CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS (E) Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de mil veintitrés (2023) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el señor Harold Eduardo Sua Montaña contra la sentencia del 16 de diciembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, a través de la cual declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

ANTECEDENTES ESCRITO DE TUTELA El accionante señaló que ante la Sección Quinta del Consejo de Estado incoó medio de control de nulidad electoral contra el Decreto N° 1666 del 7 de agosto de 2022, por medio del cual el Presidente de la República nombró al señor Hernando Alfonso Prada Gil como Ministro del Interior. Indicó que la mencionada demanda bajo el radicado N° 11001032800020220023500 le correspondió por reparto al despacho del consejero Luis Alberto Álvarez Parra quien, por auto del 2 de septiembre de 2022 declaró la falta de competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto y ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, en atención al numeral 7, literal c), del artículo 152 del CPACA -modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021-, esto al considerar que los ministerios no tienen personería jurídica y los ministros no son los representantes legales de las respectivas carteras sino únicamente sus voceros, por lo tanto la representación de estos organismos corresponde a la Nación siendo entonces inaplicable el numeral 5 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 que otorga competencia en única instancia al Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo.

Expuso que contra la anterior decisión presentó recursos de reposición y en subsidio súplica al considerar que la competencia le corresponde en única instancia al Consejo de Estado de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, no obstante, el consejero sustanciador por auto del 3 de octubre de 2022 negó la reposición, y la Sala subsidiaria de la corporación judicial acusada por auto de 20 de octubre de 2022 confirmó el auto suplicado.

Afirmó que la corporación judicial acusada para expedir la última de la providencias antes mencionada incurrió en los siguiente defectos: i) Ausencia de imparcialidad objetiva a la cual hace referencia la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del caso Gustavo Petro vs Colombia, por cuanto el Consejo de Estado, Sección Quinta, (a) pudo haber sido influida por las noticias trasmitidas en medios de comunicación a nivel nacional en las cuales se mencionó que la Corte Constitucional le había impuesto -al actor de la nulidad de la nulidad electoral y ahora actor constitucional- multas por la interposición de acciones judiciales, (b) desconoció posiciones jurídicas precedentes en las cuales se había indicado que los ministros son representantes legales del respectivo ministerio, y (c) tenía una posición predefinida (prejuzgamiento) evidenciada en procesos anteriores -con radicados Nº 11001032800020220024700 y Nº 11001032800020220026400- donde también se habían confirmado autos de remisión por competencia de estos asuntos al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ii) Ausencia de pronunciamiento en relación con el argumento del recurso -presentado en el escrito de 4 de octubre de 2022- referido a que los ministros son los representantes legales de los ministerios y en ese orden de conformidad con el articulo 149 numeral 5 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 230 de la Constitución Política el Consejo de Estado, Sección Quinta, era la competente para asumir en única instancia el conocimiento del medio de control de nulidad electoral interpuesto.

Expuso que los anteriores defectos también abrían dado lugar a presentar recusaciones contra los integrantes de la corporación judicial accionada que profirieron la decisión ahora acusada, pero no lo hizo toda vez que la Corte Constitucional en otros procesos judiciales le impuso multas por presentar recusaciones y, en atención que las normas internas que regulan esta herramienta procesal son incompatibles con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 1.1.1.

Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte actora elevó como tales: «[…]

PRIMERO: Dejar sin valor y efecto la providencia cuestionada.

SEGUNDO: Remitir al Consejo Superior de la Judicatura la súplica del proceso 11001032800020220023500 para que asigne el conocimiento de la misma a funcionarios judiciales laboralmente ajenos y con igual experiencia a quienes profirieron el auto señalado.

TERCERO: Una vez hecho el reparto de la súplica, procedan los avocados a la misma a decidir sobre ella en un tiempo igual al que se utilizó para proferir la providencia cuestionada. […]»

1.2. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 8 de noviembre de 2022, se admitió el conocimiento de la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar a i) el Consejo de Estado, Sección Quinta, en calidad de accionado, y ii) al ministro del Interior, Hernando Alfonso Prada Gil, como tercero con interés.

