativa, previó que aquella tenía efectos retroactivos y podía aplicarse al personal que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004; además, definió dos categorías dentro de ese nivel y las diversas causas de retiro de los servidores públicos y, a partir de esa diferenciación, fijó el requisito sobre el tiempo de servicios requerido para acceder a la asignación de retiro, de manera concordante con la ley marco.
En ese orden de ideas, se avizora que no se configuró el defecto sustantivo invocado. Por otra parte, en cuanto al argumento planteado por el señor Pimentel Maya, en el escrito de tutela, frente a la desatención del precedente judicial, de un lado, relativo a la nulidad de los artículos de los decretos reglamentarios en los que se han fijado los requisitos para acceder a la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y, de otro, sobre el tiempo de servicio requerido para acceder a la asignación de retiro, en los casos de desvinculación, por una razón diferente al ejercicio de la facultad discrecional del Gobierno Nacional, siendo aquel de quince años, se efectuarán las siguientes consideraciones.
Respecto a la aplicación de las sentencias del 17 de febrero de 2007, expediente 1240-04, mediante la cual declaró la nulidad del artículo 51 del Decretos 1091 de 1995; 12 de abril de 2012, número interno 1074 de 2012, en la que anuló el parágrafo del artículo 2.° del Decreto 4433 de 2004; del 18 de septiembre de 2018 expediente 2013-00543, que declaró nulo el artículo 2.° del Decreto 1858 de 2012 y del 16 de abril de 2020, expediente 2014-01107, a través de la que declaró la nulidad del artículo 53 del Decreto 1029 de 1994, se advierte que aquellas no Radicado: 11001-03-15-000-2022-00598-01 Accionante: Ernesto Pimentel Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 resultan aplicables para resolver el caso bajo estudio, toda vez que el Consejo de Estado no examinó la norma empleada por el Tribunal Administrativo de Santander para resolver la solicitud prestacional del señor Pimentel Maya.
De igual manera, la Subsección evidencia que las decisiones a las que alude el accionante sobre el tiempo de servicio requerido para acceder a la asignación de retiro, en los casos de desvinculación, por una razón diferente al ejercicio de la facultad discrecional del Gobierno Nacional, siendo aquel de quince años, esto es, las sentencias del 28 de septiembre de 2017, expediente 2013-01057-01; 14 de septiembre de la misma anualidad, expediente 2006-2942; del 5 de octubre del mismo año, expediente 2014-00085; 16 de noviembre de 2017, expediente 2013- 90089; 11 de abril de 2018, expediente 2015-01949-01 y 22 de octubre de 2020, expediente 2015-00263, no constituyen por sí solas un precedente judicial aplicable al caso concreto, en los términos de la Ley 1437 de 20119, argumento que resulta suficiente para colegir que no le asiste razón a aquel.
En todo caso, también se denota que los asuntos resueltos por la corporación, mencionados en precedencia, no guardan identidad fáctica con el caso aquí examinado, como se explica a continuación. En efecto, en los primeros dos pronunciamientos la Sección Segunda del Consejo de Estado analizó la situación de dos agentes que se homologaron al nivel ejecutivo de la institución policial, retirados en los años 2006 y 2003, respectivamente, situación distinta a la del señor Ernesto Pimentel Maya, quien se incorporó de manera directa a la modalidad mencionada y fue retirado el 13 de marzo de 2020, lo cual conlleva, en los términos explicados por la autoridad aquí accionada, que el régimen normativo aplicable sea distinto.
Además, en los últimos tres procesos, los demandantes fueron retirados del servicio, en virtud de la facultad discrecional del Gobierno Nacional, lo cual difiere del presente caso, en tanto que el accionante fue destituido de la Policía Nacional, motivos que cambian el tiempo de servicio exigido para el reconocimiento de la asignación de retiro.
Finalmente, la Subsección encuentra que en ninguno de los asuntos definidos por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo referidos se discutió la aplicación del Decreto 754 de 2019, sino que el problema jurídico consistió en determinar si, al ser anulados el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, el parágrafo 2.° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 y/o el artículo 2.° del Decreto 1858 de 2012 que regulaban dicha prestación social para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, debía utilizarse el régimen previsto en el Decreto 1212 de 1990 o el artículo 3.1. de la Ley 923 de 2004, problemática distinta a la resuelta por el Tribunal Administrativo de Santander, en la que resolvió 9 1.
Sentencias de unificación, 2. Mecanismo de extensión de jurisprudencia, 3. Mecanismo de revisión eventual o 4. Avocación oficiosa de procesos que cursan en las secciones del Consejo de Estado o en los Tribunales. Ver ensayo del Consejero de Estado, de la Sección Cuarta, doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez “El precedente judicial”. Publicación del Consejo de Estado “Justicia contenciosa administrativa: avances, retos y metas”, pág. 90.
Bogotá, 2015. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00598-01 Accionante: Ernesto Pimentel Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 si debía emplearse la primera norma mencionada, debido a que el retiro del señor Pimentel Maya ocurrió cuando aquella estaba vigente. En ese entendido, en el caso concreto, se avizora que el Tribunal accionado no estaba obligado a acoger los pronunciamientos invocados por la parte accionante, por lo cual no se presenta un desconocimiento del precedente judicial.
De esta forma, resulta diáfano que la mencionada corporación no incurrió en la causal de procedencia analizada. En consecuencia, al no encontrarse demostrada la configuración de las causales específicas de procedencia de la tutela estudiadas, se confirmará la sentencia del 28 de febrero de 2022 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado por el señor Ernesto Pimentel Maya, a través de la acción de tutela promovida en contra del Tribunal Administrativo de Santander.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Confirmar la sentencia del 28 de febrero de 2022 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado por el señor Ernesto Pimentel Maya, a través de la acción de tutela promovida en contra del Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firma electrónica LYGR Radicado: 11001-03-15-000-2022-00598-01 Accionante: Ernesto Pimentel Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14