Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Pensión jubilación docente, Ley 71 de 1988.

Docente vinculación por contratos de prestación de servicios antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 3 mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Luz Marina Rojas Serrano presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 009253 del 31 de octubre de 2018, por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2 le negó el reconocimiento de la pensión por aportes. 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes 1 En adelante CPACA. 2 En adelante Fomag. 2 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano equivalente al 75% de los salarios y primas devengados durante el año anterior al estatus [14 de abril de 2014], sin exigir el retiro definitivo del servicio; ii) el cumplimiento del fallo de acuerdo con los artículos 192 y 195 del CPACA; iii) el reajuste de las sumas adeudadas; iv) el pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia; y v) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Luz Marina Rojas Serrano nació el 20 de noviembre de 1958, por lo que contaba con más de 55 años de edad. 3.2. Efectuó aportes al Instituto de Seguros Sociales3 durante 874.14 semanas. 3.3. Entre el 5 de octubre de 1987 y el 31 de octubre de 2003 efectuó cotizaciones en Colpensiones equivalentes a 6 años, 1 mes y 9 días. 3.4.

Se vinculó como docente oficial en propiedad en el año 2011, el cual se encontraba vigente en la fecha de presentación de la demanda. 3.5. Mediante la Resolución 009253 del 31 de octubre de 2018, el Fomag le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 7 de la Ley 71 de 1988; 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003 y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 5.

En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos: 5.1. De acuerdo con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes que se vincularan después de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirían por las disposiciones de las que eran beneficiarios los servidores públicos del orden nacional; lo cual también era extensivo a los docentes que realizaran aportes al ISS y en el sector público. 5.2.

Lo anterior, permite concluir que «para los servidores públicos docentes vinculadas después de 1990, se UNIFICÓ EL RÉGIMEN DE PRESTACIONES ECONÓMICAS Y SOCIALES, con 3 En adelante ISS. 3 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano el resto de empleados públicos del orden nacional, aplicando así mismo todas aquellas disposiciones aplicables a los empleados públicos de esta denominación, completando, de ser necesario las semanas exigidas en el antiguo ISS, como lo estableció el artículo 7 de la ley 71 de 1988». 5.3.

El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que el «[e]l régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley»; disposición que debe ser entendida en el sentido de que «los docentes vinculadas con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 71 de 1988 como trabajadores privados, o prestando el servicio público o privado con aportes al antiguo ISS, pues si trataba de proteger a los docentes que con alguna edad se vinculaban al sector público después del 26 de junio de 2003, y que lograban acreditar trabajo antes de menciona fecha, TODAS LAS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES ANTERIORES A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA PRESENTE, le son aplicables» [sic]. 5.4.

Es decir que «si el docente se encontraba laborando como docente con anterioridad al 26 de junio del año 2003, estuviera aportando a alguna de previsión del sector público o al ISS, es preciso indicar que debe respetársele el régimen de transición que contiene el art. 81 de ley 812 de 2003». 5.5. En ese orden y en consideración a que antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 la demandante efectuó aportes al ISS, se le debe respetar el régimen contenido en la Ley 71 de 1988.

Puesto que, la «expresión vinculado, desarrollado expresamente en la norma, se refiere como lo contempl[ó] el Honorable Consejo de estado, a estar laborando o haber realizado aportes al ISS, como normatividad aplicable a los servidores públicos del estado, antes del 23 de junio de 2003» (sic). 5.6. En tanto demostró que se «encontraba vinculada antes del 23 de junio de 2003, INCLUSO APORTANDO AL ANTIGUO ISS, NO PUEDE EL FONPREMAG, desconocer el derecho de sus aportes realizados antes del 26 de junio de 2006, hacen parte del régimen de transición a que tiene derecho […] por ser docente del orden nacional». 5.7.

Asimismo, «reconocer la pensión de jubilación, en aplicación de la ley 100 de 1993 a mi mandante, es vulnerar de manera directa las disposiciones establecidas en la normatividad docente y en especial el contenido de la ley 812 de 2003, que permite haber laborado antes del año 2003, para acogerse a las prerrogativas establecidas en la ley 71 de 1988, norma anterior aplicable para los docentes que demuestran actividad laboral, realizando aportes al antiguo ISS, antes del 26 de junio de 2003» (sic). 4 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano 1.2.

Contestación de la demanda 6. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda, con sustento en los siguientes argumentos: 6.1. La demandante se vinculó como docente afiliada al Fomag con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que su situación pensional se rige por el régimen de prima media con prestación definida previsto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 6.2.

Asimismo, de conformidad con las normas que establecen la prestación de la que es beneficiaria, solo deberán incluirse dentro del ingreso base de liquidación los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, siempre que sobre ellos se hubiesen efectuado los respectivos aportes. 6.3. Finalmente, propuso como excepciones las que denominó: i) legalidad de los actos administrativos atacados; ii) la «demandante no es beneficiaria de las disposiciones normativas que se alegan»; iii) «factores salariales que integran el ingreso base de liquidación – sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado (argumento subsidiario)»; iv) «improcedencia de condena en costas»; y v) excepción genérica. 1.3.

La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 3, mediante sentencia proferida el 27 de octubre de 2022 negó las pretensiones de la demanda y ordenó al Fomag reconocer a la demandante una pensión de vejez, «de conformidad [con] la ley 812 de 2003, es decir con 57 años de edad, un número se semanas, una tasa de reemplazo y un ingreso base de liquidación igual al previsto para el régimen de prime media con prestación definida, efectiva una vez acredite su retiro definitive del servicio». 8.

Para tal efecto, luego de realizar un recuento de los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al asunto, observó lo siguiente: 8.1. Luz Marina Rojas Serrano se vinculó como docente nacionalizada en interinidad entre el 2 de septiembre y el 19 de noviembre de 1982 y entre el 1° de febrero y el 8 de marzo de 1983, «sin que hubiera sido incorporada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de ahí la anotación sin aportes».

En tal sentido, comoquiera que se afilió por primera vez al fondo en el 2010, «el reconocimiento del beneficio pensional debía realizarse con base en las reglas de la Ley 812 de 2003, es decir, con 57 años de edad y 1300 semanas efectivamente cotizadas conforme con el artículo 33 5 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones de la 797 de 2003 y no en las previsiones, general, y extraordinaria, anteriores, las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988». 8.2.