1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 1.3.1. La Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior, solicitó que se niegue por improcedente la solicitud de amparo ya que esa cartera ministerial no tiene legitimación en la causa por pasiva en el asunto, puesto que las decisiones de la Rama Judicial son independientes de la Rama Ejecutiva del poder público. 1.3.2.

El Consejo de Estado, Sección Quinta, a través de la magistrada sustanciadora de la providencia acusada solicitó declarar improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, o en su defecto que se nieguen las pretensiones en atención a que no se evidencia vulneración a derecho fundamental alguno. Indicó que de conformidad con la interpretación reiterada de la Sección Quinta la competencia para conocer de la nulidad electoral contra los actos de nombramiento de los ministros es la prevista por el artículo 152, numeral 9 de la Ley 1437 de 2011, que con la modificación del artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, en la actualidad corresponde al numeral 7°, literal c) de la misma disposición, pues la representación judicial de los ministerios corresponde a la Nación y no a los Ministros dado que ellos únicamente son sus voceros, por lo tanto en estos eventos no resulta aplicable el numeral 5 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011.

Expuso en relación con el cargo de ausencia de imparcialidad que, el accionante debió acudir a la institución de la recusación en el momento procesal oportuno por lo cual la tutela no comporta el medio eficaz para ventilar la aludida acusación, y frente al cargo de falta de resolución de un argumento propuesto en el recurso de súplica –el cual aludía a que la competencia para conocer del asunto radicaba en el Consejo de Estado en única instancia- estimó que, la parte actora en el proceso ordinario debió solicitar la adición de la providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 de la Ley 1564 de 2012, por lo tanto el tutelante pretende ventilar por medio de la acción de amparo asuntos para los cuales contaba con los correspondientes medios de defensa ordinarios los cuales no fueron utilizados en la oportunidad procesal correspondiente.

Agregó que en la providencia acusada no se vulneró el principio de imparcialidad ni se omitió resolver alguno de los puntos de la controversia, por el contrario la decisión se basó en la posición acogida por la mayoría de la Sección Quinta que en cuanto a la representación legal de los ministerios indicó que le correspondía a la Nación y en consecuencia las nulidades electorales de los actos de nombramiento de los jefes de estas carteras era competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia.

1.4. SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2022 declaró improcedente la acción de tutela en atención a los siguientes argumentos: Señaló que en cuanto al argumento referido a la imparcialidad del juez, el accionante pudo hacer uso de la figura de la recusación prevista por el artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 141 de la Ley 1564 de 2012, por lo tanto no se puede pretender que a través de la acción de tutela se examine una alegada imparcialidad que sin justificación valida alguna dejó de invocarse al interior del proceso.

Afirmó frente al argumento referido a que la corporación judicial acusada omitió pronunciarse sobre los planteamientos esgrimidos en el escrito del 4 de octubre de 2022 que, este no es procedente pues no está acreditado que el accionante haya solicitado al interior del proceso de nulidad electoral la adición de la providencia cuestionada de conformidad con el artículo 287 del Código General del Proceso.

Concluyó que el actor no puede a través de la acción de tutela cuestionar la parcialidad del juez y solicitar que se pronuncie frente a un punto específico, cuando en el proceso ordinario no hizo uso de los instrumentos legales que tenía a su alcance los cuales eran idóneos y eficaces, más aún cuando en el presente asunto no se alegó ni se observa la configuración de un perjuicio irremediable.

