CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE (e): JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., dos (2) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Tutela Radicación: 25000-23-15-000-2024-00517-01 Demandante: Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A Demandado: Juzgados 42 Administrativo del Circuito de Bogotá y otro Temas: Tutela contra providencia judicial / Defecto sustantivo, defecto orgánico / Falta de cumplimiento de requisitos generales de procedencia / Inmediatez.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la impugnación formulada por el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A, en contra de la sentencia proferida el 22 de julio de 2024 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual se decidió la solicitud de amparo de la referencia. Antecedentes 1.1.
La solicitud El Banco de Comercio Exterior de Colombia promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia los cuales consideró vulnerados con ocasión de los autos proferidos el 22 de marzo de 2022 por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito Judicial de Bogotá y 18 de agosto de 2022 por el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo de Bogotá, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 11001333704220220009500 y el proceso laboral ordinario identificado con el radicado 1001310502720190016800.
Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: i) Presentó demanda ordinaria laboral contra Cruz Blanca EPS y la Administradora de los recursos del Sistema General en Seguridad Social en Salud, para obtener la devolución de los valores que pagó de manera errónea en la planilla de corrección de aportes al Sistema de Protección Social. ii) El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito Judicial de Bogotá mediante auto del 9 de julio de 2019 admitió la demanda. iii) El 22 de marzo de 2022 declaró su falta de competencia y ordenó remitir la demanda a los juzgados administrativos de Bogotá. Decisión contra la cual la parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos de manera desfavorable mediante auto del 29 de junio de 2022 al considerar que contra los autos que declaran incompetencia no procede recurso alguno. iv) El Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá avocó conocimiento a través del auto del 18 de agosto de 2022, e inadmitió la demanda para que se adecuara al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. v) Bancoldex recurrió la providencia referida mediante recurso de reposición y en subsidio de apelación, los que se resolvieron de manera desfavorable mediante auto del 10 de noviembre de 2022. vi) El 27 de febrero de 2023, el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá admitió la demanda. vii) La ADRES formuló la excepción de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales y el juzgado mediante auto del 30 de junio de 2023 la declaró probada y terminó el proceso. viii) Bancoldex interpuso recurso de apelación contra dicha decisión, el cual fue rechazado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta en auto del 23 de mayo de 2024, por falta de sustentación. ix) Sus derechos fundamentales fueron vulnerados por las autoridades judiciales demandadas al incurrir en defecto sustantivo, porque omitieron dar aplicación a los artículos 2 y 11 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que establecen los aspectos que deben ser decididos por la Jurisdicción Ordinaria Laboral. x) En defecto orgánico, por cuanto se desconoce que la Jurisdicción Ordinaria Laboral es la encargada de conocer sobre aquellos conflictos relativos a la prestación de servicios de la seguridad social en los que intervengan los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras. 1.1.2.
Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…] 1. AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 C.P) y al acceso a la administración de justicia (229 C.P.) en favor de mi representada BANCOLDEX. Como consecuencia de lo anterior solicito: a. DEJAR SIN EFECTO Auto del 22 de marzo de 2022 emitido por el JUZGADO 27 LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ a través del cual se remitió el estudio del expediente a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa por no corresponder a esta el estudio de controversias concernientes al pago de aportes de entidades del Sistema de Seguridad Social Integral. b. ORDENAR al Juzgado 27 Laboral del Circuito de Bogotá continuar el proceso judicial en la etapa en la que se encontraba para el 22 de marzo de 2022, concerniente en la realización de las audiencias contempladas en los artículos 77 y 80 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
En caso de no ser posible acceder a las anteriores pretensiones, solicito de forma subsidiaria: a. DEJAR SIN EFECTO auto del 18 de agosto de 2022 emitido por el Juzgado 42 Administrativo de Bogotá a través del cual el Juzgado de conocimiento avocó conocimiento del expediente sin remitir el mismo a la Corte Constitucional para dirimir el correspondiente conflicto de competencia esbozado por el suscrito mediante escrito radicado el 25 de marzo de 2022. b. ORDENAR al Juzgado 42 Administrativo de Bogotá remitir a la Corte Constitucional el correspondiente expediente para dirimir el conflicto de competencias suscitado en el mismo y que sustenta en igual sentido la presente acción constitucional […]».