Lo anterior, por cuanto, para establecer las normas que rigen la situación pensional de la demandante lo importante es determinar es si se vinculó «al servicio público docente y por contera al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» antes o después de la fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. 8.3. Finalmente, si bien en la época en la que solicitó el reconocimiento pensional no contaba con las exigencias previstas en el régimen de prima media, de conformidad con la certificación de tiempo de servicios aportada al expediente, el 22 de noviembre de 2021 contaba con 1415.75 semanas cotizadas, por lo que se ordenará el reconocimiento de conformidad con las leyes 100 de 1993 y 737 de 2003.

Asimismo, preció que la prestación no es compatible con el salario «que devengue la demandante como docente al servicio del Estado». 1.4. El recurso de apelación 9. Luz Marina Rojas Serrano solicitó se revocara la sentencia de primera instancia, con sustento en lo siguiente: 9.1. De conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el acto legislativo 01 de 2005, para determinar el régimen pensional de los docentes se debe tener en cuenta únicamente la fecha de vinculación al servicio educativo oficial, por lo que, si esta tuvo lugar antes del 27 de junio de 2003 será el contenido en la Ley 91 de 1989.

Y si se dio con posterioridad, las normas a aplicar son las contenidas en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 9.2. Como se evidencia en las pruebas aportadas al expediente, su vinculación se dio con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada Ley 812, «motivo suficiente para que el demandante sea amparado por el régimen de transitoriedad del sector docente previsto en la Ley 91 de 1989 y no en la ley 100 de 1993 y 797 de 2003» [sic].

Así las cosas, tenía derecho a que su prestación de jubilación fuera reconocida de conformidad con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, esto es, con el 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 9.3. Lo anterior, por cuanto a los docentes «vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988 y pertenece a un régimen exceptuado por el legislador expresamente cuando ha creado e introducido modificaciones al régimen pensional general». 6 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano 1.5.

Trámite en segunda instancia 10. Por medio de auto del 18 de octubre de 2023, el magistrado ponente admitió el recurso de apelación y prescindió de la etapa de alegatos, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 1.6. Concepto Ministerio Público 11. El procurador delegado ante esta corporación no emitió concepto en el presente asunto. 2.

Consideraciones 2.2. Los problemas jurídicos 12. Se circunscriben a resolver: 12.1. ¿Si para acceder al régimen de transición de la Ley 812 de 2003, se debe acreditar una afiliación al Fomag anterior a la entrada en vigencia de esa norma? 12.2. ¿Si Luz Marina Rojas Serrano es beneficiaria de la transición prevista en la Ley 812 de 2003 y como consecuencia al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con las leyes 71 de 1988 y 91 de 1989? 2.3.

Marco normativo 2.3.1. Sobre el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al Fomag 13. La Constitución Política previó la seguridad social en su artículo 48 como «[…] un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado».

Tiene esta connotación porque su finalidad es satisfacer, de forma continua, una necesidad de carácter general consistente en amparar las contingencias que se presenten para las personas derivadas de la vejez, invalidez, enfermedad o muerte4. La norma le otorgó en su inciso segundo la calidad de «derecho irrenunciable», por lo que es considerado un derecho fundamental al repercutir directamente en la vida y dignidad de las personas5. 4 Sobre el particular se puede leer la providencia C-623 de 2004. 5 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias.

Sentencia T-019 de 2009, T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001 7 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano 14. En virtud de lo anterior, el Estado asumió la obligación de diseñar e implementar el sistema de seguridad social que conlleva la integración de normas que, de manera conjunta y coordinada, sirvan para regular la prestación de ese servicio público y lograr su satisfacción6.

Este mandato lo cumplió con la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «[…] unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social […]»7. El sistema quedó conformado por cuatro componentes o subsistemas: el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Salud, el Sistema General de Riesgos Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios. 15.

La ley reguló el Sistema General de Pensiones en su libro primero y con él unificó los regímenes que existían con antelación, así lo señaló de forma expresa y fue expuesto en sus antecedentes legislativos8. Está integrado por dos regímenes específicos, autónomos e independientes, denominados: «Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida» y «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».

Para cada uno dispuso las instituciones encargadas de administrarlos, la afiliación, su financiación a través de cotizaciones obligatorias y subsidios del Estado, los requisitos para obtener la prestación social, las diferentes pensiones que reconocen, los beneficiarios y el monto pensional. 16. El Sistema General de Pensiones reglado en la Ley 100 de 1993 rige en su integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran.

Es así porque su finalidad fue unificar todos los regímenes pensionales que existían antes de su expedición, lo que consiguió al disponer que todos los trabajadores públicos, privados e independientes deben cotizar a sus subsistemas. 6 El término «sistema lo define la RAE como un «Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí». 7 Preámbulo y artículo 6. 8 Ibidem.

En la exposición de motivos de la ley se explicó lo siguiente: «[l]a dispersión de regímenes pensiónales dentro del sector público se corresponde con gran multiplicidad, de entidades, lo cual se refleja en la existencia de cerca de un millar de cajas, y en una tendencia a la deserción de entidades y afiliados de Cajanal, que se suponía debía haber sido la entidad para centralizar y homogenizar la previsión del nivel nacional.

(…) Por último, se unificarán los sistemas pensionales vigentes para el sector público y el sector privado. Los trabajadores del sector público tendrían un régimen de beneficios y contribuciones idéntico al del sector privado, que se realizaría a través de los mismos fondos. (…) A la larga, se eliminará la multiplicidad de regímenes e instituciones previsionales del sector público así como las inequidades dentro del mismo, y respecto a las pensiones del sector privado.

Como en el sector privado, los beneficios extraordinarios en el sector público tendrán que ser complementarios voluntarios y a cargo de los trabajadores y los recursos propios de las entidades; en ningún caso estarán a cargo del fisco o de terceros, y tendrán que: constituirse efectivamente las reservas necesarias». Congreso de la República Gaceta No. 087 - 1992 páginas 11 y 12. 8 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano 17.

No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al Fomag, para lo cual dispuso: «Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». [Resalta la Sala]. 18.

Dentro de los denominados «regímenes exceptuados» de la aplicación de la Ley 100 de 1993, están comprendidos (i) los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; (ii) el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, excepto al vinculado en vigencia de la referida ley; (iii) los miembros no remunerados de las corporaciones públicas;

(iv) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y (v) los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 20039. 19. Estos cuentan con normativa propia que fijan los requisitos que los trabajadores beneficiarios deben cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas modalidades de pensión. 20.

En el sector docente oficial, la Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial y distribuyó las obligaciones prestacionales de los docentes (artículos 1 y 2), según se resume a continuación: Personal docente Tipo de vinculación Prestaciones sociales a cargo Entidad responsable Nacional Vinculados por nombramiento del gobierno nacional Las causadas hasta 29/12/1989 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones La extinta Cajanal y el Fondo Nacional del Ahorro o las que hicieren sus veces.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el FOMAG 9 Artículo 3 que modificó el 15 de la Ley 100 de 1993. 9 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano Nacionalizado Vinculados por nombramiento de entidad territorial antes y después del 1/1/1976 (Ley 43/75) Las causadas hasta el 31/12/1975 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal Las causadas en el período de nacionalización (1/1/1976 – 31/12/1980), los reajustes y la sustitución de pensiones La Nación o las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces (estas entidades deben contribuir en los porcentajes establecidos en el art. 3 de la Ley 43/75).

Las causadas y no pagadas entre el 1/1/1981 y el 29/12/1989 Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. La Nación debe hacer los aportes correspondientes, en virtud de lo pactado en los convenios respectivos.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el FOMAG 21. Uno de los componentes que regula la Ley 91 de 1989 es el régimen prestacional con el ánimo de lograr cierta unidad e igualdad frente a la disparidad anterior, por lo que el artículo 15 ibidem prevé que a partir de su entrada en vigor, los docentes nacionales y aquellos que ingresen del 1° de enero de 1990 en adelante, estarán regulados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, verbigracia, la Ley 344 de 1996. 22.

En materia pensional, el citado artículo 15, numeral 3, literal b), dispone que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1° de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tienen derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 23.

La Ley 60 de 199310 asignó la administración de los servicios educativos estatales a los municipios, financiados con recursos propios y con los provenientes 10 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [ ] 10 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano de su participación del situado fiscal, en conjunto con los departamentos.

En el artículo 6 ibidem dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al Fomag, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989. En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo. 24.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del magistrado Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: «[…] De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes Artículo 9. El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.

El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política». 11 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.» 25.

Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se prevé un régimen legal especial. 26.

En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 2.3.2.

Interpretación del artículo 15, numeral 2, literal b), de la Ley 91 de 1989 en concordancia con lo regulado en las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 27. En cuanto a la posibilidad de aplicar la Ley 71 de 1988 a los docentes oficiales, de conformidad con lo previsto en los artículos 81 de la Ley 812 de 2003 y 15, numeral 2, literal b), de la Ley 91 de 1989.

La Sala considera que es procedente su aplicación, por las razones que se presentan a continuación y cuyo fundamento es lo hasta ahora expuesto: 28. La primera razón tiene que ver con la intención que tuvo el legislador al establecer en el numeral 2, literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que los docentes «gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» la cual permite concluir que la expresión también incluyó el régimen previsto en la Ley 71 de 1988.

Es así por cuanto en el debate legislativo del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 91 de 1989, al explicar el sentido del artículo 15, señaló: «[e]l principio de iniciación prestacional o de régimen único es relativo y se entiende de la siguiente manera: Todos los maestros colombianos, con excepción de los del nivel superior o universitario, vinculados a la nación, de conformidad con las leyes vigentes, a partir del 1 de enero de 1990, quedarán sometidos al sistema prestacional y de cesantías aplicable a los empleados públicos del orden nacional […] [a]cerca del articulo 15 habría que referirse finalmente a dos aspectos: La Ley 71 de 1988 sobre pensiones de jubilación; recoge amplias aspiraciones del movimiento pensional que al beneficiar al Magisterio exonera de la repetición en este texto.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recibe la autorización legal de extender los 12 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano servicios asistenciales a las familias de los docentes, cuando su situación financiera lo permite»11 (se destaca). 29.

De la sustentación en cita se infiere que para el legislador era innecesario «repetir» de forma taxativa las disposiciones de la Ley 71 de 1988 o señalar la remisión directa a esta dentro del texto de la Ley 91 de 1989, pues consideró que aquellas se entendían incluidas dentro «del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» al cual remite la segunda.

En ese orden, es inviable interpretar que al régimen pensional al que se refiere esta última es solo el de la Ley 33 de 1985. Aceptar ello equivaldría a restringir el campo de aplicación que el legislador quiso darle al enunciado, máxime cuando no especificó, ni en la exposición de motivos del proyecto de ley ni en su texto, qué parte de la Ley 71 de 1988 era aplicable y cuál no. Por ende, debe deducirse que se refería a toda. 30.

Lo anterior concuerda con la segunda razón que permite asegurar que la Ley 71 de 1988 sí gobierna a los docentes por remisión del artículo 15.2 literal b) de la Ley 91 de 1989. Este otro motivo se refiere a que aquella (incluido su artículo 7) de manera explícita señaló que regula las pensiones de todos los servidores públicos, sin excepción. En ese orden, también es un régimen aplicable a los empleados de carácter nacional, por lo que encaja en el supuesto normativo contenido en la última ley mencionada que remite para efectos pensionales de los docentes al «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional».

El que la ley se aplique también a trabajadores particulares no le quita este alcance y descifrarlo de este modo desconoce su propio campo de reglamentación. 31. Ciertamente, el contenido de la Ley 71 de 1988 modificó las leyes12 que regían a todos los servidores públicos en lo relacionado con el reajuste de las pensiones, su monto máximo, las reglas de su sustitución, el momento a partir del cual puede disfrutarse su pago y el derecho a la reliquidación de quien continuó en el servicio.

Lo anterior significa que sus postulados abarcaron a todos los trabajadores que encajan en la categoría de servidores públicos. 32. Esto último también se predica del contenido de su artículo 7, puesto que el nuevo régimen de pensión de jubilación por aportes no lo enfocó a un sector determinado de los servidores públicos y, por el contrario, los incluyó a todos, al prescribir que se aplicaría a los «empleados oficiales».

Ello se refuerza con lo explicado en los debates parlamentarios examinados con anterioridad y que dan cuenta de que la norma buscó beneficiar a todos los trabajadores de los sectores 11 Ponencia para primer debate proyecto de Ley 49 de 1989 Senado «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», página 5, Anal 103 del Congreso de la República del 17 de octubre de 1989. 12 Leyes 4 de 1976, 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985. 13 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano público y privado.

Entonces, si legislador no señaló en la disposición normativa que una parte de estos sería excluida del beneficio pensional, el intérprete no puede darle ese alcance, pues del artículo no se desprende regla alguna que así permita inferirlo. 33. Para la Sala, interpretar que el artículo 15.2 literal b), de la Ley 91 de 1989 no remitió también al 7 de la Ley 71 de 1988 implicaría aceptar que los docentes no hacen parte de la categoría de «empleados oficiales»13 a los que esta última norma gobierna.

Tal entendimiento conllevaría a aseverar, sin ser cierto, (i) que esta última ley no contiene un régimen pensional aplicable a los empleados «del sector público nacional» cuando los cobija a todos; y (ii) que la Ley 33 de 1985 es la única aplicable a esta clase de trabajadores, cuando no es así. 34. Si bien la última expresión entre comillas puede dar lugar a la confusión referida, en su entendimiento armónico con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 debe prevalecer la interpretación que más garantice los derechos de los docentes en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, según el cual cuando exista más de una posible interpretación de una norma debe escogerse aquella que mayor provecho otorgue al trabajador14.

En ese orden, la que más se ajusta a la protección de su derecho pensional es la que se afirma en esta providencia, pues amplía su grado de protección pensional. Por consiguiente, debe inferirse que el texto normativo también remite al artículo 7 de la Ley 71 de 1988. 35. Este último argumento se relaciona directamente con la tercera razón que avala la tesis de aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 y que consiste en afirmar que la ley fijó unos derechos pensionales que no pueden ser desconocidos a ningún servidor público o trabajador privado.

En efecto, en su artículo 11, analizado antes en esta providencia y que debe ser interpretado de manera sistemática con el 7 por ser parte de un mismo texto legal y referirse a igual materia, determinó que su contenido y las disposiciones que quedaron vigentes de las leyes 4 de 1976, 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, junto con la Ley 33 de 1985, 13 El Decreto 2277 de 1979 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente» los clasificó en su artículo 3 como «empleados oficiales de régimen especial». 14 «[…]el principio de favorabilidad se utiliza en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto.

La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social (…) Igualmente, puede aplicarse este principio cuando una norma admite más de una interpretación, caso en el cual siempre habrá de escogerse aquella que es más favorable al trabajador».

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 12 de abril de 2018, radicado 81001-23-33- 000-2014-00012-01(1321-15) CE-SUJ2-010-18. 14 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano comprenden los «derechos mínimos» en materia de pensiones y sustituciones pensionales aplicables «al sector público en general y en todos los niveles». 36.

En este sentido, se debe destacar que la expresión «derechos mínimos» prevista en este artículo fijó una base de protección de las garantías pensionales en favor de todos los servidores públicos que no pueden ser desconocidas a un sector de estos so pena de afectar su posibilidad de acceder a la pensión, lograr su reajuste y sustitución. Por consiguiente, dejar de aplicar a los docentes el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 suprimiría uno de esos derechos esenciales a los que se refiere el artículo 11 ibidem, por cuanto se les impediría completar el requisito de aportes o tiempo de servicios con la acumulación de los prestados en el sector privado y en el público sin justificación constitucional o legal alguna. 37.

Aunque puede afirmarse que ese derecho se garantiza con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que si el docente cumple con los requisitos allí establecidos, como cualquier servidor público, accede a los beneficios de la Ley 71 de 1988, lo cierto es que una exégesis en esa dirección va en contravía del querer del legislador de darle un tratamiento diferenciado y más favorable en materia pensional a los docentes oficiales cuya razón de ser radica en la naturaleza de la labor que desempeñan, que es única y que consiste en enseñar en los planteles oficiales de educación15. 38.

En esa línea, someterlos a que se rijan por el régimen transicional aludido conlleva los siguientes efectos: 39. (i) desconoce que el hecho de ser «docente oficial» otorga por sí mismo el derecho a regirse por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 porque esta categoría hace parte de los «empleados oficiales» a los que gobierna, incluidos los «del sector público nacional» a los que se refiere el artículo 15.2 literal b), de la Ley 91 de 1989; 40.

(ii) contradice el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 que exoneraron de la aplicación de la Ley 100 de 1993 a tales docentes con el único requisito de ser vinculados antes del 27 de junio de 2003 sin supeditarlo al cumplimiento de otros, como puede ser que hubiesen cotizado de manera exclusiva en el sector público; 15 En efecto, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente» señala que es docente quien ejerce «[…]la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación».

La Ley 115 de 1994 en su artículo 104 los define como «[…]el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos, acorde con las expectativas sociales, culturales, éticas y morales de la familia y la sociedad». Y el Decreto 1278 de 2002 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente» en el artículo 4 como quienes «[…] desarrollan labores académicas directa y personalmente con los alumnos de los establecimientos educativos en su proceso enseñanza aprendizaje […]». 15 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano 41.

(iii) impone a los docentes cargas adicionales para acceder a la pensión por aportes que el legislador no previó y que pone en riesgo su derecho en caso de no completarlas; y 42. (iv) desmejora su monto pensional al someter la pensión a una liquidación con el IBL previsto en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, pues el régimen de transición excluyó este aspecto como beneficio al aplicar el régimen anterior16. 43.

Lo anterior lleva a la cuarta razón que sustenta la tesis de esta providencia y que hace referencia a que no hay un mandato legal que disponga que los docentes oficiales deben ejercer durante toda su vida laboral la enseñanza en el sector público para que se les aplique el numeral 2 literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, para tener derecho a pensionarse con las normas del régimen pensional de los empleados del sector público nacional.

En efecto, el numeral referido trae como única condición la de ser docente oficial nacional o nacionalizado vinculado a partir del 1.° de enero de 1981 o del 1.° de enero de 1990. En ninguno de sus apartes exige que deba ejercerse durante un determinado tiempo la docencia oficial. 44. Si bien el numeral aludido indicó que «cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año», lo cierto es que no especificó que la noma que contenía tales requisitos era solo la Ley 33 de 1985.

Esta expresión debe ser entendida en conjunto con la que señala a continuación la norma y que reza que «[e]stos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional», que, según se ha expuesto, comprendió también a la Ley 71 de 1988 por quererlo el legislador y porque se aplica a todos los servidores públicos sin excepción y, por lo tanto, encaja en el supuesto de ser un régimen aplicable a los empleados del sector nacional, además de contener los derechos mínimos pensionales en su favor. 45.

Así las cosas, el cumplimiento de «los requisitos de Ley» no puede limitarse a los fijados en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que exige 20 años de servicio en el sector oficial, por cuanto no es la única ley a la que remite el numeral citado. En consecuencia, exigir que el docente debió, para ser beneficiario de las disposiciones del artículo 15.2 literal b) de la Ley 91 de 1989, ejercer durante ese periodo mínimo la docencia en el sector público es un requerimiento ajeno al entendimiento integral que debe hacerse de esta norma.

Una interpretación en esa dirección se reitera, va en contravía del principio de favorabilidad al elegirse una comprensión más gravosa 16 Ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, radicado 52001-23-33-000-2012-00143-0 y C-258 de 2013. 16 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano para el docente y, además, se adiciona la norma con un requisito que no fue fijado por el legislador. 46.

Bajo estos parámetros, el artículo 15 numeral 2 literal b), de la Ley 91 de 1989 es aplicable a un docente oficial vinculado a partir del 1° de enero de 1981 hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), que acumuló cotizaciones en otros empleos tanto del sector público como del privado, pues la prerrogativa surge del hecho de ser docente oficial en tales circunstancias y no existen otros requisitos en la ley para tal efecto. 47.

La quinta razón que sustenta la tesis aquí planteada se refiere a que, si bien la Ley 33 de 1985 en su artículo 1 dispuso que quedaban cobijados por sus reglas todos los empleados públicos salvo «los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones», lo cierto es que tal enunciado normativo que establece una excepción tan estricta no implica que a los docentes no los pueda gobernar otra norma en temas pensionales porque las leyes 71 de 1988 y 91 de 1989 se expidieron con posterioridad. 48.

Ciertamente, si bien la naturaleza de la función docente no se exceptuó expresamente del régimen general de pensiones ni se les impusieron condiciones especiales distintas de las de la Ley 33 de 1985, fue el propio legislador el que permitió que también se rigieran en materia pensional por esta última norma, al prescribir que esta se aplicaba a todos los empleados oficiales, a través de la Ley 71 de 1988.

En ese sentido, se fijó otra salvedad que permitió que los docentes no se rigieran exclusivamente por la Ley 33 de 1985 y es aquella en la que se pretenda acumular tiempos privados y públicos de servicio. Afirmar lo contrario conllevaría a aceptar que ningún empleado público puede ser regido por la Ley 71 de 1988 y que solo tendrían derecho a ello los que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 exceptuó de su aplicación, conclusión que desconoce el contenido de la primera ley mencionada. 49.

Las cinco razones presentadas permiten concluir que la regulación prevista en los artículos 81 de la Ley 812 de 2003 y 15, numeral 2, literal b), de la Ley 91 de 1989 sí permite la aplicación de la Ley 71 de 1988 a los docentes oficiales, incluido su artículo 7. 2.3.3. Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación según la Ley 71 de 1988 50.

En el evento en que los docentes hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, la Ley 71 de 1988 estableció, en su artículo 7, los requisitos de la pensión de jubilación por aportes en los siguientes términos: 17 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano «Artículo 7.

A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas». 51. De acuerdo con la norma transcrita, tienen derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado 20 años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el ISS, cuando cumplan la edad de 55 años si es mujer y 60 si es hombre. 52.

La anterior disposición (artículo 7° de la Ley 71 de 1988) fue reglamentada por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, así: «Artículo 1°. Pensión de jubilación por aportes. La pensión que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.

Artículo 2°. Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley.

Artículo 3°. Incompatibilidad de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas. Artículo 4°. Entidad de previsión. Para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de los Seguros Sociales. […] 18 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano Artículo 6º.

Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.

Artículo 8o. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley». 53.

En lo que se refiere al monto de la denominada pensión de jubilación por aportes, los precitados artículos 617 y 8 del Decreto 2709 de 1994 lo establecieron en un 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. 2.3.4. Entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales 54.

El Acto legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). 17 La citada disposición fue derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, el cual, en su artículo 22, preceptuó que: «El bono pensional para los trabajadores cobijados por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se calculará tomando en cuenta la edad, el tiempo de servicio y el monto porcentual de la pensión aplicable a dichos trabajadores.

El ingreso base de liquidación se establecerá de acuerdo con el tercer inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]». No obstante, esta sección, en sentencia de 15 de mayo de 2014, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, expediente 11001-03-25-000-2011-00620 de -00 (2427-11), declaró la nulidad parcial del aludido artículo 24 el Decreto 1474 de 1997, en cuanto había derogado el artículo 6° del Decreto 2709 de 1994. 19 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano 55.

El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 200318, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: «Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […]». 56. Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201919, precisó: «[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las 18 «Artículo 137. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias».

Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 19 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 20 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres». 57.

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determinó: «[…] La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años 21 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]». [Se resalta] 58.

En lo correspondiente al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: «[…] 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años20.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]». 59.

Así las cosas, tal como se consideró en la sentencia proferida de manera reciente por esta Subsección21, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, del régimen pensional de los docentes al servicio educativo depende de si la fecha de vinculación es anterior o posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, así: 59.1. i) los docentes que ingresaron con anterioridad al 27 de junio de 2003 vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad22 y 20 de servicios, o según lo establecido en la Ley 71 de 1988 20 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de junio del 2023, radicación 47001-23-33-000-2019-00449-01 (3521-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 22 A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, 22 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano que la otorga con 60 años si es hombre o 55 si es mujer, cuando se acrediten 20 años o más de cotizaciones continuas o discontinuas en el Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.

En ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante el último año de servicios; y 59.2. ii) los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 199423. 60.

En suma, es procedente la aplicación de la Ley 71 de 1988, disposición que también regla a los servidores públicos que tengan tiempos privados para alcanzar una pensión de jubilación, sin que la Ley 91 de 1989 haya restringido la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados oficiales únicamente a la Ley 33 de 1985. 61.

En ese sentido, los docentes que acumulen aportes por servicios prestados en los sectores oficial y privado e ingresaron al servicio docente estatal con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, también les son aplicables las disposiciones de la Ley 71 de 1988, norma que regula la pensión por aportes de los servidores públicos inmersos en esa situación. 2.3.3.

Compatibilidad pensional de los docentes 62. hDesde 1886 el constituyente estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, en ese sentido la norma constitucional disponía: «Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.» [Se resalta] para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional). 23 Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 23 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano 63.

Como se advierte de la disposición en cita, el constituyente previó la posibilidad de que se establecieran excepciones a la prohibición contenida en el artículo 64, las cuales inicialmente fueron «determinadas» por el presidente de la República, quien en ejercicio de facultades extraordinarias expidió el Decreto-ley 1317 de 196024, dentro de las cuales incluyó «[l]as asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo25».

Esta excepción fue reiterada en artículo 32 del Decreto 1042 de 1978. 64. Asimismo, el legislador extraordinario a través del Decreto 224 de 197226, incluyó de manera expresa dentro de las mencionadas salvedades, la compatibilidad entre la pensión y el ejercicio docente, así: «Artículo 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» [Se resalta] 65.

Posteriormente, con ocasión del cambio de régimen constitucional de 1991, se mantuvo la mencionada prohibición de recibir simultáneamente más de una erogación del erario en los siguientes términos: «Articulo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.» 66. Ahora bien, la anterior norma constitucional fue desarrollada por el legislador a través de la Ley 4 de 1992, la cual en su artículo 19 dispuso: «Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptuánse las siguientes asignaciones: […] g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]» [Se resalta] 24 Por el cual se determinan algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución. 25 Artículo 1 del Decreto-ley 1317 de 1960. 26 Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente. 24 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano 67.

De acuerdo con lo anterior, se observa que la voluntad del legislador fue mantener vigentes las excepciones que, con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, frente a la referida prohibición constitucional beneficiaban a los docentes. En ese sentido, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, al referirse al alcance del literal g) transcrito concluyó27: «Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.

Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4ª de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 […]» [se resalta]. 68.

De otra parte, se advierte que las normas que con posterioridad regularon el régimen pensional de los docentes fueron consistentes en ese sentido, al respecto se destacan las siguientes disposiciones: 68.1. i) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que exceptuó a los maestros del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esa norma [hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003] reiteró la excepción al señalar: «a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración» [se resalta]. 68.2. ii) El artículo 6 de la Ley 60 de 1993 precisó que «[…] [e]l régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones»; y 68.3. iii) El artículo 19 de Ley 344 de 199628 dispuso: «Artículo 19.

Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 27 Sentencia del 6 de marzo de 2003. Radicado: 05001-23-31-000-1995-01799-01 (Radicado interno: 1577-2001). Consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado. 28 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 25 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.» 69. Finalmente, de acuerdo con esta tercera cita normativa, una vez los servidores públicos adquieran el estatus pensional, cuentan con la posibilidad de optar por una de las dos opciones a saber: i) retirarse del servicio y comenzar a disfrutar de la pensión de la cual es acreedor o ii) continuar vinculado al servicio hasta cumplir la edad de retiro forzoso.

De esto, es claro que los servidores públicos podrán disfrutar de la pensión solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio; sin embargo, nuevamente, de manera expresa el legislador excluyó a los docentes oficiales, por cuanto dejó a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente.

En ese sentido, se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997: «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.» [Se resalta] 70. Adicional a lo expuesto, se advierte que en los decretos a través de los cuales el gobierno nacional29 «modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal», de manera expresa se reitera la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público, pero se mantiene la excepción en relación con «las asignaciones de que trata el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992», lo que permite evidenciar la vigencia de la compatibilidad entre el salario y la pensión de quienes desarrollan una labor docente. 2.4.

Caso concreto 2.4.1. Hechos probados 71. Al expediente se aportaron los siguientes documentos: 29 Por ejemplo: decretos 887 de 2023, 284 de 2024 y 596 de 2025. 26 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano 71.1. Luz Marina Rojas Serrano nació el 20 de noviembre de 1958. 71.2.

De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas en pensiones30, entre el 2 de febrero de 1987 y el 31 de julio de 2013 cotizó un total de 878.14 semanas en Colpensiones. 71.3. Según consta en el formato único para la expedición de certificado de historia laboral con consecutivo 4268, expedido el 22 de noviembre de 2021 por la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá, prestó sus servicios como docente en el nivel básica secundaria así: Novedad Tipo de A.A. Desde Hasta Entidad de previsión Ing. y Reing.

I.E. Técnica Lisandro Cely Mongua (Boy) Otro 457 31-03-1983 02-09-1982 19-11-1982 Sin aporte Tiempo de servicio 2 meses y 18 días 71.4. Según consta en el formato único para la expedición de certificado de historia laboral con consecutivo 4268, expedido el 22 de noviembre de 2021 por la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá, prestó sus servicios como docente en el nivel básica secundaria así: Novedad Tipo de A.A. Desde Hasta Entidad de previsión Ing. y Reing.

I.E. Técnica Lisandro Cely Mongua (Boy) Otro 925 01-02-1983 01-02-1983 08-03-1983 Sin aporte Tiempo de servicio 1 mes y 8 días 71.5. Según consta en el formato único para la expedición de certificado de historia laboral con consecutivo 4268, expedido el 22 de noviembre de 2021 por la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá, prestó sus servicios como docente en el nivel primaria así: 30 Actualizado al 18 de abril de 2018. 27 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano Novedad Tipo de A.A. Desde Hasta Entidad de previsión Ing. y Reing.

Sede Colorados Sur Santa Sofía (Boy) Resolución 1080 25-05-2010 6-07-2010 25-12-2014 Fondo Prestacional del Magisterio Ascensos Sede Colorados Sur Santa Sofía (Boy) Resolución 000528 20-01-2015 26-12-2014 17-01-2018 Cambio Sede x Adign Académica Sede Guatoque Santa Sofía (Boy) Resolución 03 18-01-2018 18-01-2018 05-09-2019 Ascensos Sede Guatoque Santa Sofía (Boy) Resolución 007642 26-09-2019 06-09-2019 -31 Tiempo de servicio 11 años, 4 meses y 17 días 71.6.

El 21 de septiembre de 2018 solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes, el cual fue negado por el secretario de educación del departamento de Boyacá con la Resolución 009253 del 31 de octubre de 2018. Lo anterior por cuanto «ingresa en vigencia de la Ley 812 de 2003 a partir del 06-07-2010, por lo que se debe aplicar el régimen de prima media». 2.4.2.

Análisis sustancial 72. El Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, por cuanto su afiliación al Fomag fue en una fecha posterior a la entrada en vigor de esta disposición. Aspecto que, a su juicio, es determinante para establecer el régimen pensional de los docentes. 73.

La demandante solicitó se revocara la sentencia de primera instancia, toda vez que de conformidad con las pruebas aportadas al expediente, logró acreditar que se vinculó al servicio educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada Ley 812, «motivo suficiente para que el demandante sea amparado por el régimen de transitoriedad del sector docente previsto en la Ley 91 de 1989 y no en la ley 100 de 1993 y 797 de 2003» y, como consecuencia, su régimen prestacional es el contenido en la Ley 71 de 1988. 31 La vinculación se encontraba vigente en la fecha en la que se expidió el certificado. 28 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano 2.4.2.1.

En torno al régimen de transición de la Ley 812 de 2003 74. Como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, el legislador a través de la Ley 100 de 1993 creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «[…] unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social […]» el cual se aplicaría a «todos los habitantes del territorio nacional32», con excepción de, entre otros, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es los docentes oficiales. 75.

La anterior excepción se mantuvo hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, con la cual los maestros oficiales fueron incorporados al sistema de régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; sin embargo, el legislador, con el fin de proteger las expectativas de quienes hasta ese momento habían prestado sus servicios al magisterio, estableció un régimen de transición, según el cual, esta reforma solo le sería aplicable a quienes a partir del 26 de junio de 2003 se vincularan al servicio público educativo oficial. 76.

El anterior régimen de transición fue reiterado por el constituyente derivado, a través del Acto legislativo 1 de 2005, al señalar que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» [Se resalta]. 77. Así las cosas, se advierte que el querer del legislador y del constituyente derivado fue incorporar a los docentes oficiales al sistema regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, quienes, hasta ese momento, se encontraban excluidos por disposición expresa.

Por lo que, debe entenderse que el régimen de transición referido solo estaba dirigido a quienes, antes del 26 de junio de 2003, habían prestado sus servicios como docentes oficiales. 78. En esa línea, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia SUJ-014 - CE-S2 del 25 de abril de 201933, precisó que para efectos de establecer el régimen prestacional aplicable a los docentes se debía tener en cuenta la fecha de vinculación al servicio público educativo oficial, en el entendido de que: i) quienes se hubiesen vinculado con anterioridad al 26 de junio de 2003 [fecha de entrada en vigencia de la Ley 812] se les aplicaría aquellas disposiciones que regían 32 Artículo 11 de la Ley 100 de 1993. 33 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 29 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano a los servidores públicos del orden nacional; y ii) quienes se vincularan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812, se les aplicaría el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción del requisito de la edad. 79.

De acuerdo con lo anterior y con el certificado suscrito por la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá, la demandante se vinculó por primera vez como profesora en la Institución Educativa Técnica Lisandro Cely el 2 de septiembre de 1982. Así las cosas, acreditó el único requisito previsto por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 para ser beneficiaria de la transición prevista en esa disposición, esto es, una vinculación al servicio educativo oficial previa a su entrada en vigor. 80.

En relación con el argumento del tribunal, según el cual para efectos de establecer el régimen pensional de los docentes, lo determinante es la fecha de afiliación al Fomag, se encuentra que dicha interpretación no tiene asidero para la sala, en primer lugar, puesto que la norma de manera expresa señala que el «régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley», es decir, lo que determina quiénes son beneficiarios de esta prerrogativa es el ejercicio de la docencia oficial y no la afiliación a un fondo o administrador de pensiones determinado. 81.

Y, en segundo lugar, porque con la decisión de primera instancia se desconoció que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado con la Ley 91 de 1989, por lo que, le atribuyó a la docente una exigencia de imposible cumplimiento, en consideración a que durante los primeros periodos en los que prestó sus servicios como docente oficial dicho fondo no existía. 82.

En suma, contrario a lo concluido por el a quo, Luz Marina Rojas Serrano tenía derecho a mantener el régimen pensional del cual eran beneficiarios los empleados públicos del orden nacional antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, por lo que, su reconocimiento prestacional se rige por la Ley 71 de 1988, puesto que pretende dicho reconocimiento con base en el tiempo de servicios que prestó como empleada oficial y los aportes efectuados en Colpensiones. 2.4.2.1.

En relación con el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988 83. De conformidad con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, para efectos del reconocimiento de la prestación, en el caso de la demandante, por ser mujer debía acreditar 55 años de edad y 20 años de cotizaciones continuas o discontinuas en el 30 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano Instituto de Seguros Sociales [hoy Administradora Colombiana de Pensiones] y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público; con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante el último año de servicio. 84.

Previo a verificar el cumplimiento de los requisitos, se precisa que de las 878.14 semanas cotizadas en Colpensiones, 94.38 fueron efectuadas entre el 30 de agosto de 2010 y el 31 de julio de 2013, por lo que no serán computadas en tanto coinciden con la vinculación legal y reglamentaria que tuvo con el departamento de Boyacá. 85. En ese sentido se observa que, acreditó los siguientes aportes: i) 783.76 semanas cotizadas en Colpensiones, las cuales corresponden a 15 años, 2 meses y 26 días; y ii) con ocasión del periodo durante el que prestó sus servicios como docente con una vinculación legal y reglamentaria 11 años, 8 meses y 13 días34. 86.

Así las cosas, Luz Marina Rojas Serrano adquirió el estatus pensional el 23 de diciembre de 201435, fecha en la que completó los 20 años de cotizaciones y contaba con la edad de 55 años [nació el 20 de noviembre de 1958]. 87. Ahora bien, como se explicó en líneas anteriores, el personal docente se encuentra exceptuado de la prohibición de devengar doble asignación del erario, en el entendido de que el reconocimiento y disfrute de la pensión no se encuentra supeditado al retiro del servicio, es decir, están habilitados para percibir la mesada pensional y continuar ejerciendo el cargo de docente hasta que llegue a la edad de retiro forzoso.

En ese orden, en el caso en estudio, Luz Marina Rojas Serrano tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión, de acuerdo con las disposiciones contenidas en las leyes 91 de 1989 y 71 de 1988, a partir de la fecha en la que adquirió el estatus pensional, esto es, del 23 de diciembre de 2014, sin que deba acreditar el retiro del servicio. 88.

En línea con lo anterior, resulta oportuno precisar que si bien el derecho pensional es de carácter imprescriptible, en cuanto a las mesadas pensionales adeudadas se configuró la prescripción extintiva, comoquiera que entre la adquisición del estatus pensional de la demandante [23 de diciembre de 2014] y la solicitud de reconocimiento pensional [21 de septiembre de 2018] trascurrieron más de 3 años, según los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, por lo que el pago de las correspondientes mesadas procede a partir del 21 de septiembre de 2015. 34 Se suman las vinculaciones legales y reglamentarias así: 2 meses y 18 días [párrafo 62.3] + 1 meses y 8 días [párrafo 62.4] + 11 años, 4 meses y 17 días [párrafo 62.5]. 35 Se suma: i) 15 años, 2 meses y 26 días de los aportes efectuados a Colpensiones + ii) 3 meses y 26 días de las vinculaciones que ostentó durante los años 1982 y 1983 + iii) 4 años, 5 meses y 18 días de las vinculaciones como docente oficial, periodo en el que contaba con la afiliación al Fomag. 31 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano 89.

Por lo anterior, se ordenará al Fomag efectuar el reconocimiento a la demandante, de una pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en las leyes 91 de 1989 y 71 de 1988, esto es con el 75% del salario devengado durante el año anterior a la fecha en la que adquirió el estatus [23 de diciembre de 2014], con la inclusión de los factores salariales que debieron servir de base de cotizaciones, de conformidad con lo previsto en la Ley 62 de 1985, así como los creados a favor de los docentes con posterioridad a esta disposición que tengan carácter prestacional, pero con efectos fiscales a partir del 21 de septiembre de 2015 por prescripción. 2.4.2.1.

Consideraciones adicionales 90. Revisado el material probatorio, se advierte que al Fomag no recibió la totalidad de los aportes que efectuó y debió efectuar Luz Marina Rojas Serrano durante su vida laboral, esto porque: i) 878.14 semanas fueron cotizadas ante el Instituto de Seguros Sociales y la Administradora Colombiana de Pensiones36; y ii) no se tiene certeza de las cotizaciones correspondientes al periodo durante el cual la demandante se vinculó a la docencia oficial durante los años 1982 y 1983. 91.

Al respecto, la decisión de computar ese tiempo de servicio no desconoce la necesidad de contar con los recursos necesarios para la financiación de la prestación, por lo que, de conformidad con las leyes 71 de 1988, 100 de 1993 y el Decreto 3752 de 2003, el Fomag tiene «derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos», por lo que se exhortará a esta entidad con el fin de que, ante el departamento de Boyacá y Colpensiones, adelante las gestiones necesarias para que la prestación sea financiada con los aportes que se efectuaron y debieron efectuarse durante toda la vida laboral de la docente. 92.

Así las cosas, se impone revocar la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se anulará la Resolución 009253 del 31 de octubre de 2018, a través del cual se negó el reconocimiento pensional. A título de restablecimiento del derecho se condenará a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a la demandante pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la fecha en la que adquirió el estatus, con la inclusión de los factores salariales que debieron servir de base de cotizaciones, de conformidad con lo previsto en la Ley 62 de 1985, así como los creados a favor de los docentes con posterioridad a esta disposición que tengan carácter prestacional. 36 En adelante Colpensiones. 32 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano 2.5.

Costas 93. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». 94. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 95.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma37. 96.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 97. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3.

Conclusión 98. Con fundamento en lo expuesto, en tanto la demandante se vinculó por primera vez al servicio público educativo oficial el 9 de septiembre de 1982, esto es antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de esta, por lo que su situación pensional se 33 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano regía por las disposiciones contenidas en las leyes 91 de 1989 y 71 de 1988. 99.

Así las cosas y en la medida en que acreditó más de 55 años de edad y 20 de servicios, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, sin que tenga que acreditar el retiro del servicio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 27 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 3, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar se dispone: Segundo. Declarar la nulidad de la Resolución 009253 del 31 de octubre de 2018, por la cual la Secretaría de Educación de departamento de Boyacá negó a la demandante el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con las disposiciones contenidas en las leyes 91 de 1989 y 71 de 1988.

Tercero. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a Luz Marina Rojas Serrano pensión de jubilación de conformidad con las leyes 91 de 1989 y 71 de 1988, con el 75% de lo devengado durante el año anterior a la fecha en la que adquirió el estatus [23 de diciembre de 2014], con la inclusión de los factores salariales que debieron servir de base de cotizaciones, de conformidad con lo previsto en la Ley 62 de 1985, así como los creados a favor de los docentes con posterioridad a esta disposición que tengan carácter prestacional.

Sin embargo, el pago de la prestación se hará con efectos fiscales a partir del 21 de septiembre de 2015 por prescripción. Cuarto. El pago de la pensión de jubilación reconocida a Luz Marina Rojas Serrano se efectuará sin que tenga que acreditar el retiro del servicio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Quinto. La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el 34 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00381-01 (2274-2023) Demandante: Luz Marina Rojas Serrano Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Sexto. Exhortar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que adelante las gestiones necesarias ante el departamento de Boyacá y Colpensiones con el fin de que la prestación sea financiada con los aportes patronales que se debieron efectuar durante toda la vida laboral de la docente.

Séptimo. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. Octavo. Sin condena en costas en esta instancia. Noveno. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Aclara voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33 000 -2020-00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JMC