1.5. ESCRITO DE IMPUGNACIÓN El actor impugnó la sentencia de tutela de primera instancia con los siguientes argumentos: Señaló que el a quo constitucional no se pronunció en relación con los argumentos justificatorios para no utilizar dentro del proceso de nulidad electoral la figura la de recusación, referidos a que, las normas que regulan tal instrumento procesal desatienden los postulados de la jurisprudencia de la Corte Constitucional -Auto 475 de 2019 y sentencia T-266 de 1999- y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos –casos Petro Urrego vs Colombia, Tribunal Constitucional vs. Perú y, López Mendoza vs. Venezuela-.

Afirmó que en la sentencia impugnada no se hizo un verdadero análisis de la prueba documental referida a las justificaciones para no hacer uso de la recusación, esto es, la necesidad de evitar que el Consejo Estado dudara de la prosperidad de las pretensiones invocadas en el proceso de nulidad electoral -en razón de multas impuestas en su contra por la Corte Constitucional en otros procesos constitucionales por haber presentado recusaciones- y, para evitar que la Sección Quinta también le impusiera multas por la presentación de recusaciones.

CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito tutelar y las pruebas que obran en el expediente, se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: 2.1) Competencia, 2.2) Determinación del problema jurídico, 2.3) Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, y 2.4) Solución al problema jurídico. 2.1.

COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo núm. 080 de 2019, esta Sala es competente para conocer la impugnación impetrada contra la sentencia del 16 de diciembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera.

2.2. PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los escritos de tutela e impugnación los problemas jurídicos a resolver son los siguientes: ¿El demandante constitucional cumplió con los requisitos generales procedibilidad para la presentación de acciones de tutela contra decisiones judiciales? Únicamente de llegar a resolverse de manera favorable al demandante el anterior cuestionamiento jurídico -y en consecuencia resultar procedente la presente acción de tutela- la Sala deberá abordar un segundo problema jurídico, a saber: ¿La autoridad judicial acusada dentro del proceso de nulidad electoral adelantado por el ahora demandante constitucional vulneró los derechos fundamentales invocados al resolver el recurso de súplica contra el auto que remitió por competencia el expedite al Tribunal Administrativo de Cundinamarca? 2.3 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional como esta corporación, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales.

Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable, y por parte de algunas secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma y de procedencia material fijados por la misma Corte.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Respecto a los requisitos de forma o generales de procedencia, señaló: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones; ii) Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal circunstancia en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 2.4 SOLUCIÓN A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS En atención a las pruebas que obran en el expediente constitucional se tiene que dentro del proceso de nulidad electoral num.11001032800020220023500 incoado por el señor Harold Eduardo Sua Montaña contra el Decreto núm 1666 del 7 de agosto de 2022 por medio del cual el Presidente de la República nombró al señor Hernando Alfonso Prada Gil como ministro del Interior, el magistrado sustanciador del Consejo de Estado, Sección Quinta, profirió el auto del 2 de septiembre de 2022 por medio del cual ordenó remitir por competencia el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, esto con sustento en el numeral 7º, literal c), del artículo 152 del CPACA -modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021- y con base en los siguientes argumentos: «[…] En el sub examine, se observa que esta Corporación no es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con el numeral 7º, literal c), del artículo 152 del CPACA, modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, el cual dispone:

ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más, o que sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora (…).

En este orden, se tiene que, fue el Presidente de la República – autoridad del orden nacional –, quien de conformidad con la potestad contemplada en el artículo 189 numeral 1° de la Constitución Política, nombró al demandado para ejercer el cargo de Ministro del Interior, el cual corresponde a un empleo del orden nacional del nivel directivo a la luz del artículo 2° del Decreto 2489 de 2006, “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del Orden Nacional y se dictan otras disposiciones”.

En consecuencia, se concluye que, corresponde al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, conocer, en primera instancia, del presente medio de control de nulidad electoral, en virtud de lo previsto en el numeral 7º, literal c), del artículo 152 del CPACA. Por consiguiente, se ordenará la remisión inmediata del expediente a dicha corporación judicial, para que asuma su conocimiento (…)»..

Contra la anterior providencia el ahora demandante constitucional interpuso recurso de reposición y en subsidio súplica argumentando que de conformidad con el numeral 5 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 el Consejo Estado es competente en única instancia para conocer de «la nulidad de los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional» entre estos los actos de nombramiento de los ministros, pues en atención al auto del 11 de marzo de 2021 del Consejo de Estado, Sección Quinta, estos funcionarios por virtud del numeral 4 del artículo 6 del Decreto Ley 2893 de 2011 tienen la representación legal de las respectivas carteras.

Así señaló expresamente el recurrente: «[…] Mediante auto del once (11) de marzo del dos mil veintiuno (2021) la Sección Quinta del Consejo de Estado señaló básicamente la competencia del Consejo de Estado para conocer la nulidad electoral contra el nombramiento de una persona como Ministro del Interior del orden nacional al tener expresamente la función de representante legal de la entidad a su cargo de conformidad con el numeral 4 del artículo 6 del Decreto-ley 2893 de 2011.

Precisamente, el acto objeto de la nulidad de la referencia es de dicha naturaleza sin existir actualmente modificación alguna de la norma precitada. De ahí que, pido respetuosamente y conforme a los artículos 242 y 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo la reposición y en subsidio súplica contra la providencia emitida el dos (2) de septiembre de dos mil veintidós (2022) en el proceso con radicado 11001-03-28-000-2022-00235-00 al estar configurado el supuesto de competencia del Consejo de Estado establecido en la modificación del numeral 5 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo proveniente del artículo 24 de la ley 2080 de 2021 […]».

Posteriormente el ahora actor constitucional -luego de notificarse del auto de 3 de octubre de 2022 por el cual se resolvió negativamente el recurso de reposición- envió un correo electrónico del 4 de octubre de 2022 a efectos de que fuera tomado en cuenta al momento de resolver el recurso de súplica, en el cual expuso que la interpretación normativa esgrimida en la providencia que ordena remitir el proceso por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoce el artículo 230 de la Constitución Política que ordena a los jueces someterse al imperio de la ley y el artículo 28 de la Ley 84 de 1873 el cual dispone que la ley debe interpretarse «en su sentido natural y obvio según el uso general de las mismas palabras» por lo tanto cuando el numeral 4 del artículo 6 del Decreto Ley 2893 de 2011 señala que los ministros son los representantes legales de la respectiva cartera no hay lugar a realizar otro tipo de interpretaciones.

Así señaló expresamente el ahora demandante constitucional: «[…] Confirmo recibimiento del auto del asunto pidiendo tener en cuenta para el recurso de súplica concedido que no se abordó en la providencia comunicado (sic) la desigualad alegada consistente en no tener varios subordinados del ministro de trabajo doble instancia contra las sentencias de nulidad de sus actos pero el ministro si y el hecho de parecer "desquiciar los conceptos jurídicos fundamentales que se han construido a lo largo de muchas décadas de evolución en el derecho administrativo" (cursiva añadida, extracto del auto comunicado) acoger el sentido natural y obvio de la expresión "ejercer la representación legal de la entidad" (cursiva añadida) no le da pie a esta corporación para interpretarla teleológicamente al momento de determinar la configuración del supuesto de competencia del hoy numeral 5 del artículo 149 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo (sic) pues el artículo 230 somete a los jueces al imperio de la ley y el artículo 28 de la ley 84 de 1873 (sic) exige entender las palabras de la ley "en su sentido natural y obvio según el uso general de las mismas palabras" salvo cuando el legislador "las haya definido expresamente" y la corte constitucional (sic) ha entendido ese precepto de tal manera « la palabra "ley que emplea el primer inciso del artículo 230 de la C.P. necesariamente designe "ordenamiento jurídico".

En este mismo sentido se utilizan en la Constitución las expresiones “Marco Jurídico" (Preámbulo) y "orden jurídico (Cart. 16)» (sentencia C-486 de 1993, reiterada en las sentencias C-383 de 1991 y C-284 de 2015) […]».. El Consejo Estado, Sección Quinta, en el auto del 20 de octubre de 2022 -ahora objeto de la presente acción de tutela- confirmó la tesis expuesta en el auto suplicado, esto es que, la Nación es la representante legal de los ministerios pues éstos no tienen personería jurídica y los ministros solo son sus voceros, y que, en todo caso debe preferirse esta posición jurídica pues garantiza el principio constitucional de doble instancia en el proceso judicial de juzgamiento de los actos de nombramiento de los titulares de esas carteras -a diferencia de la tesis que considera los titulares de las carteras ministeriales como representantes legales de estas y en consecuencia conlleva a asignar tal competencia en única instancia el Consejo de Estado-.

Así se señaló expresamente en la providencia acusada: «[…] 22. El recurrente, precisó que esta Corporación es competente para conocer de la nulidad electoral de la referencia con fundamento en el numeral 5º del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, modificada por el artículo 24 de la Ley 2080 de 2021, en razón a que el ministro ejerce la representación legal de la entidad a su cargo, conforme con el artículo 6, numeral 4º del Decreto Ley 2893 de 2011. 23.

La citada norma, hacen (sic) referencia a los objetivos y estructura del ministerio del Interior, así como de las funciones que tiene a su cargo, dentro de las cuales está que la representación legal de esa cartera está en cabeza del ministro; por tanto, a juicio del recurrente es aplicable el artículo 149, numeral 5º de la Ley 1437 de 2011. 24.

Al respecto, resulta necesario recordar que esta Sección, analizó el anterior argumento, frente a una controversia similar, concluyó que: “…la Sala considera que, si bien es cierto en tales preceptivas se estableció la función de ejercerla, también lo es que establecen labores propias de un empleado público del nivel directivo, lo que reafirma la tesis de esta providencia. En efecto, de la revisión del texto de la Resolución 322 de 2015, se desprende que el empleo denominado “Ministro” corresponde al nivel “Directivo”, cuyo jefe inmediato es el presidente de la República, además que la función de formulación de las políticas en los temas de su competencia se ejerce bajo la dirección del referido jefe de Estado, al tenor del numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2893 de 2011.

(…) En este evento, los ministros son empleados públicos del nivel directivo y son designados por el presidente de la República, por lo que el supuesto de hecho encuadra perfectamente en la disposición normativa, con la ventaja de que, además, garantiza la materialización del debido proceso de los demandados en la esfera de la doble instancia”. 25.

Asimismo, es necesario recordar que en atención al debate jurídico surgido en la Sección Quinta de esta Corporación, relativo a definir la competencia para conocer de las demandas de nulidad contra el acto de elección de los ministros, se plantearon dos alternativas interpretativas. 26. La primera, según la cual, a partir de normas como las invocadas por la parte accionante en esta oportunidad, los ministros son los representantes legales de las carteras correspondientes, por lo que los procesos contra sus designaciones debían tramitarse en única instancia ante el Consejo de Estado en aplicación del artículo 149, numeral 5 de la Ley 1437 de 2011. 27.

La segunda, que los ministerios no tienen personería jurídica, por lo que no puede considerarse que quienes los regentan son sus representantes legales. En este punto se dejó claro, que la representación de aquéllos la ostenta la Nación y, que solo para efectos contractuales o judiciales está representada por el ministro correspondiente. Por lo tanto, no resulta aplicable en materia de competencia para las controversias relativas a la designación de dichos servidores el artículo 149.5 de la mencionada ley, sino lo normado en el artículo 152.9 (hoy el numeral 7°, literal c) de la Ley 1437 de 2011), dada su condición de directivos. 28.

