CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad (lesividad) Radicación: 11001 03 24 000 2020 00267 00 Demandante: Universidad del Cauca Tercero con interés: Miguel Herney Ibarra Guerrero Tesis: No procede realizar un pronunciamiento sobre la legalidad del acto que sustenta la demanda al momento de resolver sobre la solicitud de medida cautelar.

Se cumple los requisitos de fumus boni iuris y periculum in mora, cuando se declara la suspensión provisional de un acto administrativo por vulneración de norma superior. No se vulnera el derecho al debido proceso, por la imposibilidad de ejercer el derecho de contradicción, si el trabajo de una comisión interna que se limita a investigar el cumplimiento de requisitos no tiene una naturaleza sancionatoria.

AUTO RESUELVE RECURSO DE SÚPLICA MEDIDA CAUTELAR La Sala decide el recurso de súplica interpuesto por el el apoderado judicial del tercero con interés, contra la providencia de 15 de septiembre de 2023, mediante la cual se resolvió decretar la suspensión provisional del artículo 1° (parcial) de la Resolución nro. R 1068 de 22 de noviembre de 2018, del acta de grado nro. 61 de 14 de diciembre de 2018 y del diploma nro. 2455-18 de 14 de diciembre de 2018 mediante los cuales se le confirió el título de abogado al señor Miguel Herney Ibarra Guerrero.

I.

ANTECEDENTES I.1. La solicitud de medida cautelar. En escrito seguido de la demanda, la Universidad del Cauca solicitó la suspensión provisional del paz y salvo académico de 6 de noviembre de 2018, del artículo 1° (parcial) de la Resolución nro. R 1068 de 22 de noviembre de 2018, del acta de grado nro. 61 de 14 de diciembre de 2018 y del diploma nro. 2455-18 de 14 de diciembre de 2018, con fundamento en las siguientes consideraciones.

Radicación: 11001 03 24 000 2020 00267 00 Demandante: Universidad del Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La Universidad del Cauca, mediante los Acuerdos 02 de 2011 estableció entre los requisitos para obtener el título de abogado la aprobación de exámenes preparatorios.

El señor Ibarra Guerrero ingresó al programa de Derecho en el período 2012-I, por lo que le era exigible la aprobación de los exámenes preparatorios como un requisito para obtener el título de abogado. Como consecuencia de unas denuncias anónimas recibidas en mayo y julio de 2019, que indicaban una eventual irregularidad en la presentación de los exámenes preparatorios, la Universidad expidió la Resolución nro.

R-695 de 2019, mediante la cual se conformó un equipo de seguimiento que tendría como objetivo verificar el cumplimiento de los requisitos de grado. Como resultado del trabajo adelantado por el equipo, se verificó que el señor Ibarra Guerrero no contaba con los soportes físicos que acreditaran la aprobación de los exámenes preparatorios de «Derecho Penal, Derecho de Familia, Derecho Administrativo, Derecho de Bienes, Obligaciones y Contratos, Derecho Constitucional, Derecho Laboral y Derecho Procesal Civil».

I.2. Auto que decreta medida cautelar. Luego de hacer una exposición sobre el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, inició el despacho por señalar que, no se pronunciaría sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión del paz y salvo académico de 6 de noviembre de 2018, en tanto la demanda fue rechazada respecto de este mediante auto de 3 de febrero de 2022.

Posteriormente, abordó los argumentos del tercero con interés, en ese sentido explicó respecto del referido a que la demandante incumplió con los numerales 58 y 59 del Capítulo VI del Acuerdo 002 de 1988, que no se encontraba acreditado en el expediente que los incumplimientos de los profesores y del personal administrativo generaran inexactitudes en las actas de preparatorios.

Expuso frente al argumento de la falta de competencia del equipo de seguimiento para adelantar investigaciones disciplinarias y sancionatorias, que las funciones principales del equipo de seguimiento, conforme al artículo 2º de la Resolución 695 de 2019, eran i) verificar a través de las distintas fuentes de información las fases de inscripción calificación y registro de exámenes preparatorios e identificar las situaciones irregulares presentadas; y ii) preparar los informes que soliciten o deban enviarse a los organismos de inspección vigilancia y control; por tanto, a este grupo no se le confirieron atribuciones en materia disciplinaria y sancionatoria.

Finalmente, el tercero indicó que se violó el debido proceso porque no se agotó el trámite de revocatoria directa. Sobre este punto, señaló el Radicación: 11001 03 24 000 2020 00267 00 Demandante: Universidad del Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 despacho que, conforme al artículo 97 del CPACA, si la administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos debía demandarlo y solicitar al juez su suspensión provisional, por lo anterior y teniendo en cuenta que se encontraba en el estudio de la solicitud, no se advertía que tuviera que adelantar el trámite de revocatoria directa.

Respecto de los argumentos del coadyuvante, indicó frente al primero que no era de recibido el referido a que los únicos requisitos de grado previstos en el Acuerdo núm. 36 de 2011 son la aprobación del plan de estudios y el trabajo de grado, toda vez que, como lo aceptó el mismo coadyuvante, los trabajos de grado corresponden a seis (6) modalidades reglamentadas en el Acuerdo 027 de 2012 y, dentro de estas, se encuentran los exámenes preparatorios.

Asimismo, sobre el argumento consistente en que el Acuerdo 002 de 2011 se expidió de manera irregular, explicó que debieron cuestionarlo a través del medio de control establecido para tal efecto, mientras ello no sucediera, dicho acto no perdía ejecutoriedad. Definido lo anterior, consideró que de acuerdo con lo señalado en el informe sobre la verificación del cumplimiento de los requisitos de grado que presentó el equipo de seguimiento y apoyo a la mejora de los procedimientos académicos administrativos de registros de exámenes preparatorios del Programa de Derecho, el que se aportó como prueba por la parte demandante y que no fue objeto de contradicción, se evidencia que el señor Ibarra Guerrero no aprobó la totalidad de los exámenes preparatorios, con lo cual se acreditó la violación por parte de los actos acusados de los artículos 6 y 8 del Acuerdo Académico núm. 002 de 2011.

II. RECURSO DE SÚPLICA El apoderado judicial del señor Ibarra Guerrero presentó su escrito de recurso de súplica fundamentado en seis cargos. El primero corresponde a que la decisión recurrida implicó un prejuzgamiento y que la medida no atendió argumentos de razonabilidad y proporcionalidad, que, según el artículo 231 del CPACA, deben acreditarse y que ello implicó en un perjuicio irremediable en contra del señor Ibarra Guerrero.

Estima que, al revisar la providencia recurrida, se omitió el juicio de ponderación de intereses entre los que le asiste a la Universidad del Cauca y al tercero, de quien se aduce que, con la decisión, se afectan de manera desproporcionada sus derechos al buen nombre y al trabajo. Adicionalmente, señala que, de haberse realizado un test de ponderación que plantea, se hubiese llegado a la conclusión que el señor Ibarra Guerrero resulta más afectado que la Universidad, sin que se hubiese acreditado la «existencia de un daño y mucho menos la no satisfacción de un derecho».

Radicación: 11001 03 24 000 2020 00267 00 Demandante: Universidad del Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Concluye que en la providencia no se explicó cómo se cumplieron los requisitos de fumus boni iuris y periculum in mora, pues no se explicó el perjuicio irremediable que se le causa a la Universidad de no adoptar la medida cautelar.

Así como que no se explica de qué manera se harían nugatorios los efectos de la sentencia a proferir en el presente asunto. El segundo cargo corresponde a la imposibilidad del señor Ibarra Guerrero de ejercer su derecho de contradicción contra el informe presentado por el equipo de seguimiento. Estima que la medida debería ser revocada, dado que fue sustentada en una prueba creada por la parte que no fue objeto del derecho de contradicción por el tercero. El tercer cargo corresponde a que la medida adoptada sólo estuvo sustentada en las consideraciones expuestas por la Universidad y no tuvo en cuenta los argumentos presentados por el señor Ibarra Guerrero.

En consonancia con el segundo cargo, afirma que la providencia cuestionada sólo tuvo en cuenta los argumentos expuestos en la solicitud de la medida y las pruebas aportadas por la Universidad de manera unilateral, esto es, el informe de seguimiento, el cual, reitera, no pudo ser controvertido por el tercero. Finaliza este argumento señalando que, desde el 2011, estaba probada la inoperancia administrativa de la Universidad, que estima fue trasladada a los estudiantes.

El cuarto cargo propuesto señala que en la providencia se aplicó un criterio diferente al utilizado en casos similares, a cuyo propósito indica el proceso con radicado 11001-03-24-000-2020-00253-00. El quinto cargo replica el argumento expuesto por quien funge como coadyuvante, pues señala que el Acuerdo 02 no era aplicable, ya que fue expedido por un órgano que no tenía competencia para crear requisitos de grado.

Asimismo, el sexto, que conforme al Acuerdo 027 de 2012 solo eran exigibles la terminación del plan de estudios, el trabajo de grado o la tesis o judicatura, no lo era el referido a los preparatorios. Adicionalmente, que los acuerdos nro. 01 de 2010, 001 de 2015 y 002 de 2011 no eran aplicables por ser de inferior jerarquía frente al Acuerdo 027.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1 Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el literal d) del artículo 246 del CPACA, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021, corresponde a los demás integrantes de la Sala resolver el recurso de súplica Radicación: 11001 03 24 000 2020 00267 00 Demandante: Universidad del Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 interpuesto contra la providencia que resolvió suspender provisionalmente los actos administrativos demandados.

III.2. Del caso concreto. En la providencia recurrida se tuvo por cierto que el señor Ibarra Guerrero se matriculó en el primer periodo académico del año 2012, por lo cual le era aplicable el Acuerdo 02 de 2011, que exigía como requisito de grado la aprobación de los exámenes preparatorios que, para la fecha en que debía presentarlos, eran siete; y como no se encontró registro de la presentación de alguno, se declaró la suspensión de los actos demandados.

El recurso de súplica señala que, el Acuerdo 02 no era aplicable a los estudiantes del programa de derecho por falta de competencia del Consejo Académico. Asimismo, que el requisito de los preparatorios no era exigible en tanto no fue previsto en el acuerdo 027. Adicionalmente, se solicita la revocatoria de la medida pues no se acreditó el cumplimiento de los requisitos dispuestos por el artículo 231 del CPACA, en especial, la concurrencia del fumus boni iuris y periculum in mora.

Así como que se vulneró el derecho de defensa, expresado en la imposibilidad de ejercer el derecho de contradicción frente al informe de seguimiento. Finalmente, se expuso que la inoperabilidad administrativa de la Universidad del Cauca no puede ser la causa para declarar la suspensión provisional del título de abogado, pues el error de la Universidad no puede ser trasladado a los estudiantes y ocasionarles un perjuicio irremediable.

De la aplicabilidad del Acuerdo 02 de 2011 a los estudiantes del programa de pregrado en Derecho. Al revisar los argumentos expuestos por quien actúa como apoderado judicial del señor Ibarra Guerrero, la Sala considera que van dirigidos a cuestionar la legalidad del Acuerdo 02 de 2011, pues consideran que fue expedido por un órgano que no tenía competencia para ello, así como que no fue ratificado por el Consejo Superior de la Universidad del Cauca.

En este sentido, para la Sala en esta etapa procesal no procede realizar un pronunciamiento sobre la legalidad del Acuerdo 02 de 2011, asimismo tampoco respecto de los acuerdos nro. 01 de 2010 y 001 de 2015, pues únicamente le corresponde estudiar los argumentos presentados por la Universidad y el tercero con interés y las pruebas allegadas y estudiar si, prima facie, procede declarar la suspensión provisional de los actos demandados, lo que efectivamente fue resuelto en el auto recurrido y a lo que debe limitarse la Sala al conocer del presente recurso.

Es decir, en este momento procesal no procede realizar un pronunciamiento sobre la presunción de legalidad que cobija al Acuerdo Radicación: 11001 03 24 000 2020 00267 00 Demandante: Universidad del Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 02 de 20111. En ese sentido tampoco procede tal pronunciamiento respecto de los acuerdos nro. 01 de 2010 y 001 de 2015.

En consecuencia, este cargo no está llamado a prosperar. Del incumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 231 del CPACA. En este cargo, el recurrente plantea que, al haberse incumplido lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA, la medida cautelar adoptada resulta desproporcional y constituyó un prejuzgamiento, así como que no se tuvieron en cuenta los argumentos expuestos en el traslado.

Sobre el particular, según lo dispuesto en el artículo 229, las decisiones que se adoptan sobre las medidas cautelares, ya sea cuando se declara o se niega, no constituyen prejuzgamiento, dado que, para resolverse se realiza una revisión prima facie del acto, con los argumentos y pruebas allegadas con la solicitud, los descargos presentados por la contraparte y la confrontación inicial con las normas en que deberían fundarse.

En cuanto a la desproporcionalidad de la medida, el recurrente propone que no se realizó un test de proporcionalidad entre los intereses de la Universidad y los del señor Ibarra Guerrero, lo que condujo a que se adoptara una decisión que afecta de manera desproporcional al segundo. Sobre este punto, resulta pertinente recordar que en el caso concreto estamos frente a un proceso de nulidad, el cual tiene por objeto el control abstracto de legalidad de un acto que, a pesar de ser particular tiene efectos que afectan en materia grave el orden social, comoquiera que se trata de una persona que presta un servicio a la sociedad, para lo cual, prima facie, no estaría debidamente habilitada, poniendo en riesgo el interés general y las buenas costumbres; es decir, en este caso no está en confrontación el interés de la Universidad y el señor Ibarra Guerrero, sino el control del ordenamiento jurídico en abstracto y el correcto funcionamiento de la sociedad en general.

Por lo tanto, no le asiste razón al recurrente al exigir un test de proporcionalidad en los términos propuestos. Finalmente, en cuanto a los requisitos de fumus boni iuris y periculum in mora, esta Sección ha sostenido que, cuando se acredita prima facie que el acto contraviene el ordenamiento jurídico superior, como se presenta en este caso, se encuentran satisfechos2, como quiera que la vigencia de 1 Cfr. auto del 16 de septiembre de 2022 mediante el cual esta misma Sección resolvió el recurso de súplica presentado contra la providencia que declaró la suspensión provisional en el proceso con radicado 2020-00250-00; en el mismo sentido se puede consultar el auto de Sala de 19 de mayo de 2023, radicado 2020-00245-00 2 Auto del 26 de junio de 2020; radicado 2016-00295-00, CP Hernando Sánchez Sánchez.

“59.En ese orden de ideas, la Sala considera que cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora, por las siguientes razones: Radicación: 11001 03 24 000 2020 00267 00 Demandante: Universidad del Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 un acto contrario al ordenamiento jurídico lleva implícita la afectación a la apariencia de buen derecho y el perjuicio por la mora; y más aún cuando se trata del ejercicio de una profesión sin el cumplimiento de los requisitos de idoneidad establecidos para ello.

De la vulneración al derecho de defensa, por la imposibilidad de contradecir el informe de seguimiento. En este cargo, el recurrente propone que, con fundamento en el principio de autonomía universitaria, la providencia debió analizar el cumplimiento del debido proceso, pues, según su entender, el trabajo adelantado por la comisión compuesta mediante la Resolución R-695 de 2019 tuvo una naturaleza sancionatoria.

Sobre el particular, al revisar la Resolución, se advierte que el trabajo adelantado por la comisión no tuvo una naturaleza sancionatoria o disciplinaria, pues tuvo como objetivo verificar la información de las distintas fases para la presentación de los exámenes preparatorios; en este sentido, no le asiste razón al recurrente cuando afirma que se trató de un proceso sancionatorio en el cual debía garantizarse el derecho de contradicción. Ahora, el resultado del trabajo de esta comisión fue incorporado al presente proceso en forma de prueba, la cual puede ser objeto del derecho de contradicción en este escenario, como efectivamente está sucediendo; igualmente en el proceso el tercero con interés podrá aportar otros elementos probatorios que contradigan o demuestren que efectivamente el señor Ibarra Guerrero sí presentó los exámenes preparatorios de los cuales no se encontró registro.

Fumus boni iuris (apariencia de buen derecho) 59.1. La suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procede por la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto acusado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas; por lo tanto, la Sala considera que, a partir del análisis de legalidad en el que se determina que el acto es ilegal, se subsume o está implícito el elemento o requisito de la apariencia de buen derecho.

Periculum in mora (perjuicio de la mora) 59.2. La suspensión provisional de un acto administrativo tiene por objeto que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su legalidad; razón por la cual, se configura per se el requisito del perjuicio de la mora, por cuanto: por un lado, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo tiene como objeto evitar que se consoliden situaciones jurídicas con fundamento en un acto que se considera es contrario al ordenamiento jurídico; y, por el otro, constituye un elemento que, por sí mismo, es esencial y característico de toda medida cautelar. 60.

De conformidad con lo anterior, la Sala considera que: 60.1. Para la medida cautelar prevista en el inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 (medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo); y para las establecidas en el inciso 2° de la misma normativa (medidas cautelares preventivas, conservativas y anticipativas), es necesario que se cumplan los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora, los cuales hacen parte de la esencia y el objeto de las medidas cautelares, como mecanismo para garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia. 60.2.

No obstante, para decretar una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, dentro de un proceso de nulidad, es suficiente que se verifique que existe violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, para entender que está implícita la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora”.

Radicación: 11001 03 24 000 2020 00267 00 Demandante: Universidad del Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Esto último, lleva a la Sala a pronunciarse sobre el argumento expuesto por el recurrente, en el sentido que la inoperabilidad administrativa de la Universidad no puede ser trasladada a los estudiantes.

Sobre este punto, precisa la Sala que, como lo señaló en auto de 19 de mayo de 2023 (radicado 2020-00245-00), una eventual inoperabilidad alegada por el recurrente de la Universidad del Cauca, como consecuencia, según su parecer, en el desorden administrativo que lleva a la pérdida de los registros de los exámenes preparatorios, no acreditaría necesariamente la causa del vicio que se censura en esta oportunidad, pues lo que corresponde, y quedó demostrado hasta este momento procesal, es que no se encontró registro de la presentación de exámenes preparatorios; de ahí que no se cumplían los requisitos para la expedición de los actos demandados, por lo que procedía la suspensión provisional por incumplimiento de norma superior.

Ahora lo que le correspondía al señor Ibarra Guerrero, era allegar al proceso algún elemento probatorio que condujera a lo sumo a contradecir los elementos probatorios allegados por la Universidad o probar que efectivamente sí presentó los exámenes preparatorios faltantes, y como ello no sucedió, procede tener por cierto, prima facie, que en la expedición de los actos demandados se incumplió el requisito de grado dispuesto en el Acuerdo 02 de 2011.

Del cuarto cargo, correspondiente a la aplicación diferente al proceso con radicado 2020-00253-00. Señala el recurrente que no se aplicó el mismo criterio a una situación similar resuelta en el radicado 2020-00253-00. Sobre el particular, al revisar la situación fáctica resuelta en el radicado 11001-03-24-000-2020-00253-00, advierte la Sala que, si bien se trata de un alumno de la Universidad del Cauca, difiere en cuanto a la fecha en que se matriculó, pues fue en el segundo período académico del año 2010, por lo cual no le era aplicable el Acuerdo 02 de 2011 y, en consecuencia, fue negada la solicitud de medida cautelar.

Por el contrario, el señor Ibarra Guerrero se matriculó en el primer periodo académico de 2012, por lo que si le era aplicable el Acuerdo 02 de 2011 que contemplaba entre los requisitos de grado la presentación de los exámenes preparatorios. En consecuencia, no está llamado a prosperar este cargo, pues se trata de una situación fáctica diferente que tiene efectos directos sobre la aplicabilidad del acuerdo 02 de 2011.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Radicación: 11001 03 24 000 2020 00267 00 Demandante: Universidad del Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de 15 de septiembre de 2023, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma dispuesta en las normas aplicables.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.