11001031500020211148500 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA UNO ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-11485-00 Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP- Demandado: IRMA EMILDA GARZÓN GARCÍA Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN- las causales de revisión son taxativas y no admiten interpretaciones extensivas / Art. 20 Ley 797 de 2003- Procede revisar las sentencias ejecutoriadas que hayan decretado reconocimientos que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza, cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.

La Sala Uno Especial de Decisión decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- contra la sentencia de 9 de diciembre de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, mediante la cual se confirmó el fallo de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Irma Emilda Garzón García, en calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes del causante Moisés Rafael González García, interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales Cajanal negó el reajuste de la mesada que percibe.

En ese proceso se accedió a las pretensiones de la demanda, en primera y en segunda instancia. Radicación número: 11001-03-15-000-2021-11485-00 Actor: UGPP Demandado: Irma Emilda Garzón García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 2 La UGPP pretende la revocatoria de la sentencia de segunda instancia, por considerar que la prestación reconocida excede lo debido por ley.

II.

ANTECEDENTES 1. El proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 1.1. Demanda El 25 de junio de 2013, la señora Irma Emilda Garzón de González, por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, con el fin de que se declarara la nulidad del auto ADP004747 de 5 de diciembre de 2012, y de las Resoluciones 38807 de 21 de octubre de 1993, 37768 de 31 de julio de 2006 y 19912 de 12 de julio de 2007, mediante las cuales se reconoció pensión de jubilación a favor del señor Moisés Rafael González García y se negó, posteriormente, la reliquidación de la misma.

A título de restablecimiento del derecho, se pidió: i) ordenar a la entidad demandada efectuar la liquidación correcta de la pensión de jubilación, desde el 16 de julio de 1993, en cuantía de $871.362,01, que corresponde al 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicio (1990), valor que se pidió indexar al año 1993, cuando se comenzó a pagar dicha pensión; ii) ordenar a la entidad demandada que mediante acto administrativo disponga el pago a favor de la demandante de la diferencia dejada de cancelar, en las mesadas mensuales, desde el año 1993 hasta el año 2008, debidamente indexadas1; iii) ordenar a la UGPP aclarar la Resolución 51531 de 16 de octubre de 2008, a través de la cual se reconoció pensión de sobreviviente a favor de la demandante, para indicar que el monto de la mesada pensional asciende a $4’650.568,81, para el año 2008; iv) ordenar el pago a la demandante de “las diferencias que surgen entre las mesadas pensionales efectivamente canceladas por valor de un salario mínimo legal mensual vigente con posterioridad de la muerte del causante, y las mesadas correctamente liquidadas, teniendo en cuenta las mesadas adicionales de junio y diciembre, valores calculados hasta el 31 de diciembre de 2012, y que habrán de 1 En la demanda se especificaron los valores anuales solicitados.

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-11485-00 Actor: UGPP Demandado: Irma Emilda Garzón García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 3 ser debidamente indexados hasta la fecha efectiva de pago”2; v) pagar a favor de la accionante las sumas que se causen con posterioridad al 31 de diciembre de 2012, “por concepto de las diferencias que surgen entre las mesadas pensionales que efectivamente se cancelen por valor de un salario mínimo legal mensual vigente, y las mesadas correctamente liquidadas, teniendo en cuenta las mesadas adicionales de junio y diciembre, y hasta cuando sea efectivamente incluida en nómina la reliquidación pensional aquí solicitada”.

Como fundamentos fácticos, se narró, en síntesis, lo siguiente: Cajanal, a través de la Resolución 38807 de 21 de octubre de 1993, ordenó el reconocimiento y pago de una prestación pensional de jubilación a favor del señor Moisés Rafael González García, efectiva a partir del 16 de julio de 1993, en cuantía de $68.368,65, monto que por ser inferior al salario mínimo legal del año 1993, se elevó a la suma de $81.510.

El reconocimiento se realizó con fundamento en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en razón a los servicios que prestó durante más de 20 años en el Ministerio de Relaciones Exteriores (entre el 2 de noviembre de 1963 y el 31 de diciembre de 1990). El señor Moisés Rafael González García, en los últimos tres años de servicio, se desempeñó como mecanotaquígrafo 7PA del Consulado General de Colombia en Caracas, Venezuela, con una asignación básica mensual de 1.069,98 dólares americanos; sin embargo, para liquidar la pensión, Cajanal tomó como base el sueldo en pesos colombianos del cargo equivalente en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, más la bonificación por servicios prestados y los incrementos por antigüedad.

La resolución aludida reconoció la pensión más de dos años y medio después de haberse dado el retiro del servicio, sin efectuar la debida indexación, por lo que la mesada se vio afectada por la inflación de los años 1990 a 1992, al punto de que no alcanzó el salario mínimo legal del año 1993, pese a que el promedio mensual en pesos colombianos devengado por el causante en el año 1990 correspondía a 13,23 veces el salario mínimo legal mensual de esa época. 2 También en este punto se determinó el valor adeudado en cada anualidad.

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-11485-00 Actor: UGPP Demandado: Irma Emilda Garzón García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 4 En el año 2005 se solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación, para que se incluyeran todos los factores salariales, petición que fue negada en Resolución 37768 de 31 de julio de 2006, la cual fue confirmada en sede de reposición, mediante Resolución 19912 de 12 de julio de 2007.

El señor Moisés Rafael González García falleció el 13 de febrero de 2008, y mediante Resolución 51531 de 16 de octubre de 2008, aclarada en auto 206468 de 21 de noviembre de 2008, se reconoció pensión de sobreviviente a la señora Irma Emilda Garzón de González -cónyuge del causante fallecido-, a partir del 14 de febrero de 2008, en cuantía equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.

Mediante escrito de 3 de septiembre de 2012, la demandante solicitó a la UGPP la revocatoria de las Resoluciones 38807 de 1993, 37768 de 2006 y 19912 de 2007, y el reconocimiento de los derechos adeudados. Esta petición se rechazó, por improcedente, a través de auto ADP004747 de 5 de diciembre de 2012. Lo resuelto por la UGPP desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre el derecho que le asiste a los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores de percibir sus pensiones de jubilación sobre “lo verdaderamente devengado y no con base al salario fijado a un cargo equivalente en la planta interna”.

Al señor Moisés Rafael González García le fueron descontados, todos los meses, el 5% de su asignación básica en dólares, con destino a Cajanal, por lo que según lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 tenía derecho a que la liquidación de la pensión se hiciera con base en la asignación básica realmente devengada; adicionalmente, tenía derecho a que la suma liquidada fuera indexada a la fecha del reconocimiento, como ha señalado la Sección Segunda del Consejo de Estado. 1.2.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia de 30 de octubre de 2014, declaró probada la excepción de prescripción frente a las mesadas causadas con anterioridad al 3 de septiembre de 2009 y accedió a las pretensiones de la demanda, en la siguiente forma: SEGUNDO.- DECLARAR la NULIDAD del Auto No. ADP 004747 del 05 de diciembre de 2012, que rechazó la solicitud de revocatoria directa, impetrada Radicación número: 11001-03-15-000-2021-11485-00 Actor: UGPP Demandado: Irma Emilda Garzón García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 5 por la demandante, de acuerdo con las razones explicadas en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO.- Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP reliquidar y pagar a la señora Irma Emilda Garzón García, identificada con cédula de ciudadanía número 20,884.568, la pensión de sobrevivientes de la cual es titular incluyendo dentro del ingreso base de liquidación la asignación básica y la prima de navidad (1/12) que el causante devengó durante su último año de servicios, esto es, dentro del periodo comprendido entre el 01 de enero al 31 de diciembre de 1990, según el valor devengado en dólares con su equivalente en pesos colombianos, de conformidad con la tasa representativa del mercado que se encontraba vigente para la época en que dichos pagos efectivamente se verificaron; de tal manera que la cuantia de dicha prestación corresponda al setenta y cinco (75%) del salario promedio mensual realmente devengado por el señor Moisés Rafael González García durante su último año de servicios, junto con los reajustes legales, a partir del 17 de julio de 1993, pero con efectos fiscales a partir del 03 de septiembre de 2009, por prescripción trienal.

Igualmente se dispone que la entidad accionada debe requerir al Ministerio de Relaciones Exteriores, con el fin de que pague los aportes pensionales que le corresponde asumir en calidad de empleador, teniendo en cuenta lo que efectivamente percibió el causante por concepto de asignación básica y prima de navidad como Mecanotaquígrafo 7PA del Consulado General de Colombia en Caracas - Venezuela, y así mismo debe proceder a descontar el porcentaje por aportes pensionales a cargo del causante.

CUARTO. - CONDENAR, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, a actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión de sobrevivientes de la cual es titular la actora, conforme lo expresado en el ordinal anterior, durante el período comprendido entre el 01 de enero de 1991 y el 16 de julio de 1993, de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado para cada anualidad por el DANE, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. QUINTO.- CONDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, a pagar a la actora las diferencias que resulten de lo dispuesto en los numerales anteriores de esta sentencia. SEXTO.- La demandada debe aplicar a las sumas que resulten a favor de la accionante, la indexación a que se refiere el ñultimo inciso del artículo 187 del C.P.A.C.A., aplicando la fórmula explicada en la parte motiva de este proveído.

(…) Señaló que las disposiciones que sirvieron de fundamento para establecer el monto de cotización y de liquidación pensional, con un salario inferior al devengado, vulneró los principios fundamentales en materia laboral consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política. Explicó que el señor Moisés Rafael González García fue beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, toda vez que cuando esa normativa entró a regir contaba con más de 15 años de servicio; además, de acuerdo con el entendimiento Radicación número: 11001-03-15-000-2021-11485-00 Actor: UGPP Demandado: Irma Emilda Garzón García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 6 del Consejo de Estado, aunque la Ley 33 de 1985 no se refirió a la liquidación de la pensión, debía aplicarse el régimen anterior por ser el más favorable.

En ese sentido, adujo que resultaban aplicables los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del Decreto 1848 de 1969 y 45 del Decreto 1045 de 1978, el último de los cuales definió los factores salariales, pues no era beneficiario de un régimen pensional especial. Concluyó, así, que la pensión de jubilación se debía reconocer “en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios”.

Aclaró que aunque algunas normas colombianas dispusieron que para liquidar y pagar las prestaciones sociales de trabajadores de la Rama Ejecutiva que prestaban sus servicios en el exterior se debía establecer la equivalencia del cargo en la planta interna, la Corte Constitucional había especificado en reiteradas veces que dichas prácticas eran inconstitucionales y se debían inaplicar; en el mismo sentido, se refirió a un pronunciamiento del Consejo de Estado sobre la correspondencia entre el ingreso base de liquidación y lo efectivamente devengado, sin acudir a analogías con cargos de la planta interna.

Por lo anterior, encontró que procedía liquidar la pensión del señor Moisés Rafael González García incluyendo dentro del ingreso base de liquidación, la asignación básica y la prima de navidad (1/12) que el causante devengó en el año 1990, en dólares, con su equivalente en pesos colombianos según la tasa representativa del mercado vigente en la época, de tal manera que la cuantía de la prestación correspondiera al 75% del salario promedio mensual realmente percibido.

Dispuso que la entidad demandada debía requerir al Ministerio de Relaciones Exteriores el pago de los aportes pensionales que le corresponden en calidad de empleador, teniendo en cuenta lo que efectivamente percibió el causante por concepto de asignación básica y prima de navidad en el cargo que ocupó en Venezuela, y así mismo procediera a descontar el porcentaje por aportes pensionales a cargo del causante.

Aclaró que la reliquidación pensional tenía incidencia en las mesadas de junio y diciembre, si el causante las devengaba. Precisó que los factores de bonificación por servicios prestados e incrementos por antigüedad no debían ser incluidos porque no fueron devengados en el último año de servicios, situación que no desmejoraba la situación de la demandante.

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-11485-00 Actor: UGPP Demandado: Irma Emilda Garzón García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 7 Indicó que entre el acto administrativo que reconoció a la actora pensión de sobreviviente y la solicitud de reliquidación transcurrieron más de 3 años, por lo que la reliquidación sólo tenía efectividad a partir del 3 de septiembre de 2009, por prescripción trienal.

Finalmente, anotó que, de acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado, había lugar a indexar el ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta que el retiro del servicio se produjo el 31 de diciembre de 1990 y el estatus de la pensión se adquirió el 16 de julio de 1993, una vez el cotizante satisfizo el requisito de edad. Se aclaró que la fórmula de actualización debía aplicarse mes por mes, con el índice de precios al consumidor vigente al momento de la causación de cada mesada pensional. 1.3.

Sentencia de segunda instancia- providencia objeto del recurso extraordinario La Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, mediante sentencia de 9 de diciembre de 2019, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. Confirmó lo resuelto y condenó en costas de segunda instancia al recurrente. Indicó que cuando la Ley 100 de 1993 entró en vigencia -1º de abril de 1994-, el señor Moisés Rafael González García ya ostentaba el estatus de pensionado, el cual adquirió el 16 de julio de 1993, por lo que no resultaba aplicable el IBL establecido en el inciso 3º del artículo 36 de dicha disposición legal, sino el régimen pensional dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Por lo anterior, explicó que no se debían tener en cuenta los factores de salario consagrados en el Decreto 1158 de 1994. Con base en lo anterior, confirmó la decisión de primera instancia, en los siguientes términos: Así las cosas, teniendo en cuenta que no le asiste razón a la entidad demandada en los motivos de la apelación, la Sala confirmará la decisión del a quo en cuanto ordenó liquidar la pensión en cuantía del 75% del salario promedio mensual realmente devengado por el señor Moisés Rafael González García durante el último año de servicios comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1990, según el valor devengado en dólares con su equivalente en pesos colombianos, de conformidad con la tasa representativa del mercado que se Radicación número: 11001-03-15-000-2021-11485-00 Actor: UGPP Demandado: Irma Emilda Garzón García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 8 encontraba vigente para la época en que dichos pagos efectivamente se verificaron.

Finalmente, condenó en costas a la parte apelante, en atención a lo dispuesto en el artículo 365 del CGP. 2. El recurso extraordinario de revisión 2.1. Demanda El 10 de diciembre de 2021, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- interpuso recurso extraordinario de revisión en contra de la sentencia de 9 de diciembre de 2019, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 25000-23-42-000-2013- 03647-013.

El recurso extraordinario se fundó en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que habilita la revisión de las providencias relacionadas con el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Como pretensiones se solicitó: i) revocar la sentencia de 9 de diciembre de 2019, objeto del recurso extraordinario, y ii) declarar que la señora Irma Emilda Garzón García no tiene derecho a que su pensión de sobreviviente sea reliquidada con la inclusión de la prima de navidad; iii) declarar que la pensión de sobreviviente de la señora Irma Emilda Garzón García debe calcularse “conforme con las previsiones de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, siendo del caso incluir única y exclusivamente la asignación mensual”, y iv) declarar que la señora Irma Emilda Garzón García debe efectuar la devolución de las sumas pagadas en virtud del acto de reconocimiento de la pensión de jubilación, debidamente indexadas.

En sustento de sus pretensiones, la apoderada de la entidad recurrente adujo que en las sentencias proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se ordenó la reliquidación y pago de una pensión de sobreviviente, con factores salariales que no estaban enlistados en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 3 M.P. Gabriel Valbuena Hernández.

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-11485-00 Actor: UGPP Demandado: Irma Emilda Garzón García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 9 de 1985, aplicable al caso por cuanto el señor Moisés Rafael González García adquirió su estatus de pensionado el 16 de julio de 1993, cuando esa norma estaba vigente. Por lo anterior, consideró que no debió aplicarse el Decreto 1045 de 1978.

Agregó que el Consejo de Estado ha precisado que la transición de la Ley 33 de 1985 cobija, únicamente, el requisito de edad para las pensiones que se causen en su vigencia, pero los factores del ingreso base de liquidación deben atender las modificaciones a esa normativa, introducidos por la Ley 62 de 1985, es decir, que debían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones a pensión, en los que no se incluía la prima de navidad.

Adujo que la providencia censurada aplicó los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio, en aplicación del Decreto 1045 de 1978, con lo cual se incrementó el monto de la pensión, en cuantía que excede lo debido de acuerdo con la ley. Señaló que la demandada debe restituir los valores pagados en exceso porque no actuó de buena fe al solicitar la reliquidación pensional; además, por cuanto la Corte Constitucional, en sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013 indicó que el reconocimiento y pago de una reliquidación con la inclusión de factores salariales a los que no se tiene derecho constituye una forma de abuso de derecho.

Solicitó decretar la medida de suspensión provisional “del fallo objeto de la presente acción de revisión (…) pues aparece prima facie la contradicción de dicha decisión judicial con los preceptos vigentes invocados en la presente demanda”. Añadió que la orden que se solicita revisar no tiene sustento legal y configura un perjuicio para la entidad accionante y para el erario. 2.2.

Trámite del recurso extraordinario 2.2.1. En proveído de 25 de abril de 2022 se admitió el recurso extraordinario de revisión. En auto separado de la misma fecha, se ordenó correr traslado a la parte demandada de la medida cautelar solicitada en la demanda. Las notificaciones se surtieron en debida forma (índices 11 y 14 Samai). 2.2.2.

El 3 de mayo de 2022, la señora Irma Emilda Garzón García, por medio de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por considerar que no existe prestación reconocida en exceso, toda vez que el Consejo de Estado, en providencias de febrero de 2006 y agosto de 2010 estableció que las pensiones Radicación número: 11001-03-15-000-2021-11485-00 Actor: UGPP Demandado: Irma Emilda Garzón García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 10 de jubilación debían considerar los factores salariales efectivamente devengados, sin importar que estén enlistados o no en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Solicitó, además, condenar en costas a la parte recurrente. En escrito separado radicado en la misma fecha, pidió rechazar la medida cautelar, por improcedente, dada la naturaleza extraordinaria del recurso interpuesto, que no se asemeja a un proceso declarativo (índices 18 y 19 Samai). 2.2.3. En auto de 31 de mayo de 2022 se negó, por improcedente, la medida cautelar solicitada por la parte actora (índice 23 Samai). 2.2.4.

Mediante proveído de 13 de septiembre de 2022 se tuvieron como prueba los documentos aportados por la parte actora y se ordenó requerir al Tribunal Administrativo de Cundinamarca el envío del expediente número 2013-03647, con la aclaración de que dicho proceso no comportaba, como tal, prueba en el presente litigio, pero resultaban necesarias para resolver el asunto de fondo (índice 28 Samai).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca acató el requerimiento el 21 de septiembre de 2022 (índice 34 Samai). III. CONSIDERACIONES 1. Normativa aplicable y caducidad En el presente asunto, la sentencia cuestionada fue proferida el 9 de diciembre de 2019. No obra constancia de ejecutoria; sin embargo, se observa que la providencia fue notificada a las partes, así como a la Procuraduría General de la Nación y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, mediante mensaje de datos enviado a los respectivos buzones de correo electrónico el 5 de febrero de 2020, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 203 y 205 del CPACA y 302 del CGP quedó ejecutoriada el 12 de febrero de 2020.

De acuerdo con el inciso 4º del artículo 251 del CPACA, el término para interponer el recurso extraordinario de revisión por la causal prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 es de cinco años, contados a partir de la ejecutoria de la sentencia. En ese sentido, el término de caducidad inició a correr el 13 de febrero de 2020 y vencería el 13 de febrero de 2025.

La demanda se presentó el 10 de diciembre de 2021, de manera oportuna. Radicación número: 11001-03-15-000-2021-11485-00 Actor: UGPP Demandado: Irma Emilda Garzón García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 11 2. Competencia La Sala Especial es competente para resolver el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia de 9 de diciembre de 2019, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, en atención a lo dispuesto en los artículos 1074 y 2495 del CPACA, de conformidad con la distribución de negocios al interior del Consejo de Estado establecida en el artículo 296 del Acuerdo No. 80 de 2019. 3.

Recurso extraordinario de revisión –marco normativo y jurisprudencial El recurso extraordinario de revisión, en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, constituye una excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas que hacen tránsito a cosa juzgada. Este pretende la infirmación de la providencia por resultar contraria a la justicia y al derecho, con miras a que se produzca una nueva decisión, ajustada a la ley.

El legislador estableció de manera taxativa las causales que habilitan la procedencia del recurso extraordinario de revisión, previendo un uso indebido de este medio de impugnación que significara la apertura de un nuevo debate probatorio o interpretativo y, con ello, la autorización para una tercera instancia. Las causales de revisión se encuentran enlistadas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

El recurso extraordinario de revisión no permite cuestionamientos sobre el criterio con el que el juez interpretó o aplicó la ley en la sentencia, o sobre la valoración 4 Artículo 107. Integración y composición. “El Consejo de Estado es el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y Cuerpo Supremo Consultivo del Gobierno. Estará integrado por treinta y un (31) Magistrados.

(…) Créanse en el Consejo de Estado las salas especiales de decisión, además de las reguladas en este Código, encargadas de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que esta les encomiende, salvo de los procesos de pérdida de investidura y de nulidad por inconstitucionalidad. Estas Salas estarán integradas por cuatro (4) Magistrados, uno por cada una de las secciones que la conforman, con exclusión de la que hubiere conocido del asunto, si fuere el caso. 5 Artículo 249.

Competencia. “De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión. (…)”. 6 Artículo 29. “Las Salas Especiales de Decisión decidirán los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: 1.

Los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. (…)”. Radicación número: 11001-03-15-000-2021-11485-00 Actor: UGPP Demandado: Irma Emilda Garzón García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 12 probatoria que efectuó, de manera que su estudio se restringe a las causales taxativamente establecidas por el legislador.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia de 8 de mayo de 20187, señaló que “se ha definido en cada caso una serie de causales que exigen que la demanda cumpla con determinadas formalidades, entre las que se destaca el deber de indicar de forma precisa y razonada la causal en que se funda el recurso, acompañado de los documentos necesarios y las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y pretenda hacer valer8”.

De lo anterior se desprende que uno de los requisitos formales de la demanda consiste en invocar con precisión cuál es la causal de nulidad que se estima configurada, con indicación clara y exacta de los motivos y hechos que le sirven de fundamento, los cuales, en orden a ser analizados, deben estar estrechamente relacionados con el vicio alegado. 4.

Caso concreto El legislador contempló la acción de revisión de las providencias que hacen reconocimientos pensionales, como un mecanismo para salvaguardar el interés general ante los posibles excesos que pudieran presentarse, en detrimento de los principios de la moralidad administrativa, solidaridad y equilibrio financiero9. La acción fue establecida en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y habilita la revisión judicial de las sentencias ejecutoriadas que hayan decretado reconocimientos que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza, en los siguientes eventos: i) Por las causales señaladas en la ley para la procedencia del recurso extraordinario de revisión. ii) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y 7 Exp. 1998-153-01(REV), M.P. Alberto Yepes Barreiro. 8 “Corte Constitucional.

Sentencia T-649 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva”. 9 Consultar, al respecto, Consejo de Estado, Sala Cuatro Especial de Decisión, sentencia de 1º de agosto de 2017, expediente 2016-02022-00(REV), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, y Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de mayo de 2018, expediente 2014-00665-00, M.P. William Hernández Gómez.

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-11485-00 Actor: UGPP Demandado: Irma Emilda Garzón García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 13 iii) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. En el presente asunto, la UGPP afirmó que la sentencia de 9 de diciembre de 2019, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000-23-42-000-2013-03647-01, se encuentra viciada de nulidad, por cuanto se ordenó un reconocimiento pensional que excede la cuantía debida, al haberse incluido factores que no estaban contemplados en la Ley.

Se invocó, así, el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el cual contempla la procedencia del recurso extraordinario de revisión “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”. Concretamente se alegó que para establecer la suma de la mesada pensional del señor Moisés Rafael González García -quien fue beneficiario del régimen de transición por cuanto consolidó su derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993-, debieron aplicarse los factores salariales a los que hace referencia la Ley 33 de 1985 (artículo 3º), modificada por la Ley 62 de 1985 (artículo 1º), sobre los cuales se efectuaron cotizaciones a pensión, y no aquellos enlistados en el Decreto 1045 de 1978.

De ese modo, sostuvo que no debió incluirse la prima de navidad para establecer el ingreso base de liquidación. La Sala observa que la sentencia de primera instancia, proferida el 30 de octubre de 2014, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que es objeto de análisis, señaló que el señor Moisés Rafael González García fue beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, porque, a la entrada en vigencia de esta, él tenía más de 15 años de servicio, y aclaró que: En relación con el alcance del régimen de transición consagrado en disposición precitada de la Ley 33 de 1985, la Sala toma en consideración la posición adoptada por el H. Consejo de Estado en casos análogos, en cuanto ha establecido que así la Ley 33 de 1985 no se refiera a la liquidación de la pensión en aplicación de su régimen de transición, "se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más favorable", y en sujeción al principio de "inescindibilidad de la ley que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales", corresponde aplicar el Decreto 3135 de 1968, cuyo artículo 27 exige 50 años de edad para las mujeres, 55 para los hombres y 20 años de servicios, para tener derecho a una pensión equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios.

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-11485-00 Actor: UGPP Demandado: Irma Emilda Garzón García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 14 Por su parte el Decreto 1848 de 1969, que reglamentó el Decreto anteriormente citado, en relación con el tema señaló: "Artículo 73. Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin." (Subrayado declarado nulo.

Sentencia del 7 de junio de 1980 H.C. de E.). A su turno el Decreto 1045 de 1978, en su artículo 45, definió los factores salariales que deben tenerse en cuenta para la liquidación de pensiones, entre los cuales se encuentran la asignación básica mensual; los gastos de representación; la prima técnica; los dominicales y feriados; las horas extras; los auxilios de alimentación y transporte: la prima de Navidad: al bonificación por servicios prestados; la prima de servicios; los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; la prima de vacaciones; el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; y las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.

A la luz de las disposiciones precitadas, queda claro que la pensión de jubilación que se adquiere de conformidad con lo establecido en el Decreto 3135 de 1968, en principio se debe reconocer en la forma señalada en el artículo 27 de dicha norma, en el 73 del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, es decir, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios (se destaca).

La UGPP interpuso recurso de apelación contra la anterior determinación, en el que manifestó que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, las normas anteriores debían aplicarse, únicamente, respecto a la edad; por ende, pidió aplicar los factores salariales contemplados para el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, esto es, el Decreto 1158 de 1994, con la aclaración de que debía liquidarse “sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”, conforme a lo dispuesto en el artículo 3º de la citada Ley 33 de 1985.

La Sección Segunda de esta Corporación, en la sentencia de 9 de diciembre de 2019, al desatar el recurso de apelación interpuesto, precisó que el causante adquirió el estatus de pensionado el 16 de julio de 1993, por lo que su situación pensional “no se puede regular por la Ley 100 de 1993, ni se deben tener en cuenta los factores de salario consagrados por el Decreto 1158 de 1994 como lo interpretó Radicación número: 11001-03-15-000-2021-11485-00 Actor: UGPP Demandado: Irma Emilda Garzón García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 15 la entidad demandada en el recurso de apelación, en la medida en que en este caso el estatus pensional fue consolidado antes de la fecha de vigencia de dicha ley”.

Con base en lo anterior, se confirmó la decisión impugnada “en cuanto ordenó liquidar la pensión en cuantía del 75% del salario promedio mensual realmente devengado por el señor Moisés Rafael González García durante el último año de servicios comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1990, según el valor devengado en dólares con su equivalente en pesos colombianos, de conformidad con la tasa representativa del mercado que se encontraba vigente para la época en que dichos pagos efectivamente se verificaron”.

En la misma providencia se dedicó un acápite al marco normativo y jurisprudencial de la “Pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, su régimen de transición y factores salariales”, en el que se explicó que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, era la Ley 33 de 1985 la que regulaba el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores del sector público, cuyos requisitos se encontraban establecidos en los artículos 1º y 2º, posteriormente modificados por la Ley 62 de 1985.

Mencionó que la Ley 4ª de 1966 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 establecieron que la pensión sería liquidada tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio, mientras que el Decreto 1045 de 1978 “cuya vigencia tuvo inicio a partir del 20 de abril de 1978, determinó en el artículo 45 que, para efecto del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en el acto de liquidación se tendrán en cuenta como factores de salario los siguientes: La asignación básica mensual; los gastos de representación y la prima técnica, los dominicales y feriados; las horas extras, los auxilios de alimentación y transporte; la prima de navidad; la bonificación por servicios (…)”.

Según se observa, el estudio relacionado con los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación del señor González García -la cual percibe actualmente la demandante por cuanto le fue reconocida pensión de sobreviviente- fue abordado en la sentencia recurrida; sin embargo, no consideró la exposición de motivos que ahora se efectúa en el recurso extraordinario de revisión en el que, valga recordar, no se pide la aplicación del Decreto 1158 de 1994, sino la inclusión de los factores salariales mencionados en las Leyes 33 y 62 de 1985, prescindiendo de aquellos enlistados en el Decreto 1045 de 1978.

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-11485-00 Actor: UGPP Demandado: Irma Emilda Garzón García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 16 El planteamiento que se efectúa en el recurso extraordinario de revisión considera que los factores que debieron incluirse en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión en cuestión eran aquellos relacionados en el artículo 3º10 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º11 de la Ley 62 de 1985, entre los que no se halla la prima de navidad.

La Sala advierte que el razonamiento que propone la entidad recurrente encuentra respaldo en la postura de la Sección Segunda de esta Corporación, vigente para el momento en el que se profirió la sentencia de 9 de diciembre de 2019, de acuerdo con la cual, las personas cobijadas por el régimen de transición previsto en el primer escenario del parágrafo 2º del artículo 1º12 de la Ley 33 de 1985 tenían derecho a que su pensión de jubilación se rigiera conforme a las normas anteriores, pero sólo respecto de la edad, pues los demás criterios de la liquidación, como el período y los factores salariales aplicables a la situación pensional, debían acatar la norma vigente al momento de consolidarse el estatus pensional.

En efecto, se observa que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en una primera tesis13, entendió que los factores salariales de la Ley 33 de 1985 no 10 Artículo 3. "Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." 11 Artículo 1°.

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (…)”. 12 Artículo 1º. (…) Parágrafo 2º. “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro”. 13 Dicha postura fue expuesta por la Sala Plena de la Sección Segunda, en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida en el proceso con radicado 2006-07509-01(0112-09), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, bajo el siguiente razonamiento: “De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores Radicación número: 11001-03-15-000-2021-11485-00 Actor: UGPP Demandado: Irma Emilda Garzón García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 17 establecían un listado taxativo, por lo que debían tenerse en cuenta todos los conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios.

No obstante, ese juicio fue superado unos años después y, en su lugar, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 201814, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado determinó que para establecer la base de liquidación pensional sólo podían incluirse los factores sobre los cuales se efectuaron aportes, como garantía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y para asegurar una real correspondencia entre las cotizaciones y salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

(…) Así, si bien es cierto que, la norma aplicable al presente caso es la Ley 33 modificada por la Ley 62 de 1985 y no el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, también lo es que, ambas disposiciones tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación, por lo cual, teniendo en cuenta los principios, derechos y deberes consagrados por la Constitución Política en materia laboral, es válido otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional.

(…) Así las cosas, de la normatividad anterior a la expedición de la Ley 33 de 1985, tal como ocurre en el caso del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, se observa que los factores salariales que debían tenerse en cuenta para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación eran superiores a los ahora enlistados por la primera de las citadas normas, modificada por la Ley 62 de 1985; aún así, también de dicho Decreto se ha predicado que no incluye una lista taxativa sino meramente enunciativa de los factores que componen la base de liquidación pensional, permitiendo incluir otros que también fueron devengados por el trabajador.

Igualmente, la tesis expuesta en este proveído privilegia el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, cuya observancia es imperativa en tratándose de beneficios laborales, pues el catálogo axiológico de la Constitución Política impide aplicar la normatividad vigente sin tener en cuenta las condiciones bajo las cuales fue desarrollada la actividad laboral, toda vez que ello conduciría a desconocer aspectos relevantes que determinan la manera como deben reconocerse los derechos prestacionales.

(…) Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse”. 14 Expediente 2012-00143-01(IJ).

En esa ocasión, se realizó el siguiente análisis: “Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones ‘salario’ y ‘factor salarial’, bajo el entendido que ‘constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios’ con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;

(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”. Radicación número: 11001-03-15-000-2021-11485-00 Actor: UGPP Demandado: Irma Emilda Garzón García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 18 la pensión reconocida.

Se dispuso, además, que la nueva postura se aplicaría con efectos retrospectivos “a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

Si bien las reglas de interpretación y aplicación fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 se ocuparon del análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las mismas se hicieron extensivas, por vía jurisprudencial, al régimen de transición anterior, pues el estudio efectuado se refirió, concretamente, a la forma en la que debía interpretarse el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, esto es, a la taxatividad de los factores computables en materia pensional15.

En el caso que se analiza, según se probó en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho -lo cual no es objeto de controversia-, el señor Moisés Rafael González García fue beneficiario del régimen de transición dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que para el momento en el que entró a regir dicha normativa contaba con más de 15 años de servicio; adicionalmente, adquirió el estatus de pensionado el 16 de julio de 1993, cuando cumplió 55 años de edad y acreditó 27 años de servicio, fecha en la cual aún se encontraba vigente la Ley 33 de 198516.

En esa medida, de acuerdo con la postura jurisprudencial sentada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, para la liquidación de la pensión del causante debía considerarse: i) la edad prevista en el Decreto 3135 de 1968 (55 años), por ser la norma anterior a la Ley 33 de 1985; ii) el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con la respectiva conversión a pesos, iii) los factores salariales contemplados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, por cuanto era esa la normativa vigente al momento en el que adquirió el estatus de pensionado. 15 Consultar, por ejemplo, sentencia de 28 de mayo de 2020, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, exp. 2023-01869-01; 16 Por lo anterior, mediante Resolución 38807 de 21 de octubre de 1993, se reconoció a su favor pensión de jubilación. Radicación número: 11001-03-15-000-2021-11485-00 Actor: UGPP Demandado: Irma Emilda Garzón García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 19 Como consecuencia, el ingreso base de la liquidación de la prestación debía sujetarse a los precisos términos de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, según la cual éste estaría constituido por los siguientes factores, según se hubieran devengado en el último año de servicio: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

El fallo de primera instancia, proferido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, incluyó como factor de liquidación la prima de navidad, en consideración a la jurisprudencia para ese momento vigente, avalada mediante sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. La sentencia de segunda instancia, sobre la cual recae la solicitud de revisión, confirmó la decisión de primera instancia, sin efectuar una revisión del cálculo que se realizó para la liquidación de la pensión en cuestión, pese a que los factores salariales constituyeron un aspecto central del recurso de apelación formulado contra la providencia de primer grado y que, para ese momento, ya se encontraba vigente la postura definida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, a la que se concedieron efectos retrospectivos respecto a los procesos en curso.

La omisión en la que incurrió la sentencia censurada dio lugar a que se reliquidara la pensión de sobreviviente de la señora Irma Emilda Garzón García, con la inclusión de la prima de navidad, como factor salarial, lo que aumentó la cuantía de dicha prestación, tal como advirtió la UGPP. Ciertamente, de la revisión del expediente prestacional del señor Moisés Rafael González García se tiene que, en el último año de servicio, comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 1990, percibió los factores de sueldo básico y prima de navidad, según certificación expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, a la cual se adjuntó tabla de asignaciones devengadas17. 17 Cabe mencionar que Cajanal, cuando reconoció pensión de jubilación al señor Moisés Rafael González García, incluyó como factores salariales, además de la asignación básica, los de bonificación por servicios prestados e incrementos por antigüedad.

En el expediente prestacional se aprecia formato de solicitud de pensión de Cajanal, el cual tiene anexo un documento denominado “Información laboral-para uso exclusivo de Cajanal”, con el listado de los factores salariales percibidos en el período comprendido entre el 2 de noviembre de 1963 y el 30 de diciembre de 1990, correspondientes a asignación básica, bonificación por servicios prestados e incrementos por antigüedad.

No obstante, al revisar los factores percibidos en el último año de servicios, es decir, el año 1990, según certificación del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tiene que únicamente se percibieron los factores de asignación básica y prima de navidad. La contradicción advertida dio lugar a que el tribunal de primera instancia decretara una prueba de oficio, con el fin de que el Ministerio de Relaciones Exteriores aclarara cuáles fueron los factores salariales que devengó el causante en el año 1990.

En respuesta, la entidad requerida certificó que el señor Moisés Rafael González García devengó en dicho período los factores de asignación básica y prima de navidad. Radicación número: 11001-03-15-000-2021-11485-00 Actor: UGPP Demandado: Irma Emilda Garzón García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 20 En esa medida, para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, correspondía tener en cuenta la asignación básica, pero no la prima de navidad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Como consecuencia, es procedente acceder a las pretensiones del recurso extraordinario de revisión, en tanto quedó demostrado que la providencia recurrida ordenó la reliquidación de una pensión de sobreviviente, en cuantía superior a lo que ordena la ley. Ahora bien, el artículo 255 del CPACA establece que si se encuentra fundada la causal de revisión del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se invalidará la sentencia revisada y se dictará la que en derecho corresponde; además, se resolverá sobre las restituciones, cancelaciones, perjuicios, frutos, mejoras, deterioros y demás consecuencias de dicha invalidación. Por consiguiente, a continuación se efectuará el pronunciamiento correspondiente, con la aclaración de que se mantendrá la decisión revisada en los aspectos que no fueron objeto de revisión. En esa medida, se modificará lo resuelto, sólo en lo que tiene que ver con los factores salariales que se debían tener en cuenta para la reliquidación de la pensión, en orden a especificar, que para el cálculo del ingreso base de liquidación, únicamente, deberá tenerse en cuenta el factor de asignación básica.

Por lo expuesto, la parte resolutiva de la sentencia de 9 de diciembre de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso radicado bajo el número 25000-23-42-2013-03647-01, será la siguiente:

PRIMERO. Modificar el ordinal tercero de la sentencia de 30 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual quedará así: “TERCERO.- Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP reliquidar y pagar a la señora Irma Emilda Garzón García, identificada con cédula de ciudadanía número 20,884.568, la pensión de sobrevivientes de la cual es titular incluyendo dentro del ingreso base de liquidación la asignación básica que el causante devengó durante su último año de servicios, esto es, dentro del período comprendido entre el 01 de enero al 31 de diciembre de 1990, según el valor devengado en dólares con su equivalente en pesos colombianos, de conformidad con la tasa representativa del mercado que se encontraba vigente para la época en que dichos pagos efectivamente se verificaron; de tal manera que la cuantia de dicha prestación corresponda al setenta y cinco (75%) del salario promedio mensual realmente devengado por el señor Moisés Rafael González García durante su último año de servicios, Radicación número: 11001-03-15-000-2021-11485-00 Actor: UGPP Demandado: Irma Emilda Garzón García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 21 junto con los reajustes legales, a partir del 17 de julio de 1993, pero con efectos fiscales a partir del 03 de septiembre de 2009, por prescripción trienal.

SEGUNDO. Confirmar, en lo demás, la Sentencia de 30 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. Condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada, de conformidad con las consideraciones expuestas.

CUARTO. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Finalmente, se negará la petición de la entidad recurrente, dirigida a que se ordene a la señora Irma Emilda Garzón García la restitución de los valores percibidos en exceso, toda vez que dichos dineros fueron recibidos de buena fe, como consecuencia de la orden impartida en una sentencia judicial que adquirió firmeza.

Así las cosas, la reliquidación que se dispone efectuar en esta providencia deberá reflejarse en las mesadas que se causen con posterioridad a la ejecutoria de esta sentencia. 5. Condena en costas El artículo 255 del CPACA, modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021, establece que “si se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente”.

Como en el presente asunto prosperó el recurso extraordinario de revisión, la Sala se abstendrá de condenar en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Uno Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. DECLARAR FUNDADO el recurso extraordinario de revisión Radicación número: 11001-03-15-000-2021-11485-00 Actor: UGPP Demandado: Irma Emilda Garzón García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 22 interpuesto contra la sentencia de 9 de diciembre de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en el proceso con radicado 25000- 23-42-2013-03647-01(1354-2015).

SEGUNDO. Como consecuencia, se INVALIDA la sentencia de 9 de diciembre de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en el proceso con radicado 25000-23-42-2013-03647-01(1354-2015) y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO. Modificar el ordinal tercero de la sentencia de 30 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual quedará así: “Tercero.- Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP reliquidar y pagar a la señora Irma Emilda Garzón García, identificada con cédula de ciudadanía número 20,884.568, la pensión de sobrevivientes de la cual es titular incluyendo dentro del ingreso base de liquidación la asignación básica que el causante devengó durante su último año de servicios, esto es, dentro del período comprendido entre el 01 de enero al 31 de diciembre de 1990, según el valor devengado en dólares con su equivalente en pesos colombianos, de conformidad con la tasa representativa del mercado que se encontraba vigente para la época en que dichos pagos efectivamente se verificaron; de tal manera que la cuantía de dicha prestación corresponda al setenta y cinco (75%) del salario promedio mensual realmente devengado por el señor Moisés Rafael González García durante su último año de servicios, junto con los reajustes legales.

Igualmente se dispone que la entidad accionada debe requerir al Ministerio de Relaciones Exteriores, con el fin de que pague los aportes pensionales que le corresponde asumir en calidad de empleador, teniendo en cuenta lo que efectivamente percibió el causante por concepto de asignación básica como Mecanotaquígrafo 7PA del Consulado General de Colombia en Caracas - Venezuela, y así mismo debe proceder a descontar el porcentaje por aportes pensionales a cargo del causante”.

SEGUNDO. Confirmar, en lo demás, la sentencia de 30 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. Condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada, de conformidad con las consideraciones expuestas.

CUARTO. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

TERCERO. Sin condena en costas. Radicación número: 11001-03-15-000-2021-11485-00 Actor: UGPP Demandado: Irma Emilda Garzón García Referencia: Recurso extraordinario de revisión 23 CUARTO. Por secretaría General, envíese copia de esta providencia a la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para su conocimiento.

Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada Magistrada Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS WILSON RAMOS GIRÓN Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente PEDRO PABLO VANEGAS Magistrado VF