Esta última posición, fue la adoptada por la Sala Electoral del Consejo de Estado, al considerar que, además de lo reseñado, resulta ser más garantista, pues permite que tales discusiones se tramiten en dos instancias. 29. Al respecto, en providencia del 20 de abril de 2021, se decantó que los ministros no son los representantes legales de las entidades que presiden, únicamente sus voceros, por ende, respecto de las demandas de nulidad electoral contra sus designaciones no resulta aplicable el artículo 149.5 de la Ley 1437 de 2011: “(…) en el contenido del numeral 5 del art. 149 del CPACA,… es pertinente precisar el alcance de la expresión relativa a lo que se entiende por representación legal del orden nacional, específicamente en tratándose del presidente de la república…; y es así como los ministros son meros voceros del gobierno mas no representantes del mismo, por la subordinación funcional de orden constitucional al jefe de estado, queda claro entonces, desde aquí, que la representación tiene un compromiso que genera responsabilidades legales, distinto a la vocería cuya responsabilidad es de orden político… Conforme a lo aquí expuesto, se debe entender que cuando el numeral 5 del artículo 149 distribuye las competencias del Consejo de Estado en única instancia de los nombramientos de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional, no incluye a los nombramientos (actos), que el Presidente de la República hace de sus ministros, pues… no son representantes legales del presidente de la república y menos de la nación, siendo solamente representantes legales para efectos judiciales…”.

Tal posición inclinó el fiel de la balanza de la tesis que el conocimiento del asunto es del Tribunal Administrativo correspondiente, en este caso, el de Cundinamarca, convirtiéndola en la posición mayoritaria, en tanto su designación se dio con la finalidad de dirimir el empate en dicho eje temático y, por ende, dejando en minoría a aquella atinente de que la competencia en este caso es regida por el artículo 149 numeral 5 ejusdem que responde a que el ministro además de ser funcionario del nivel directivo presenta una cualificación adicional como es la de ser el representante legal y cabeza máxima del ministerio que regenta y que venía siendo pacífica y reiterada en la jurisprudencia de antaño”. 30.

Con fundamento en lo anterior, se concluyó que los asuntos relativos a la legalidad de la designación de los ministros debían remitirse al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que los conociera en primera instancia. 31. Así las cosas, al no exponer el recurso de reposición argumento alguno que permita modificar la tesis de la Sección, es más, al advertirse que son los mismos que fueron expuestos al definirla, no hay lugar a considerar que en el caso de autos es aplicable el artículo 149.5 de la Ley 1437 de 2011 […]».

Atendiendo lo previamente decantado, se tiene que, el ahora actor constitucional en el proceso de nulidad electoral podía poner en conocimiento del juzgador las irregularidades que ahora manifiesta en sede tutela, esto es la supuesta falta de imparcialidad de los funcionarios judiciales que expidieron la providencia cuestionada y la falta de resolución de los argumentos -presentados en el recurso y en el correo electrónico de 4 de octubre de 2022 previamente trascrito-, ello en su orden a través de la recusación -de los magistrados de la Sección Quinta- y la solicitud de adición -del auto ahora cuestionado- Lo anterior por cuanto la recusación -al igual que los impedimentos- es el instrumento procesal diseñado por el legislador para proteger la garantía procesal de la imparcialidad del juez la cual comprende no solo la probidad de este sino también busca impedir que aquel se incline intencionalmente para favorecer o perjudicar a alguno de los sujetos procesales siendo ésta regulada para los procesos contenciosos administrativos -como es el derivado del medio de control de nulidad electoral- en los artículos 130 a 132 de la Ley 1437 de 2011 -CPCA- y 141 a 143 la Ley 1564 de 2012 -CGP-; y la adición es una herramienta procesal que brinda el ordenamiento para que de oficio o a petición de parte el juez constate la falta de pronunciamiento o resolución de uno de los extremos de la litis o de cualquier aspecto cuya resolución se imponía a efectos de que proceda a decidirlo de manera complementaria, figura que en relación con los autos se encuentra regulada para los procesos contenciosos administrativos -en atención al artículo 306 del CPACA- en el artículo 287 de la Ley 1564 de 2012 -CGP-.

De las actuaciones que obran en el expediente de nulidad electoral donde se profirió la providencia acusada, no se observa que el actor hubiera cuestionado en sus recursos -o a través del instrumento jurídico de la recusación- la supuesta falta de imparcialidad de los funcionarios judiciales que expidieron la referida providencia, y menos aún que, hubiera presentado solicitud de adición de la misma por la supuesta falta de resolución de los argumentos presentados en el recurso y en el correo electrónico de 4 de octubre de 2022 previamente trascrito.

Esta situación implica un incumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela -referidos en acápite previo de esta providencia- los cuales hacen alusión a que a) se hayan agotado todos los medios de defensa judiciales al alcance de la persona afectada -salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable-, y b) se hubiere alegado la vulneración deprecada en el proceso judicial -siempre que esto hubiere sido posible-, sobre todo cuando de las pruebas que obran en el expediente no se desprende que por la remisión por competencia del proceso de nulidad electoral al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que conozca primera instancia se pueda derivar una afectación irremediable de los derechos fundamentales del actor, más aún cuando ello no implica la terminación de la causa jurídica o la imposibilidad de que los cuestionamientos presentados contra el acto administrativo objeto de control no vayan a ser revisados por el juez de lo contencioso administrativo.

Ahora bien, el actor constitucional en el escrito de impugnación específicamente señaló que aquella debe ser revocada y en su lugar amparar los derechos fundamentales invocados, porque a su juicio el a quo constitucional (i) no se pronunció en relación con los argumentos justificatorios que en el libelo constitucional manifestó para haber omitido dentro del proceso de nulidad electoral la utilización de la recusación –lo cual según su parecer daría lugar que el amparo fuera procedente-, a saber, que las normas que regulan tal instrumento procesal no son compatibles con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y (ii) no analizó el argumento referido a que la no utilización de la recusación tuvo lugar para evitar que el Consejo Estado le imponga multas y le desestime pretensiones de nulidad -en razón de algunas multas que la Corte Constitucional le impuso en otros procesos por la utilización de la recusación-.

En relación con lo anterior la Sala debe señalar que, en principio, para la discusión de los temas presentados en su impugnación por el demandante constitucional también opera la herramienta procesal de la adición -de la cual no hizo uso-, pues su cuestionamiento a la sentencia de tutela de primera instancia hace alusión a la supuesta falta de pronunciamiento en relación con asuntos invocados en el libelo de amparo, sin embargo para privilegiar el derecho fundamental de acceso material a la administración de justicia -y toda vez que el recurso de impugnación en sede tutela es informal y su resolución debe ser integral- se procederá al análisis de tales razonamientos.

Tras la revisión de la sentencia de tutela de primera instancia proferida por el Consejo Estado, Sección Primera, del -ahora objeto de impugnación- se puede establecer que en aquella se analizaron los argumentos principales mencionados por el demandante constitucional con los cuales pretendía excusar la falta de ejercicio de la herramienta procesal dispuesta por el ordenamiento jurídico para la discusión de la supuesta imparcialidad del juez de la nulidad electoral -esto es para no haber presentado la recusación-, tal y como se trascribe a continuación: «[…] Ahora bien, como motivos para no presentar en la debida oportunidad la recusación, el actor indicó en el escrito de tutela que (i) se “(…) hace inviable recusar a tal ponente por dicha circunstancia o a lo sumo la mayoría requerida para proferir la decisión pasaría a quedar conformada por un funcionario en cuya elección fue participe quien sería recusado (…)”, y (ii) que temía sobre el comportamiento del Consejo de Estado por las multas que le impusiera la Corte Constitucional.

Sobre el particular, la Sala estima que dichos argumentos no constituyen razones suficientes ni válidas para dejar de ejercer los mecanismos idóneos y eficaces que prevé el ordenamiento jurídico, puesto que precisamente para ello es que están dispuestos en la ley; de manera que la parte actora no puede pretender que a través de esta acción de tutela se examine una alegada imparcialidad que no invocó al interior del proceso a través de la figura de la recusación. Frente al segundo de los reproches, es decir, el referido a que la Sección Quinta de esta Corporación omitió pronunciarse sobre los planteamientos esgrimidos en el escrito del 4 de octubre de 2022, encuentra la Sala que no está acreditado que el accionante haya solicitado al interior del proceso de nulidad electoral la adición de la providencia, tratándose del instrumento dispuesto en el estatuto procesal para tal fin, esto es, en el artículo 287 del Código General del Proceso.

Por consiguiente, la acción de tutela no es el escenario para alegar que la autoridad accionada dejó de pronunciarse sobre los puntos que reclama. En atención a lo anterior, el señor Harold Eduardo Sua Montaña no puede a través de la acción de tutela cuestionar la parcialidad del juez y solicitar que se pronuncie frente a un punto específico, cuando en el proceso ordinario no hizo uso de los instrumentos legales que tenía a su alcance.” […]».

La Sala concuerda con los argumentos esgrimidos en primera instancia, pues es claro que no existía ninguna razón objetiva ni imposibilidad legal o fáctica que le impidiera al actor de la nulidad electoral -ahora actor constitucional- el ejercicio de la recusación para la discusión de la supuesta falta de imparcialidad, dado que la imposición de multas en otras instancias judiciales a las cuales hizo referencia, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, en manera alguna podrían condicionar las decisiones que en derecho ha de tomar el juez de lo contencioso administrativo en las distintas etapas del proceso de nulidad electoral, en ese orden tales argumentos no pasan de ser simples apreciaciones subjetivas del demandante que de ninguna manera excusan la omisión en el ejercicio de las herramientas jurídicas que le otorga la ley para la defensa de sus intereses jurídicos.

En esta misma línea debe señalarse que, si bien en la sentencia de tutela de primera instancia objeto de impugnación no se hace alusión al argumento del actor constitucional relacionado con la supuesta incompatibilidad de las normas legales que regulan la recusación con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos –referida a un recurso judicial ágil y sencillo para la protección de los derechos de los ciudadanos-, también es cierto que tal argumento en principio escapa al análisis de los jueces en sede de tutela pues el mismo plantea -por demás sin razonamientos claros y concretos- una supuesta incompatibilidad normativa –en clave de inconstitucionalidad y de incovencioanalidad- cuyo conocimiento corresponde a la Corte Constitucional a través del control de constitucionalidad abstracto o de manera excepcional a los demás jueces de la República a través de la excepción de inconstitucionalidad, esto último para lo cual no obra en la demanda razonamiento alguno suficiente ni se observa en el expediente situación valida que permita su aplicación en el presente caso.

Atendiendo a lo previamente expuesto para la Sala es evidente que, en el presente caso el actor constitucional dentro del proceso de nulidad electoral donde se expidió la providencia ahora acusada, sin justificación valida alguna incumplió con los requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales analizados en párrafos anteriores motivo por el cual el amparo invocado resulta improcedente, situación que en consecuencia impide abordar el segundo problema jurídico previamente planteado.

De acuerdo con lo expuesto, en el caso bajo estudio no se satisface el requisito general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de la subsidiariedad; razón por la cual se confirmará la decisión del a quo que declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Harold Eduardo Sua Montaña en contra del Consejo de Estado, Sección Quinta.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 16 de diciembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, a través de la cual declaró improcedente la acción de tutela incoada por el señor Harold Eduardo Sua Montaña contra la Sección Quinta de la misma corporación, de conformidad con la parte motiva de eta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. En acatamiento a las disposiciones del artículo 32 ibidem, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de decisión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS (E) Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER