1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ. Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Radicación: 76001-23-33-000-2022-00707-01 Accionante: Jennifer Ñañez Cucuñame Accionado: Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD - existencia de otro mecanismo idóneo y eficaz – medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho – no se probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la señora Jennifer Ñañez Cucuñame en contra de la sentencia proferida el 12 de agosto de 2022, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se resolvió: << PRIMERO: CONCEDER el amparo al derecho fundamental a la estabilidad laboral de la señora JENNIFER ÑAÑEZ CUCUÑAME en virtud de su estado de embarazo, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: LEVANTAR la medida provisional adoptada en el Auto que admitió la presente acción de fecha 01 de agosto de 2022, para que el Juzgado proceda a efectuar los nombramientos de quienes ostentan derechos de carrera.
TERCERO: ORDENAR al JUZGADO SEXTO CIVIL DEL CIRCUITO DE CALI que solo cuando se produzca la posesión en propiedad en la segunda vacante del cargo de Oficial Mayor y/o sustanciador, de por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora JENNIFER ÑAÑEZ CUCUÑAME, esto, en atención al trato preferencial que debe dársele por ser sujeto de especial protección constitucional.
CUARTO: ORDENAR a la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DEL VALLE DEL CAUCA que, si a la fecha de materialización del retiro del servicio, la señora JENNIFER ÑAÑEZ CUCUÑAME aún no se encuentra gozando de licencia de maternidad, realice los aportes a seguridad social en salud que le garanticen el disfrute de la licencia de maternidad.
QUINTO: NOTIFICAR el proveído en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
SEXTO: Si no fuere impugnado este fallo dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE dentro de la oportunidad prevista en el inciso 2°, artículo 31 Radicación: 76001-23-33-000-2022-00707-01. Accionante: Jennifer Ñañez Cucuñame. Accionado: Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali. Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia). 2 Ibidem, a la H. Corte Constitucional a través de la plataforma y si fuere excluida de revisión se procederá a su archivo una vez se realice el registro pertinente>> (Negrillas propias del texto original).
I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 6 de mayo de 2022, la señora Jennifer Ñañez Cucuñame presentó acción de tutela contra el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada. Considera que tales prerrogativas fueron vulneradas por la autoridad judicial accionada al proferir: (i) las Resoluciones No. 10 y 11 del 1° de abril del presente año, mediante las cuales negó la solicitud de reconocimiento de estabilidad laboral reforzada, formulada por la actora en su condición de madre gestante.
También, en las citadas decisiones administrativas se efectuó un nombramiento en propiedad en el cargo de Oficial Mayor, el cual, hasta ese momento, era ocupado por la demandante en provisionalidad; y, (ii) la Resolución No. 12 del 28 de abril siguiente, en la que se resolvió no reponer los actos administrativos mencionados anteriormente. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente: << PRIMERO: TUTELAR la protección de mis derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, debido proceso y mínimo vital.
SEGUNDO: DEJAR sin efecto las Resoluciones No. 010 y 011 de 1o de abril de 2022 y Resolución No. 012 del 28 de abril de 2022 proferida por el JUZGADO SEXTO CIVIL DEL CIRCUITO DE CALI, para que en su lugar acceda a la solicitud de estabilidad laboral reforzada, informando de ello a las entidades que correspondan con el fin de que se adopten las acciones afirmativas conforme a las reglas jurisprudenciales trazadas por la Corte Constitucional.
TERCERO: ORDENAR a la UNIDAD DE CARRERA JUDICIAL DE LA SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA y CONSEJO SECCIONAL de LA JUDICATURA DEL VALLE que en coordinación con el JUEZ SEXTO CIVIL DEL CIRCUITO DE CALI, adelanten los trámites administrativos que correspondan para adoptar las medidas afirmativas referidas en este escrito en mi favor, nombrando en el cargo de OFICIAL MAYOR y/o SUSTANCIADOR que actualmente ocupa la señora MARICEL MUÑOZ al señor JARID AUGUSTO ROJAS HOYOS, disponiendo que en adelante y de acuerdo a la lista general de elegibles mi vacante sea el último cargo en ocuparse.
CUARTO: ORDENAR al JUZGADO SEXTO CIVIL DEL CIRCUITO DE CALI el reintegro al cargo que venía desempeñando u otro empleo de superior categoría, de funciones y requisitos afines para su ejercicio con retroactividad al de la fecha en que termine mi nombramiento en el cargo OFICIAL MAYOR Y/O SUSTANCIADOR.
QUINTO: ORDENAR al JUZGADO SEXTO CIVIL DEL CIRCUITO DE CALI a reconocer y cancelarme las sumas correspondientes a sueldo, primas, bonificaciones, Radicación: 76001-23-33-000-2022-00707-01. Accionante: Jennifer Ñañez Cucuñame. Accionado: Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali. Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia). 3 vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir con efectividad a la de fecha de terminación de mi nombramiento en el cargo OFICIAL MAYOR Y/O SUSTANCIADOR del mentado juzgado y hasta cuando sea reincorporada al servicio.
SEXTO: ORDENAR al JUEZ SEXTO CIVIL DEL CIRCUITO DE CALI que antes de proceder con el nombramiento de la lista de elegibles de quienes superan las etapas de los concursos de méritos que coordina, identifique en todo rigor, que el cargo de OFICIAL MAYOR CIRCUITO del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali que desempeño está siendo ocupado por un sujeto de especial protección constitucional por embarazo de alto riego con 4 meses de gestación, debiendo adoptar las acciones afirmativas indicadas a lo largo de este escrito, de conformidad con las reglas jurisprudenciales trazadas por la Corte Constitucional.>>1(Negrillas propias del texto original). 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada, de lo expuesto por la parte actora y de las pruebas allegadas, se tiene que: 3.1.- Desde hace seis años, la señora Jennifer Ñañez Cucuñame fue nombrada, en provisionalidad, en el cargo de Oficial Mayor en el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali.
Ese despacho, en la actualidad, cuenta con dos plazas de Oficial Mayor. 3.2.- Con ocasión de la aceptación de traslado del señor Dorian Fred Álvarez Martínez, quien ocupaba en propiedad uno de los cargos de Oficial Mayor en el referido despacho, el Juzgado en mención, mediante Resolución No. 2 del 3 de febrero de 2022, declaró vacante dicho puesto.
En consecuencia, a partir de esa fecha, designó en provisionalidad a la señora Marisel Muñoz González para que ocupara el cargo. 3.3.- El 11 de febrero del presente año, el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca remitió al Juzgado accionado la Resolución CSJCAR22-101 de 28 de enero de 2022, por medio de la cual se conformó la lista de elegibles para proveer el cargo de Oficial Mayor y/o Sustanciador de ese despacho, el cual ocupaba en provisionalidad la ahora accionante.
En ese listado, aparece en el primer puesto el señor David Santiago Daza Delgado y, en segundo lugar, el señor Jarid Augusto Rojas Hoyos, quienes aprobaron el concurso de méritos convocado a través del Acuerdo CSJVAA17-71 de 6 de octubre de 2017. 3.4.- En virtud de lo anterior, el Juzgado demandado expidió la Resolución No. 6 del 24 de febrero de 20222, mediante la cual nombró en propiedad al señor Daza Delgado en el cargo de Oficial Mayor, designación que fue declinada por aquel el 25 de febrero siguiente.
Por esa razón, mediante Resolución No. 11 del 1° de abril de la presente anualidad, se efectuó el nombramiento en propiedad del señor Rojas Hoyos, quien aceptó la designación el 20 de abril de 2022 y se posesionó en el cargo el 6 de mayo siguiente. 1 Expediente digital, folio 2 del escrito de adición de la demanda. 2 Dicho acto administrativo fue notificado el 3 de marzo de 2022.
Radicación: 76001-23-33-000-2022-00707-01. Accionante: Jennifer Ñañez Cucuñame. Accionado: Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali. Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia). 4 3.5.- Como consecuencia de lo anterior, la accionante fue retirada del cargo que ocupaba en provisionalidad. 3.6.- Por otra parte, mediante correo electrónico remitido el 28 de febrero de 2022, la señora Jennifer Ñañez Cucuñame informó a su nominador sobre su estado de embarazo.
En consideración a ello, el Juzgado accionado, a través del Oficio No. 94 del 2 de marzo siguiente, le solicitó a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca que emitiera concepto sobre el fuero de maternidad y el derecho de acceso al cargo público mediante concurso de méritos3. Además, por medio de la Resolución No. 8, expedida en esa misma fecha, dicha autoridad judicial le comunicó tanto a la referida Seccional como al señor Daza Delgado, el estado de gravidez de la accionante. 3.7.- Posteriormente, el 3 de marzo de 2022, la demandante solicitó al Juzgado accionado que se le concediera la protección de estabilidad laboral reforzada por encontrarse en estado de gestación. 3.8.- A su vez, el 7 de marzo de la presente anualidad, la accionante presentó recurso de reposición en contra de las Resoluciones 6 y 8 del 24 de febrero y 2 de marzo de 2022, respectivamente.
Dicho recurso fue resuelto desfavorablemente, a través de la Resolución 9 del 1° de abril siguiente. 3.9.- Mediante Resolución No. 10 del 1° de abril de 2022, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali resolvió negar la solicitud de reconocimiento de estabilidad laboral reforzada presentada por la parte actora, al considerar que el otorgamiento de dicha protección implicaría vulnerar el derecho de acceder a cargos públicos por concurso de méritos.
No obstante, como medida de protección a favor de la señora Jennifer Ñañez Cucuñame, dispuso que, a partir de su desvinculación, se debía garantizar su afiliación al Sistema General de Seguridad Social, desde el período de gestación hasta el de lactancia, en los términos previstos por la Corte Constitucional4. Indicó que el cumplimiento de esta medida correspondería a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca. 3.10.- Contra la Resolución 10 y 11 del 1° de abril de 2022, la accionante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación, el cual fue resuelto por la autoridad judicial accionada mediante Resolución 12 del 28 de abril siguiente, en el sentido de no reponer las decisiones recurridas.
A su vez, rechazó el recurso de apelación por improcedente. 3.11.- Posteriormente, mediante correo electrónico del 10 de mayo de la presente anualidad, el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca remitió al Juzgado accionado la Resolución No. CSJVAR22-745 de 26 de abril del 2022, que 3 Consulta que fue resuelta a través del Oficio CSJVA022-1041 del 9 de marzo de 2022. 4 En Sentencia SU-070 de 2013, reiterada por el fallo SU-075 de 2018.
Radicación: 76001-23-33-000-2022-00707-01. Accionante: Jennifer Ñañez Cucuñame. Accionado: Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali. Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia). 5 contiene la lista de elegibles para proveer el cargo de Oficial Mayor y/o Sustanciador, que ocupa en provisionalidad la señora Marisel Muñoz González. 4.
Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora aduce que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada, al expedir los actos administrativos cuestionados, en los que se desconoció su condición de sujeto de especial protección por encontrarse en estado de embarazo. 4.1.
Al respecto, manifestó que el Juzgado accionado debió haber efectuado todas las medidas conducentes para que su cargo fuera el último en proveerse, pues si bien su estado de gravidez no fue comunicado con anterioridad al trámite impartido por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, ni al momento de efectuarse la designación del cargo que ocupaba en provisionalidad, lo cierto es que informó sobre su condición de gestante antes de que se le notificara el acto administrativo que terminaba con su nombramiento en provisionalidad. 4.2.- En ese sentido, sostuvo que la designación del señor Jarid Augusto Rojas Hoyos no debió realizarse en el cargo que desempeñaba la accionante, sino en el cargo vacante ocupado en provisionalidad por la señora Marisel Muñoz González, por cuanto el puesto de la actora debe ser el último cargo en proveerse, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional5 en materia de protección laboral reforzada de trabajadoras en estado de embarazo o en periodo de lactancia, que se encuentren ocupando en provisionalidad un cargo de carrera que debe asignarse al elegido por concurso de méritos o es suprimido. 4.3.- Sumado a lo anterior, señaló que su retiro del servicio afecta su mínimo vital, pues la manutención de su hogar corresponde a, aproximadamente, 5 salarios mínimos6, lo cual excede los ingresos económicos de su esposo, quien devenga 2.5 salarios mínimos. 4.4.- Como medida provisional, solicitó la suspensión de los efectos de los actos administrativos cuestionados hasta que se resuelva de fondo la acción constitucional de la referencia. 5 Corte Constitucional, Sentencias SU-070 de 2013, SU-075 de 2018, T-464 de 2019 y T-063 de 2022. 6 Así, indicó que los gastos mensuales que sufraga son los siguientes: << 1-$902.285 M/Cte Crédito de leasing habitacional Bancolombia, donde mi esposo y yo fungimos como locatarios del predio identificado con MI 370-XXXXX. 2-$195.000 M/Cte, pago de administración del inmueble referido. 3.-$150.000 M/Cte, pago de servicios públicos. 4.-$1.172.937 M/Cte, Referente a la mensualidad escolar y transporte de mi hija (…). 5.-$165.165 M/Cte con respecto al pago de medicina prepagada de mi hija (…). 6.-$1.826.000 M/Cte, referente a la cuota de crédito de libranza banco BBVA S.A. 7.-500.000 M/Cte cuota de pago de apto Ventus. 8-$84.000 M/Cte pago plan complementario de E.P.S Sura para atención integral de mi embarazo. 9-$1.000.000 M/Cte mercado 10-$250.000 M/cte gasolina para traslado>> (La Sala se reserva cierta información para proteger el derecho a la intimidad de la actora y su hija menor de edad).
Radicación: 76001-23-33-000-2022-00707-01. Accionante: Jennifer Ñañez Cucuñame. Accionado: Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali. Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia). 6 B. Trámite procesal y contestación de la demanda Actuaciones cuya nulidad fue declarada por desconocer lo previsto en el Decreto 333 de 2021 5.- El expediente fue asignado por reparto, inicialmente, a la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.
Esa Corporación, mediante sentencia proferida el 19 de mayo de 2022, accedió a la solicitud de amparo. En consecuencia, dispuso que: << (…)
SEGUNDO. - En consecuencia, ORDENAR al JUZGADO SEXTO CIVIL DEL CIRCUITO DE CALI proceder con el REINTEGRO de la señora JENNIFER ÑAÑEZ CUCUÑAME al cargo vacante de Oficial Mayor y/o Sustanciador con el que cuenta dicho juzgado, al ser ese el cargo de la misma categoría o denominación que ocupaba antes de que su contrato hubiere finalizado, conforme lo dispuesto en la parte motiva de este proveído.
Se precisa que mientras las especiales condiciones que dieron pie a la protección aquí otorgada subsistan, su cargo deberá ser el último en ofertarse para ser provisto en propiedad mediante el sistema de carrera, circunstancia en la que de llegar a materializarse y una vez verificada con las entidades correspondientes, se deberán adoptar las acciones afirmativas a las que haya lugar de conformidad con las reglas jurisprudenciales establecidas en la Sentencia SU-070 de 2013 hasta que tales condiciones se mantengan.
TERCERO. -. De igual forma se ORDENA al JUZGADO SEXTO CIVIL DEL CIRCUITO DE CALI, proceder conforme lo prevé la circular PSAC11-43 de 2.011, comunicando lo pertinente a la Sala Administrativa y Seccional del Consejo Superior de la Judicatura, para lo de su cargo (…)>>. 5.1.- Contra la anterior decisión, el 24 y 26 de mayo de 2022, el señor Johan Alexander Cardona7 y el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali presentaron impugnación, respectivamente. 5.2.
Posteriormente, en cumplimiento del fallo de tutela, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali expidió la Resolución No. 14 de 13 de junio de 2022, mediante la cual ordenó reintegrar a Jennifer Ñañez Cucuñame en el cargo que ocupaba en provisionalidad la señora Marisel Muñoz González. 5.3.- En el curso del trámite de impugnación, por Auto del 27 de julio de 2022, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali para conocer, en primera instancia, de la presente acción constitucional. 7 Quien fue vinculado como tercero al trámite constitucional de la referencia, por integrar la lista de elegibles para la provisión del cargo de Oficial Mayor y/o Sustanciador en el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali.
Radicación: 76001-23-33-000-2022-00707-01. Accionante: Jennifer Ñañez Cucuñame. Accionado: Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali. Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia). 7 5.3.1.- Lo anterior, comoquiera que la actora fungía como empleada judicial perteneciente a la jurisdicción ordinaria, por lo cual, la competencia para conocer de la presente acción de tutela le correspondía a la jurisdicción contencioso administrativa, de conformidad con lo previsto en el artículo 1, numeral 88 del Decreto 333 de 20219.