(sic). 1.2. Informes rendidos en el proceso 1.2.1. El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la tutela con el argumento que no vulneró los derechos fundamentales del demandante. Realizó un recuento de las actuaciones judiciales surtidas en el curso del proceso laboral ordinario y concluyó que, mediante auto del 22 de marzo de 2022 declaró su falta de competencia y ordenó remitir la demanda a la jurisdicción contencioso-administrativa. 1.2.2 El Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá afirmó que se garantizó el acceso a la administración de justicia de la parte demandante, así como el derecho al debido proceso porque la jurisdicción contencioso-administrativa es la competente para conocer los procesos en los que se pretenda la devolución de aportes pagados por error al Sistema de Seguridad Social en Salud.
Explicó que dichos rubros ostentan naturaleza tributaria y que, para su devolución existe un procedimiento establecido en el artículo 12 del Decreto 4023 de 2011, modificado por el artículo 1° del Decreto 674 de 2014 y el parágrafo 1° del artículo 2.6.4.3.1.1.8 del Decreto 2265 de 2017, actuación en la que se profieren actos administrativos, circunstancias que le otorga competencia para conocer la citada controversia. 1.3 Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 22 de julio de 2024 declaró improcedente la solicitud de tutela, en razón a que no cumplió con el requisito de subsidiariedad, porque omitió sustentar el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 30 de junio de 2023, lo cual impidió que el ad quem se pronunciara de fondo frente al mismo. 1.4.
Escrito de impugnación La parte demandante impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual insistió en la procedibilidad de la tutela porque interpuso los recursos pertinentes contra cada decisión proferida dentro de los procesos tramitados en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 11001333704220220009500 y el proceso laboral ordinario identificado con el radicado 1001310502720190016800.
Reiteró que la jurisdicción competente para conocer su asunto es la laboral ordinaria y no la contencioso-administrativa. 2. Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) procedencia de la tutela; iii) determinación del problema jurídico; y iv) análisis de la Sala. 2.1.
Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que «[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]», esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. 2.2.
Cuestión previa Se advierte que, pese a que en el proceso ordinario se surtieron diferentes actuaciones posteriores a las recurridas en la tutela, lo cierto es que la impugnación solo se refiere a las decisiones proferidas el 22 de marzo del 2022 por el Juzgado Veintisiete Laboral de Bogotá y el 18 de agosto del 2022 por el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo de Bogotá. Por lo anterior se realizará el estudio únicamente sobre dichas providencias. 2.3.
Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.
Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. [Resalta la Sala]. […]» Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.
En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que tenga relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos, el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.
En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales. Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.3.
Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿la solicitud de tutela presentada por Bancoldex S.A. supera el requisito general de procedencia de la inmediatez y la subsidiariedad? 2.4. Análisis de la Sala 2.4.1. Requisitos de procedibilidad adjetiva – de la inmediatez La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido la inmediatez, como uno de los requisitos generales de procedencia de la solicitud de tutela contra providencia judicial, en el entendido que debe ser presentada en un término razonable y proporcionado contado desde la acción u omisión generadora de la vulneración del derecho fundamental cuyo amparo se pretende, de lo contrario, «se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos».
En cuanto al terminó razonable, dicha corporación en sentencia SU-499 de 2016 estableció que el juez constitucional debe valorar «(i) si el ejercicio inoportuno de la solicitud implica una eventual violación de los derechos de terceros; (ii) cuánto tiempo pasó entre el momento en el cual surgió el fundamento de la tutela y la interposición de esta última;
(iii) la pertenencia del actor a un grupo vulnerable; y (iv) cuál ha sido el lapso que la jurisprudencia de esta Corte ha juzgado irrazonable en casos similares al que está por resolverse», toda vez que, «en algunos casos, seis (6) meses podrían resultar suficientes para declarar la tutela improcedente; pero, en otros eventos, un término de 2 años se podría considerar razonable para ejercer la solicitud de tutela, ya que todo dependerá de las particularidades del caso».
Por su parte, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo, en sentencia del 5 de agosto de 2014, respecto al término razonable para presentar solicitudes de tutela contra providencia judicial, señaló: «[…] como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente.
Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad.
La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional. […]» 2.4.2 De la subsidiariedad El artículo 86 constitucional señala que: «[…] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]».
A su vez, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone las causales de improcedencia de la solicitud de amparo: «[…] 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]» Como se observa, la solicitud de tutela es de carácter subsidiario y así lo ha definido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, es decir, no es un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho y tampoco constituye un último y único medio judicial para alegar la amenaza o vulneración de un derecho, pues es la tutela el mecanismo preferente de protección de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio conduce a la obtención de un amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren. 2.4.3.
Sobre el caso concreto Bancoldex acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se dejaran sin efectos los autos proferidos el 22 de marzo de 2022 por el Juzgado Veintisiete Laboral de Bogotá, y el 18 de agosto de 2022 por el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo de Bogotá, mediante los cuales (i) se remitió a la jurisdicción contencioso-administrativa por falta de competencia y, (ii) se inadmitió la demanda, respectivamente. 2.4.4 De la inmediatez A juicio de la Sala, una vez analizados los hechos y las pruebas aportadas al expediente, se observa que el auto proferido el 22 de marzo de 2022 por el Juzgado Veintisiete Laboral de Bogotá, dentro del proceso declarativo identificado con radicado 1001310502720190016800 fue notificado por edicto fijado el 23 de marzo de 2022.
En cuanto a la decisión del 18 de agosto de 2022 proferida por el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo de Bogotá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con radicado 11001333704220220009500; se tiene que fue notificada el 18 de agosto de 2022. Por su parte, la solicitud de tutela fue radicada el 9 de julio de 2024 lo cual permite concluir, que la demandante acudió al juez constitucional después de haber transcurrido más de seis (6) meses de encontrarse notificadas las providencias que consideran vulneradoras de sus derechos fundamentales.
Sin perjuicio de lo anterior, se recuerda que el juez de tutela debe analizar cada caso en concreto para establecer si existen circunstancias especiales que justifiquen el actuar tardío de los demandantes. Dicho ello, se observa que en el asunto bajo estudio no se allegó prueba, ni se alegaron argumentos de que la tardanza acreditada estuvo supeditada a un hecho de especial consideración que permita desconocer la regla general fijada por la jurisprudencia constitucional, de manera excepcional, pues, se insiste, la solicitud de amparo es «un remedio de aplicación urgente que demanda una protección efectiva y actual de los derechos invocados».
En este orden de ideas, la Sala considera que la solicitud de tutela bajo estudio no satisface el requisito de la inmediatez. 2.4.5 De la subsidiariedad Al examinar las actuaciones realizadas al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con radicado 11001333704220220009500 se observa que el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo de Bogotá mediante auto del 27 de febrero de 2023 admitió la demanda luego de que la demandante presentara escrito de subsanación. Sin embargo, con auto del 30 de junio de 2023 declaró probada la excepción previa de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales de que trata el inciso 5° del artículo 100 del Código General del Proceso y, en consecuencia, ordenó la terminación del proceso.
Bancoldex S.A. inconforme con la decisión presentó recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, con providencia del 8 de septiembre de 2023 lo rechazó por falta de sustentación. Lo expuesto permite inferir que la tutelante no ejerció en debida forma el recurso de apelación contra el auto del 30 de julio de 2023, en razón a que omitió exponer los argumentos de reproche frente a lo decidido por el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo de Bogotá, por tal motivo el tribunal dispuso su rechazo.
Adicionalmente se advierte que, la referida providencia era susceptible de recurso de súplica por virtud de lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 246 de la Ley 1437 de 2011, sin embargo, la interesada guardó silencio y no hizo uso de este mecanismo de defensa. Sobre el particular se debe señalar que el carácter subsidiario de la tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.
Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la solicitud de amparo el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo. La jurisprudencia constitucional ha precisado que si existiendo el medio judicial de defensa, el demandante deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, guarda silencio al respecto, no podrá posteriormente acudir a la tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental.
En estas circunstancias, el amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.
En atención a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a que la misma no puede ser ejercida como un mecanismo para subsanar la falta de actividad del tutelante, la Sala estima que la acción objeto de estudio es improcedente en el entendido que el agotamiento efectivo de los mecanismos de defensa judicial, no sólo son un acto de diligencia exigible a los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales, sino un requisito necesario para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de defensa.
A partir de lo expuesto, encuentra la Sala que la solicitud de tutela presentada por Bancoldex no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que el demandante contaba con otro mecanismo de defensa judicial para reprochar el rechazo de la demanda. En ese orden de ideas, la Sala confirmará la decisión del a quo de declarar improcedente, por no superar los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, la solicitud de amparo.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 22 de julio de 2024 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual declaró improcedente, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Tercero. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo Samai, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador