CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Número único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Asunto: Resuelve apelación de auto TESIS: SE CONFIRMA DECISIÓN DE NO DECRETAR LA MEDIDA DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS ACTOS ACUSADOS, POR CUANTO, EN UN JUICIO PRELIMINAR, NO SE VISLUMBRA LA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 118 DE LA LEY 1474, NI DEL DEBIDO PROCESO, ASÍ COMO TAMPOCO SE ADVIERTE QUE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA HAYA APLICADO NORMAS DIFERENTES A LAS QUE REGULAN EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL.
AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado del señor ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ contra el auto de 8 de febrero de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba1, por medio del cual se denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los autos núms. 584 de 16 de julio de 20202 y ORD-801119-005-2021 de 12 de enero de 1 En adelante el TRIBUNAL. 2 “Por medio del cual se profiere fallo con responsabilidad fiscal de primera instancia, en cuantía de $1.750´241.655,81”. 2 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20213, expedidos dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal núm. PRF 2018-00182-80233-064-1032 - SIREF 23279, adelantado por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA4, en lo que respecta al demandante.
I.- ANTECEDENTES El señor ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5, presentó demanda tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos de los autos núms. 584 de 16 de julio de 2020 y ORD-801119-005-2021 de 12 de enero de 2021, expedidos por la CONTRALORÍA. I.1.- SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El actor solicitó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, por violación de los artículos 29 de la Constitución Política; 3 “Por el cual se resuelve recurso de apelación contra fallo con responsabilidad fiscal dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. PRF 2018-00182_80233-064-1032 SIREF 23279” 4 En adelante la CONTRALORÍA. 5 En adelante CPACA. 3 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5° de la Ley 610 de 15 de agosto de 20006; y 118 de la Ley 1474 de 12 de julio de 20117.
Señaló que la CONTRALORÍA vulneró el artículo 118 de la Ley 1474, por cuanto omitió la aplicación de las presunciones de culpa grave previstas en dicha norma, a efectos de calificar el grado de culpabilidad en el proceso de responsabilidad fiscal seguido en su contra, por lo que dicha calificación fue ilegal y contraria a los postulados fijados en la sentencia C-619 de 20028 de la Corte Constitucional.
Resaltó que el grado de culpabilidad para establecer la existencia de responsabilidad fiscal es el dolo o la culpa grave; y que esta última debe estar fundamentada en alguna de las causales previstas en el artículo 118 de la Ley 1474, lo que no ocurrió en el caso de los fallos cuestionados. Agregó que debe accederse al decreto de la medida cautelar porque el proceso de responsabilidad fiscal cuestionado, además de violar el debido proceso y las disposiciones legales invocadas, le ocasionó un 6 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”. 7 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.” 8Magistrados Ponentes Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil. 4 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co agravio injustificado en su estado de salud, que desencadenó en una enfermedad catastrófica y en trastornos mentales, debido a la crisis derivada de la medida de embargo de sus bienes ordenada en cumplimiento del mencionado proceso.
I.2.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR La CONTRALORÍA solicitó denegar la medida cautelar, debido a que no reúne los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, por carecer de sustento jurídico y probatorio. Sostuvo que, contrario a lo estimado por el demandante, las presunciones legales establecidas en el artículo 118 de la Ley 1474 no son taxativas y constituyen meros parámetros para determinar si se está o no ante un supuesto de culpa grave como título de imputación. Afirmó que los actos acusados contienen los elementos de la responsabilidad fiscal endilgada al demandante, en su condición de gestor fiscal y que ocasionaron el detrimento patrimonial de los recursos del Estado. 5 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por último, añadió que de decretarse la medida cautelar se afectaría de manera grave el interés público “al suspender, en este caso en concreto, la facultad del Estado en cabeza de la Contraloría General de la República de recuperar el detrimento que se ha generado en el patrimonio público”.
II.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA El Tribunal, mediante providencia de 8 de febrero de 2022, denegó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados. En primer lugar, se refirió al artículo 118 de la Ley 1474 y señaló que en dicha disposición se establecen unas presunciones para quien ha obrado con culpa grave en la gestión fiscal, presunciones que corresponden a una técnica jurídica, como la ha indicado la Corte Constitucional9, que facilita la labor del ente de control fiscal, sin perjuicio de que puedan ser desvirtuadas por el investigado.
Luego el a quo abordó el estudio del caso concreto y concluyó que: “[…] En el caso particular del demandante, la PGN (SIC) en el fallo de segunda instancia determinó que su grado de culpabilidad fue a título de “culpa grave” “toda vez que en el 9 Citó la sentencia C-455 de 2022. 6 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co transcurso del presente proceso de responsabilidad fiscal no se observó prueba de donde se pueda vislumbrar la intención de generar el daño o de apropiarse para sí o en favor de terceros del recurso público, pero si se estableció que autorizó el servicio médico sin observar el debido cuidado que se requería, permitiendo así que el proceso de pago avanzara y se materializara…”, circunstancia que ciertamente no está prevista en ninguno de los literales del artículo 118 de la Ley 1474 de 2011 por lo cual no era necesario acudir a las presunciones para establecer la culpa grave endilgada.
En ese sentido no se avizora que exista violación de esa norma. En cuanto a la acreditación de los perjuicios causados por los actos demandados se demostró la delicada condición de salud del demandante y los embargos de los que han sido objeto sus bienes dentro del proceso de jurisdicción coactiva adelantado por la PNG; pero debe advertirse que la suspensión provisional de los actos demandados es improcedente para remediarlos o detenerlos, pues por mandato del artículo 101 del CPACA, “Esta suspensión no dará lugar al levantamiento de medidas cautelares, ni impide el decreto y práctica de medidas cautelares”.
Se negará en consecuencia la solicitud de suspensión provisional […]”. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO Inconforme con la anterior decisión, el actor interpuso recurso de apelación y señaló que el Tribunal no podía fundamentar su decisión en la sentencia C-455 de 2022, pues ella trata sobre la aplicación de las presunciones de dolo y culpa grave en las acciones de repetición y no en los procesos de responsabilidad fiscal.
Reiteró que la CONTRALORÍA vulneró el debido proceso al aplicar los fundamentos legales de la acción de repetición, comoquiera que 7 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no es aplicable la Ley 678, sino las normas previstas en las leyes 610 y 1474, que determinan específicamente cuáles son las presunciones de dolo y culpa grave en la calificación de la conducta del agente fiscal.
Advirtió que la indebida calificación de la conducta del investigado vulneró “el principio de prevalencia normativa” porque, a su juicio, ante la coexistencia de dos normas, la demandada debió optar por aplicar la concerniente a los procesos de responsabilidad fiscal, como lo ordena el artículo 624 del CGP, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887.
Que, igualmente, al no subsumir la conducta investigada en alguna de las causales establecidas en el artículo 118 de la Ley 1474, la CONTRALORÍA desconoció el precedente judicial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca10, del Consejo de Estado11 y de la Corte Constitucional12, que se refieren a la aplicación del citado artículo. 10 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sub Sección B. auto de tres (3) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), radicación 25000-23-41-000-2017-00512-00. 11 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejo de Estado, número único de radicado 25000-23-41-000-2019-00329-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 12 C-512 de 31 de julio de 2013. 8 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En relación con el requisito del perjuicio irremediable para el decreto de la medida cautelar, el apoderado del demandante anotó que el fallo de responsabilidad fiscal cuestionado tiene incidencia directa sobre los derechos fundamentales del señor AGUACHÁN NARVÁEZ, pues “por no haberse determinado adecuadamente el elemento de culpabilidad está produciendo efectos jurídicos que deben ser suspendidos con el fin de evitar detrimento patrimonial a mi defendido, y consecuentemente, coadyuvar en el empeoramiento de su estado de salud ya que como se encuentra probado mi defendido padece cáncer, enfermedad catalogada catastrófica, de alto costo y que pese a contar con prestación de servicio de salud, el mismo no cuenta con los recursos para asumir gastos adicionales que esta requiere”.
Por último, solicitó que en aras de evitar un perjuicio irremediable se acceda al decreto de la medida cautelar, para así obtener la suspensión del proceso de cobro coactivo que tiene como título ejecutivo los actos administrativos aquí demandados. IV.- TRASLADO DEL RECURSO La parte demandada guardó silencio durante el término concedido para pronunciarse sobre el presente recurso13. 13 Cfr. Expediente digital.
“Gestión en otras Corporaciones”. Índices 27 y 30. 9 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia De conformidad con el numeral 5 del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 202114, el recurso de apelación procede en primera instancia contra el auto que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar.
Comoquiera que en el presente caso el recurso interpuesto por la parte actora versa sobre la providencia por medio de la cual se denegó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, corresponde a la Sala conocer el presente recurso de apelación. Problema jurídico En el proveído recurrido, el Tribunal denegó la medida cautelar de suspensión provisional de los autos que declararon la responsabilidad fiscal del señor ARUACHÁN NARVÁEZ, al considerar que no se vulneró la disposición normativa invocada por el actor, debido a que 14 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 10 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la conducta endilgada por la CONTRALORÍA consistente en autorizar “el servicio médico sin observar el debido cuidado que se requería, permitiendo así que el proceso de pago avanzara y se materializara” no está prevista en ninguno de los literales del artículo 118 de la Ley 1474, razón por la cual no era necesario acudir a las presunciones allí establecidas.
Para el recurrente tal apreciación resulta equivocada, pues para fundamentar un juicio de responsabilidad fiscal era imperativo que el ente de control aplicara alguna de las causales previstas en el artículo 118 de la Ley 1474, no siendo viable acudir a otras normas ajenas al procedimiento de responsabilidad fiscal. Asimismo, sostiene que al no subsumir su conducta en las causales establecidas en el artículo 118 de la Ley 1474, se desconoció el “principio de prevalencia normativa” y, además, no se determinó adecuadamente el elemento de culpabilidad en el juicio de responsabilidad, lo que implicó una calificación ilegal de la conducta, que impone que se acceda a suspender los efectos nocivos de los autos demandados. 11 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por último, alega que se acreditó el perjuicio irremediable como requisito para decretar la medida, teniendo en cuenta que el fallo de responsabilidad fiscal dio lugar al decreto de medidas de embargo sobre sus bienes.
En este orden de ideas, el presente asunto se contrae a resolver si es procedente la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, en tanto no establecieron el grado de culpabilidad de la responsabilidad endilgada al actor en alguna de las causales previstas en el artículo 118 de le Ley 1474. Para resolver, la Sala se referirá a (i) la medida de suspensión provisional de los actos administrativos;
(ii) la responsabilidad fiscal y la determinación de la culpabilidad; y (iii) el caso concreto. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA15 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los 15 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar 12 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.
Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».16 Esta Corporación17 ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, el juez efectúa el estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).
Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 11001-03-26-000-2015-00022- 00. 17 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 12 de febrero de 2016, Cp.
Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 11001-03-26-000-2014-00101-00. 13 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto.
Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un análisis inicial que no implica prejuzgamiento, como se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 2015, en los siguientes términos18: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]».
(Resaltado fuera del texto original).19 Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, Cp. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00. 19 Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, C.p. Guillermo Vargas Ayala. 14 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».
Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 15 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original). Del texto normativo transcrito se desprenden los siguientes requisitos para la procedencia de la medida cautelar,: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.
Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas.
Al respecto, en la providencia de 13 de mayo de 2021, la Sala indicó: 16 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.
En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]”.
(Negrillas fuera del texto original). También, en providencia de 26 de junio de 202020, la Sala se refirió a este asunto de la siguiente manera: “[…] La Sala considera que cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]”.
De la responsabilidad fiscal La Constitución Política, en el artículo 268, numeral 5, le asigna al Contralor General de la República la función de “Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso”. 20 Número único de radicación 11001032400020160029500, Cp: Hernando Sánchez Sánchez. 17 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El proceso de responsabilidad fiscal está regulado en la Ley 610 de 15 de agosto de 2000, “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, y en las leyes que la modifican o complementan, como es el caso de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011, “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.
La Ley 610 establece como objeto de la responsabilidad fiscal el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal. Al respecto, el artículo 4° de la citada disposición señala: “Artículo 4°. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. 18 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Parágrafo.
La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad”. La misma norma, define la gestión fiscal como “el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado” (artículo 3°).
Según el artículo 5º de la citada Ley, son elementos de la responsabilidad fiscal: (i) la existencia de un daño patrimonial al Estado; (ii) la configuración de una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; y (iii) el nexo causal entre los dos elementos anteriores. Por su parte, el artículo 6º idem indica que habrá daño patrimonial cuando se produzca la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los 19 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal, por acción u omisión de los servidores públicos particulares que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.
En cuanto a la calificación de la conducta dolosa o culposa atribuible al gestor fiscal, la Ley 610 no hace mención, por lo que se debe acudir a lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley 1474, el cual dispone: «Artículo 118. Determinación de la culpabilidad en los procesos de responsabilidad fiscal. El grado de culpabilidad para establecer la existencia de responsabilidad fiscal será el dolo o la culpa grave.
Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con dolo cuando por los mismos hechos haya sido condenado penalmente o sancionado disciplinariamente por la comisión de un delito o una falta disciplinaria imputados a ese título. Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con culpa grave en los siguientes eventos: a) Cuando se hayan elaborado pliegos de condiciones o términos de referencia en forma incompleta, ambigua o confusa, que hubieran conducido a interpretaciones o decisiones técnicas que afectaran la integridad patrimonial de la entidad contratante; b) Cuando haya habido una omisión injustificada del deber de efectuar comparaciones de precios, ya sea mediante estudios o consultas de las condiciones del mercado o cotejo de los ofrecimientos recibidos y se hayan aceptado sin justificación objetiva ofertas que superen los precios del mercado; c) Cuando se haya omitido el cumplimiento de las obligaciones propias de los contratos de interventoría o de las funciones de supervisión, tales como el adelantamiento de revisiones periódicas de obras, bienes o servicios, de manera que no se 20 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establezca la correcta ejecución del objeto contractual o el cumplimiento de las condiciones de calidad y oportunidad ofrecidas por los contratistas; d) Cuando se haya incumplido la obligación de asegurar los bienes de la entidad o la de hacer exigibles las pólizas o garantías frente al acaecimiento de los siniestros o el incumplimiento de los contratos; e) Cuando se haya efectuado el reconocimiento de salarios, prestaciones y demás emolumentos y haberes laborales con violación de las normas que rigen el ejercicio de la función pública o las relaciones laborales».
(Resaltado fuera del texto original). Acerca de la interpretación de este artículo, la Corte Constitucional, en la sentencia C-512 de 201321, advirtió que las presunciones de dolo y culpa grave en los procesos de responsabilidad fiscal no desconocen el debido proceso ni la presunción de buena fe, pues lo que busca el legislador al establecerlas es “dar seguridad a ciertos estados, situaciones o hechos relevantes” y “proteger bienes jurídicos valiosos, conforme a la lógica y a la experiencia”, dejando claro que cuando se trata de presunciones iuris tantum, las cuales pueden desvirtuarse por medio de pruebas idóneas, al controvertir los antecedentes o circunstancias que les dan soporte22. 21 En esta sentencia, la Corte declaró ajustado a la Constitución el artículo 118 de la Ley 1474. 22 Acerca de la presunción de dolo, la citada sentencia dijo: “4.5.6.
El presumir el dolo de una persona condenada por la justicia o sancionada por la autoridad disciplinaria, en las circunstancias antedichas, no contraviene ni a la lógica ni a la experiencia. Esta presunción da seguridad a situaciones relevantes, como son las decisiones antedichas y protege bienes jurídicos valiosos como son salvaguardar el patrimonio público, garantizar la transparencia y el acatamiento de los principios de moralidad administrativa en las operaciones relacionadas con el manejo y uso de los bienes y los recursos públicos, y verificar la eficiencia y eficacia de la administración para cumplir los fines del Estado.
Se trata de una presunción simplemente legal respecto de la cual el procesado puede ejercer la plenitud de sus derechos de defensa, valga decir, aportar, solicitar y concurrir a la práctica de pruebas, presentar alegatos, interponer recursos, e incluso impugnar las decisiones administrativas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. 21 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Caso concreto Los actos acusados El Auto núm. 584 de 16 de julio de 2020, “Por medio del cual se profiere fallo con responsabilidad fiscal de primera instancia”, resolvió lo siguiente: “[…]
ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR FISCAL Y SOLIDARIAMENTE RESPONSABLES a título de dolo y en cuantía de mil setecientos treinta y ocho millones, ciento cincuenta y cuatro mil, quinientos setenta y ocho pesos moneda corriente ($1.738´154.578), indexado, a los señores EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD, ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ, JOSÉ JAIME PAREJA ALEMÁN, ALFREDO IGNACIO CEBALLOS BLANCO y JUAN DAVID NADER CHEJNE, así como a la IPS SAN JOSÉ DE LA SABANA S.A.S., por el daño causado al Estado, consiste en la lesión del patrimonio público, representada en el perjuicio y deterioro de los recursos públicos, producida por el pago injustificado de suministro de medicamentos a pacientes inexistentes a la IPS San José de la Sabana, efectuado por la Gobernación de Córdoba y, por la omisión en gestionar la recuperación de tales recursos, por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que no se aplicó al cumplimiento de los cometidos y fines esenciales del estado, particularizados por la buena administración de los recursos del Sistema General de Participaciones para la prestación del servicio de salud, así: […] Y en cuanto a la presunción de culpa grave, mencionó: “4.5.7.
El presumir la culpa grave del gestor cuando haya elaborado pliegos de condiciones o términos de referencia de manera manifiestamente incompleta, ambigua o confusa; haya omitido de manera injustificada su deber de efectuar comparaciones de precios o aceptado sin justificación objetiva ofertas que superen los precios del mercado; haya omitido cumplir con sus obligaciones de revisar de manera periódica obras, bienes o servicios, para verificar la ejecución del contrato, conforme a sus obligaciones como interventor o supervisor; haya incumplido la obligación de asegurar los bienes de la entidad pública o de hacer exigibles los seguros o garantías en caso de acaecer siniestros o verificarse incumplimientos contractuales; o haya reconocido salarios y demás emolumentos laborales con manifiesta violación de las normas que rigen estas materias; no contraviene ni a la lógica ni a la experiencia. Por el contrario, en cada uno de los eventos mencionados hay circunstancias objetivas y verificables, que corresponden a situaciones relevantes, a las cuales la presunción da seguridad, para proteger bienes jurídicos valiosos como son la contratación pública, la adecuada revisión de la ejecución de los contratos estatales, asegurar y hacer efectivos los amparos sobre bienes públicos, y velar por el correcto pago de salarios y emolumentos laborales ”. 22 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
2. ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ, […] en condición de Secretario de Desarrollo de Salud del Departamento de Córdoba desde el 8 de abril de 2014 hasta el 15 de febrero de 2015. FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL a título de CULPA GRAVE dentro del proceso de responsabilidad fiscal PRF-2015- 00329_1742 por el daño patrimonial causado al erario público de la Industria Licorera de Caldas, en cuantía de MIL QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES CIENTO CINCO MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE PESOS M/CTE ($1.543.105.619) en forma solidaria, de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000 y por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia, en contra de las siguientes personas naturales: […]
CUARTO: MANTENER las medidas cautelares registradas, sobre los bienes inmuebles de los señores EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD, JOSÉ JAIME PAREJA ALEMÁN y ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ […]”. (Resaltado fuera del texto original). Para la calificación de la conducta endilgada al señor ARUACHÁN NARVÁEZ, la CONTRALORÍA adujo: “[…]
6.2.2. ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Comoquiera que el señor ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ no realizó pronunciamiento alguno dentro del término para presentar descargos, el Despacho reiterará lo expuesto en el auto de imputación No. 713 de 30 de julio de 2019, teniendo en cuenta que ninguna de las pruebas decretadas y practicadas con posterioridad a dicha providencia, desvirtuó la conducta dolosa atribuida al señor Aruachán en esa oportunidad, por autorizar el suministro de medicamentos a 14 supuestos pacientes de enfermedad de Von Willebrand, a sabiendas de lo extraño y poco frecuente de esa condición, sin haber solicitado concepto, objetado o indagado sobre el fenómeno, lo cual contribuyó a la causación del daño patrimonial al Estado. […] 23 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como se observa, de la sola lectura de la propuesta de atención integral a pacientes con diagnóstico de hemofilia y enfermedad de Von Willebrand presentada por la IPS San José de la Sabana ante la Gobernación de Córdoba, la misma IPS explicó que tanto la hemofilia como la enfermedad de Von Willebrand eran condiciones poco frecuentes y que se manifestaban muy rara vez, razón por la cual para este Despacho, el señor Alfredo José Aruachán Narváez pudo advertir y prever que no era normal que en el Departamento de Córdoba, inesperadamente, se concentrara un importante e inusual número de pacientes con enfermedad de Von Willebrand, que no fueran asintomáticos, sino que hubieren manifestado la enfermedad y requirieren tratamiento.
En ese medida, resulta reprochable la conducta del señor Aruachán Narváez, en consideración a que a sabiendas de lo extraño y poco frecuente de la manifestación de la enfermedad de Von Willebrand, no solamente por su condición de médico, sino por cuanto la IPS San José de la Sabana S.A.S., lo había explicado con claridad en la propuesta de servicios presentada ante la Secretaría de Desarrollo de la Salud, que él mismo dirigía, pudo prever el daño e impedirlo, pero optó por autorizar sin reproche, observación o concepto alguno el suministro de medicamentos a 14 personas, conducta que se le imputa a título de dolo, dado que se probó que tenía conocimiento de la anormalidad de la situación, la cual ignoró inexplicablemente, sin solicitar concepto o al menos indagar sobre el fenómeno, contribuyendo así a que se configurara el daño patrimonial al Estado, de donde resulta evidente el nexo de causalidad entre su conducta gravemente culposa y el daño. […] Con fundamento en todo lo anterior, se proferirá fallo con responsabilidad fiscal y solidaria contra el señor Alfredo José Aruachán Narváez, en cuantía de $1.738´154.578, a título de dolo, por autorizar el suministro de medicamentos a 14 supuestos pacientes de enfermedad de Von Willebrand, a sabiendas de lo extraño y poco frecuente de esa condición, sin haber solicitado concepto, objetado o indagado sobre el fenómeno, lo cual contribuyó a la causación del daño patrimonial al Estado, de donde resulta evidente la existencia de un nexo de causalidad entre la conducta y el daño, pues «no evitar un resultado que se tiene la obligación de impedir, equivale a producirlo» […]”.
(Resaltado fuera del texto original). Por su parte, en el auto núm. ORD-801119-005-2021 de 12 de enero de 2021, “Por el cual se resuelve recurso de apelación contra 24 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fallo con responsabilidad fiscal dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. PRF 2018-00182_80233-064- 1032 SIREF 23279”, la CONTRALORÍA resolvió: “[…]
ARTÍCULO PRIMERO: MODIFICAR EL ARTÍCULO PRIMERO del Auto 584 de 16 de julio de 2020, por el cual se profirió fallo con responsabilidad fiscal de manera solidaria y a título de dolo, […] en el sentido de: 1. Calificar la conducta cometida por las personas que se citan a continuación a título de culpa grave, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia: • ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ, […] EN CONDICIÓN DE Secretario de Desarrollo de Salud del Departamento de Córdoba desde el 8 de abril de 2014 hasta el 15 de enero de 2017. […]
ARTÍCULO CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás el auto apelado. […]”. Como fundamento de la decisión, la entidad adujo respecto del recurso interpuesto por el señor AGUACHÁN NARVÁEZ, que: “[…] Conforme lo anterior, concluye la Sala que, el argumento del apelante tiene razón en el sentido de que el acto en que participó el vinculado, no le está probada la intención de causar daño; sobre lo cual observa la Sala que no obedece a una falsa motivación, sino por una indebida valoración de la conducta del imputado.
Así las cosas, se procederá a calificarla a título de culpa grave, toda vez que en el transcurso del presente proceso de responsabilidad fiscal no se observó prueba de donde se pueda vislumbrar la intención de generar daño o de apropiarse para sí o un favor de terceros del recurso público, pero sí se estableció que autorizó el servicio médico sin observar el debido cuidado que se requería, permitiendo así que el proceso de pago avanzara y se materializara. […]”.
(Resaltado y subrayado fuera del texto). 25 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Razones de inconformidad contra la providencia impugnada y el análisis de la Sala Estima el demandante que la CONTRALORÍA debió establecer la culpa grave en el juicio de responsabilidad fiscal a partir de las causales previstas en el artículo 118 de la Ley 1474, puesto que la conducta dolosa o gravemente culposa solo se puede determinar con fundamento en dichas presunciones, dado el criterio de imputación subjetiva que se sigue en este tipo de procesos administrativos.
Es decir que, para el actor, el hecho de no incluir ninguna de dichas presunciones en la calificación de su conducta, a título de imputación de responsabilidad, violó las normas superiores en las que la demandada debió fundar su actuación. Al respecto, cabe destacar que de conformidad con el artículo 118 en comento, las decisiones en el proceso de responsabilidad fiscal deben tener como fundamento un grado de imputación subjetiva, que puede ser culpa grave o dolo, es decir que la responsabilidad solo será imputable cuando se haya demostrado alguno de estos dos elementos, para lo cual la citada norma prevé algunas hipótesis que en los mismos se pueden presumir iuris tantum, sin que ello 26 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co implique que serán esas y solo esas presunciones las que determinen el grado de culpabilidad.
Es por esta razón que, para la Sala, no es de recibo el argumento del actor que pretende reducir el examen del elemento subjetivo de la responsabilidad fiscal a la comprobación de unas causales taxativas, cuando lo cierto es que tal examen, a voces de lo establecido por el legislador, exige la comprobación de que la actuación del gestor fiscal haya sido a título de dolo o culpa grave, esta última, entendida como “la negligencia consistente en no manejar los negocios ajenos con el cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus propios negocios”23.
Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Corporación, por ejemplo, en la sentencia de 1o. de marzo de 2018, en la que expresó: “[…] La culpa grave o lata se encuentra definida en el artículo 63 del Código Civil en el sentido de que se incurre en ella cuando no se manejan los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.
Sobre el punto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, tratándose de la responsabilidad fiscal, que la culpa grave se materializa cuando el gestor fiscal no maneja los negocios ajenos, entendidos como los públicos, con la suficiente diligencia con la que incluso 23 Código Civil, artículo 63. 27 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las personas negligentes atenderían los propios […]”.24 (Resaltado fuera del texto original).
Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que no le asiste razón al demandante cuando afirma que la CONTRALORÍA transgredió el artículo 118 de la Ley 1474 porque al calificar la conducta que derivó en la declaratoria de responsabilidad fiscal omitió invocar alguna de las causales previstas en dicho artículo, por cuanto tal apreciación no tiene en cuenta que a partir de los medios probatorios allegados a la investigación el ente fiscal pudo concluir que se configuraron los elementos de la responsabilidad, en los términos previstos en el artículo 5° de la Ley 610, esto es, una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible al gestor fiscal, un daño patrimonial al Estado y el nexo causal.
En efecto, en el Auto núm. ORD-801119-005-2021 de 12 de enero de 2021, acusado, la demandada sostuvo: “[…] Respecto de la calificación de la conducta realizada en el fallo con responsabilidad, revisa esta instancia los medios probatorios frente a las causas generadoras del daño, donde se observa la participación o no del vinculado, así: Secretario de Desarrollo de Salud del Departamento de Córdoba, desde el 8 de abril de 2014 hasta el 15 de febrero de 2015, período donde tuvo inicio los soportes para el cobro suministro de medicamentos injustificado.
Señala la Resolución 000008 de 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso, Sección Quinta – Descongestión, número único de radicación 76001-23-31-000-2007-00152-01, C.p: Alberto Yepes Barreiro 28 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2016, con el que se reconoce los servicios de salud y se ordena su pago, en unos de sus considerandos lo siguiente: «Que las facturas fueron presentadas y validadas por la Gobernación de Córdoba a través de la Secretaría de Desarrollo de la Salud, como consta en los informes anexos de la oficina de estadísticas sin fechas y con las mismas que se relacionan y discriminan en los cuadros finales de la conciliación de objeciones/glosas por prestaciones de servicios de II, III y IV nivel del mes de enero de 2015» El vinculado firmó el formulario de autorización de medicamentos, uno de los requisitos que se exigen para el pago de las facturas por concepto de suministro de medicamentos.
Independientemente de la existencia o no de alertas, de las estadísticas o de la rareza de las enfermedades mencionadas, el vinculado faltó a un deber de cuidado y no realizó autocontroles previos necesarios para autorizar este tipo de servicios de salud. En consecuencia, su conducta sí contribuyó a la generación del daño, por cuanto si hubiera sido más cuidadoso y diligente, verificado o indagado sobre la realidad del servicio hubiera podido abstenerse de aprobarlo y así interrumpir el proceso de pago que conllevo a causar daño al recurso público.
Conforme lo anterior, concluye la Sala que, el argumento del apelante tiene razón en el sentido de que el acto en que participó el vinculado, no le está probada la intención de causar daño; sobre lo cual observa la Sala que no obedece a una falsa motivación, sino por una indebida valoración de la conducta del imputado. Así las cosas, se procederá a calificarla a título de culpa grave, toda vez que en el transcurso del presente proceso de responsabilidad fiscal no se observó prueba de donde se pueda vislumbrar la intención de generar daño o de apropiarse para si o un favor de terceros del recurso público, pero sí se estableció que autorizó el servicio médico sin observar el debido cuidado que se requería, permitiendo así que el proceso de pago avanzara y se materializara. 2.3.
Violación de las normas en que debería fundarse el fallo. -artículos 4, 5, 6 y 53 de la Ley 610 de 2000. Se concluye que es necesario para fallar con responsabilidad, que quede demostrado dentro del proceso que el implicado era gestor fiscal, que el mismo haya obrado con culpa grave o dolo y si fue el acto que realizó dicho implicado el que generó el daño. 2.3.2.
Consideraciones de la Sala 29 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es importante precisar, que la responsabilidad fiscal ha avanzado más allá de la gestión fiscal, ya en sentencia C-840 de 2001, la Honorable Corte Constitucional declaró exequible y definió en contexto que se debe aplicar dentro del proceso de responsabilidad fiscal la expresión «con ocasión de la gestión fiscal» que se establece en el artículo 1° de la Ley 610 de 2000, así: «el sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal.
Por lo tanto, encada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión que de ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respectivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado» Por su parte el artículo 5° de la Ley 610 de 2000 (modificado por art. 125 D. 403 de 2020), señala: «Elementos de la responsabilidad fiscal.
La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: -Una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza la gestión fiscal o de quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado. -Un daño patrimonial al estado. -Un nexo causal entre los dos elementos anteriores» Así las cosas, la Responsabilidad fiscal no solo emana del gestor fiscal como ordenador de gasto sino también de quien participe, concurra, incida o contribuya en forma indirecta en la producción el daño, aspecto que se presenta con las acciones del vinculado en la producción del daño que se investiga, toda vez que contribuyó a que el resultado del daño se diera cuando firmó al aprobación del servicio de salud, sin la verificación necesaria en ese momento, pues el mismo no era cierto y si su trámite tenía como propósito apropiarse de los dineros públicos, aprobación que se dio en enero de 2015 y el pago que respaldo se materializó en el año 2016.
Sobre este argumento, concluye la Sala que, no prospera el argumento del apelante en lo que se refiere a la participación del vinculado en la materialización del daño, no obstante, le asiste razón que dentro del material probatorio no está evidenciada la intención dañosa por parte de él de causar el 30 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co daño o apropiarse en su favor o de un tercero del recurso público, siendo procedente calificar su conducta como culpa grave al no estar probada la intención de causar perjuicio que exige el dolo […]”.
(Resaltado y subrayado fuera del texto). Con fundamento en dicho razonamiento, la demandada concluyó que se materializó el elemento subjetivo de la responsabilidad material, esto es, la culpa grave con la que actuó el señor ARUACHÁN NARVÁEZ al haber autorizado, como Secretario de Salud Departamental, el pago de servicios médicos sin observar el debido cuidado que se requería para dicha gestión y que conllevó el detrimento patrimonial del Estado en la suma de $1.738.154.578.
En ese sentido se concluye que no había lugar por parte de la accionada a referirse a las presunciones de culpabilidad del artículo 118 de la Ley 1474, comoquiera que, tal como lo concluyó el a quo, la conducta del actor fue calificada como culpa grave al encontrarse que en su actuación no observó el deber objetivo de cuidado que desencadenó el daño patrimonial declarado.
Ahora, a juicio del recurrente, no era viable que en la imputación de la conducta la CONTRALORÍA acudiera a otras normas ajenas al procedimiento de responsabilidad fiscal, como la Ley 678, 31 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contrariando lo que al respecto ha señalado la jurisprudencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de la Corte Constitucional.
Sobre el punto, cabe precisar que la jurisprudencia de la Sección ha sostenido que, si bien el artículo 66 de la Ley 610 establece la posibilidad de remitirse a otras fuentes normativas en los procesos de responsabilidad fiscal, ello solo es posible en tratándose de normas compatibles con la naturaleza de dicho proceso. Así lo determinó la Sección entre otras, en la providencia de 26 de junio de 2020: “[…] Remisión a otras fuentes normativas en los aspectos no regulados en el procedimiento de responsabilidad fiscal El artículo 66 de la Ley 610 preceptúa: «Artículo 66.
Remisión a otras fuentes normativas. En los aspectos no previstos en la presente ley se aplicarán, en su orden, las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, el Código de Procedimiento Civil y el Código de Procedimiento Penal, en cuanto sean compatibles con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal». De acuerdo con la norma transcrita, la remisión a disposiciones distintas a las que regulan la responsabilidad fiscal exige que el respectivo asunto no se encuentre previsto en la norma especial.
Tal presupuesto es el que, precisamente, da lugar a la aplicación del principio de analogía previsto en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, según el cual «Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes». 32 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De ser necesaria la remisión a otras fuentes normativas, en los términos del citado artículo 66, se requiere que las mismas “sean compatibles con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal”, es decir, que para el caso de la remisión al Código Contencioso Administrativo -hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- se aplicarían las normas de la primera parte de dicho Estatuto (procedimiento administrativo general) y no la segunda, que se refiere a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Aunado a que, en esta segunda parte, solo está prevista la acción de repetición y nada refiere a la calificación de la conducta dolosa o culposa atribuible al gestor fiscal [25]. Es por ello que, para la Sala, en el caso sub lite, no asistió razón a la entidad demandada al proceder a la calificación de la conducta de los investigados, con fundamento en las previsiones del artículo 6° de la Ley 678, que regula la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición, pues como se vio, ante los vacíos de la Ley 610 en materia de calificación de la conducta dolosa o culposa atribuible al gestor fiscal, se debe acudir a la determinación de la culpabilidad en este tipo de procesos regulada en el artículo 118 de la Ley 1474, y en lo no previsto, serán aplicables las normas del procedimiento administrativo, y no jurisdiccional, del CPACA.
Así las cosas, comoquiera que ni la Ley 610 ni la 1474 establecen la presunción de culpa grave en los casos en que el reproche fiscal deriva de la violación de la Constitución y las leyes sobre servicios públicos domiciliarios y libre competencia, como lo determinó la demandada, la Sala concluye, sin que ello constituya prejuzgamiento, que asistió razón al a quo al señalar que la Ley 1474 determina cuáles son las presunciones de dolo y culpa grave en materia de responsabilidad fiscal, por lo que no hay lugar a remitirse a otras normas que versan sobre materias disímiles, como lo es la ley sobre responsabilidad de los agentes del Estado con fines de repetición, aplicada por la entidad demandada en los actos acusados […]”.26 25 A similar conclusión arribó la Sala en la providencia de 26 de junio de 2020, número único de radicación 25000 23 41 000 2019 00329 01, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 25000 23 41 000 2019 00371 01, C.p: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. 33 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisado el régimen aplicable a los procesos de responsabilidad fiscal, procede la Sala a examinar el fundamento normativo aducido en los fallos cuestionados.
En este punto se destaca que para establecer la responsabilidad del implicado, la CONTRALORÍA tuvo en cuenta el artículo 5° de la Ley 610 calificando la conducta inicialmente a título de dolo en el auto núm. 584 de 16 de julio de 202027, que posteriormente modificó a culpa grave en el auto núm. ORD-801119-005-2021 de 12 de enero de 202128, al verificar que si bien no se probó la intención de generar el daño o de apropiarse para sí o en favor de un tercero los recursos públicos, sí se configuró una conducta negligente.
De lo anterior se infiere que el ente de control fiscal no aplicó normas diferentes a aquellas que regula el proceso de responsabilidad fiscal, por lo que los argumentos referidos al “desconocimiento del principio de prevalencia normativa” y a la “calificación ilegal de la conducta”, tampoco son procedentes para revocar la providencia apelada. 27 “Por medio del cual se profiere fallo con responsabilidad fiscal de primera instancia, en cuantía de $1.750´241.655,81”. 28 “Por el cual se resuelve recurso de apelación contra fallo con responsabilidad fiscal dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. PRF 2018-00182_80233-064-1032 SIREF 23279” 34 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aduce el recurrente también que con la expedición de los actos acusados resultaron desconocidas las sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca29, del Consejo de Estado30 y de la Corte Constitucional31.
Frente a la jurisprudencia alegada por el actor como desconocida se evidencia que no resulta aplicable al caso concreto, pues no comparte las mismas circunstancias fácticas y jurídicas que el asunto bajo estudio, habida cuenta que en dichos casos la CONTRALORÍA aplicó la Ley 678, específicamente, el artículo 6°, numeral 1, a efectos de determinar la culpabilidad por la causal de “infracción directa a la Constitución o a la Ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones ”, lo que no ocurrió en el asunto de la referencia. Por último, alega el actor que en el presente caso se acreditó el perjuicio irremediable como requisito para decretar la medida de suspensión provisional de los actos acusados, teniendo en cuenta que el fallo de responsabilidad fiscal dio lugar al decreto de medidas de 29 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. auto de tres (3) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), radicación 25000-23-41-000-2017-00512-00. 30 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejo de Estado, número único de radicado 25000-23-41-000-2019-00329-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 31 C-512 de 31 de julio de 2013. 35 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co embargo sobre sus bienes, lo que le ha producido graves perjuicios sobre su estado de salud física y emocional.
Respecto del perjuicio irremediable alegado por el actor, para la Sala es evidente que su finalidad es la de controvertir el proceso administrativo de cobro coactivo en su contra, como consecuencia de que los actos administrativos aquí demandados fungen como título ejecutivo del mismo, situación que escapa del objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pues su finalidad gira, únicamente, en torno a la legalidad de los actos administrativos demandados.
Siendo ello así, la Sala estima que de un estudio preliminar de los actos acusados y las disposiciones superiores invocadas como vulneradas, no emerge la violación alegada como fundamento de la medida cautelar, razón por la cual se confirmará la decisión apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: 36 Numero único de radicación: 23001-23-33-000-2021-00176-01 Actor: ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONFIRMAR el proveído recurrido.
En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 10 de noviembre de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.