En consecuencia, ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Actuaciones procesales en primera instancia 6. En virtud de lo anterior, el asunto le correspondió, en primera instancia, al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Dicha autoridad judicial, mediante Auto del 1° de agosto de 2022, admitió la acción de tutela y ordenó notificar de su presentación al Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali.
En calidad de terceros con interés, vinculó a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca; a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali y a la Unidad de Administración de Carrera Judicial. Adicionalmente, a los señores Marisel Muñoz González; David Santiago Daza Delgado; Dorian Fred Álvarez Martínez y Jarid Augusto Rojas Hoyos, así como a todos los integrantes de la lista de elegibles para proveer el cargo de Oficial Mayor y/o Sustanciador del Juzgado accionado. 6.1.- A su vez, concedió la medida provisional solicitada por la actora, al considerar acreditados los requisitos previstos por el artículo 7 del Decreto 2591 de 199110.
Por lo tanto, ordenó al Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali suspender el trámite de nombramiento en los cargos de Oficial Mayor y/o Sustanciador de dicho despacho, hasta que se decidiera de fondo la acción constitucional de la referencia. (i) Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali11 7.- Ese despacho hizo un recuento de las actuaciones adelantadas al interior del trámite administrativo que culminó, en su momento, con la desvinculación de la actora.
Seguidamente, manifestó que no vulneró en forma alguna los derechos fundamentales invocados, pues respetó el debido proceso de la parte accionante durante el aludido trámite. 7.1.- A su turno, resaltó que la Resolución 12 de 28 de abril de 2022 acató el precedente jurisprudencial sentado por las Altas Cortes en materia de protección de 8 “(…) Cuando se trate de acciones de tutela presentadas por funcionarios o empleados judiciales, que pertenezcan o pertenecieron a la jurisdicción ordinaria, el conocimiento corresponderá a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y cuando se trate de acciones de tutela presentadas por funcionarios o empleados judiciales, que pertenezcan o pertenecieron a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el conocimiento corresponderá a la jurisdicción ordinaria.
En los demás casos de tutelas promovidas por funcionarios o empleados judiciales, las acciones de tutela serán conocidas por la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado”. 9 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1,2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". 10 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 11 Intervención digital contenida en 4 folios.
Radicación: 76001-23-33-000-2022-00707-01. Accionante: Jennifer Ñañez Cucuñame. Accionado: Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali. Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia). 8 estabilidad laboral reforzada por maternidad y el derecho de acceso al cargo público mediante concurso de méritos. De esta manera, concluyó que “la designación debe realizarse en respeto del principio constitucional según el cual ‘[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera’ (artículo 125 C.N.) y de lo previsto en la Ley 270 de 1996 que regula el régimen de carrera administrativa en la Rama Judicial, así, por tratarse tal designación de una causa objetiva, general y legítima que no depende de las facultades del nominador”. 7.2.
Por su parte, señaló que no ha efectuado la designación en propiedad del cargo que ocupaba la señora Marisel Muñoz González en provisionalidad, con ocasión de la suspensión ordenada por la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali y, posteriormente, en razón de la medida provisional decretada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
(ii) Unidad de Administración de Carrera Judicial12 8.- Esa dependencia solicitó ser desvinculada de la presente acción constitucional, al carecer de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la competencia para tramitar y resolver solicitudes que presentan los servidores judiciales, relacionadas con asuntos de carácter administrativo o laboral (incluidas las peticiones de reconocimiento de estabilidad laboral reforzada) le corresponden al nominador.
Además, indicó que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali es la entidad que tiene a su cargo la ordenación del gasto para pago de salarios, cotizaciones y prestaciones sociales. (iii) Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca13 9.- La entidad pidió su desvinculación del presente asunto, por no estar legitimada en la causa por pasiva, comoquiera que las decisiones respecto de los nombramientos y situaciones administrativas de quienes ocupan cargos en la Rama Judicial, escapan a la competencia de esa Corporación, cuyas facultades fijadas y delegadas por la Ley 270 de 1996 se limitan a la administración de la carrera judicial, lo que implica, entre otras, las funciones de convocar a concurso de méritos y de conformar las listas de elegibles. 9.1.- Por lo anterior, aseveró que, una vez agotadas las etapas del concurso de méritos y conformado el Registro de Elegibles, remitió al Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali la Resolución No. CSJVAR22-101 del 28 de enero de 2022, la cual contiene la lista de elegibles para proveer el cargo de Oficial Mayor y/o Sustanciador del despacho accionado.
Precisó que las siguientes fases están a cargo del nominador respectivo. 12 Intervención digital contenida en 4 folios. 13 Intervención digital contenida en 12 folios. Radicación: 76001-23-33-000-2022-00707-01. Accionante: Jennifer Ñañez Cucuñame. Accionado: Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali. Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia). 9 (iv) Johan Alexander Cardona14 10.- Johan Alexander Cardona, en su condición de integrante de la lista de elegibles para la provisión del cargo de Oficial Mayor y/o Sustanciador del Juzgado accionado, manifestó que la decisión de desvinculación del servicio de la demandante no obedeció a un capricho del titular del despacho, sino a razones objetivas, esto es, el nombramiento de carrera de quien se encontraba en orden preferente de la lista de elegibles. 10.1.- Aunado a lo anterior, adujo que, en casos de conflicto entre el derecho fundamental de acceso a cargos públicos basado en el mérito y la estabilidad reforzada de la mujer embarazada, prevalece el primero de estos, según la jurisprudencia constitucional15.
Además, indicó que dicha situación no supone que la mujer gestante quede desamparada, “pues su protección está garantizada con el pago que deba hacerse de las prestaciones sociales que le garanticen su licencia de maternidad por parte de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial”. 10.2.- Resaltó que, para el momento en que se declaró vacante el cargo que ocupaba en propiedad el señor Dorian Fred Álvarez Martínez, el nominador no tenía conocimiento del estado de embarazo de la señora Ñañez Cucuñame. 10.3.- Por último, aseveró que la lista de elegibles se había conformado para el cargo que ocupaba la accionante, razón por la cual el titular del despacho no tenía la facultad para disponer del otro puesto que había sido ocupado por la señora Marisel Muñoz González, en la medida que “(i) este no era el ofertado, es decir, tiene un origen diferente y (ii) ello vulneraria sus derechos laborales, lo que también ocurre frente a quien fuera nombrado en carrera, señor Jarid Augusto Rojas Hoyos, pues este ya había sido nombrado”.
(v) Otras intervenciones 11. Los demás sujetos vinculados al proceso de tutela guardaron silencio. C. Sentencia de primera instancia 12.- Mediante sentencia del 12 de agosto de 2022, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a la solicitud de amparo. Para tal efecto, consideró que, si bien la demandante ocupa una posición en provisionalidad que, dada su naturaleza, no es inamovible, lo cierto es que su cargo debe ser el último en proveerse y, si es la última vacante, lo procedente es garantizar el pago de la licencia de maternidad, de conformidad con las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional, en Sentencia SU-070 de 2013, reiterada en el fallo SU-075 de 2018. 14 Intervención digital contenida en 4 folios. 15 Corte Constitucional, Sentencia SU-075 de 2018.
Radicación: 76001-23-33-000-2022-00707-01. Accionante: Jennifer Ñañez Cucuñame. Accionado: Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali. Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia). 10 12.1. En ese sentido, resaltó que el fuero de maternidad de las trabajadoras que ocupan plazas en provisionalidad y se encuentran en estado de gestación no es inalterable, pues “puede darse la separación del empleo de la funcionaria si se asegura el pago de los costos relativos a su retiro durante 18 semanas, según lo establecido en la Ley 1822 de 2017”. 12.2.- A su turno, precisó que, revisado el material probatorio obrante en el expediente, la señora Jennifer Ñañez Cucuñame continúa vinculada al Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, con ocasión de la medida provisional adoptada en el trámite de tutela de la referencia. 12.3.- De acuerdo con lo expuesto, ordenó levantar dicha medida provisional ordenada en el auto admisorio de la tutela (en la que suspendió el trámite de nombramiento en los cargos de Oficial Mayor y/o Sustanciador al interior del despacho judicial accionado).
Lo anterior, con el fin de proteger, tanto los derechos de carrera del señor Jarid Augusto Rojas Hoyos –quien fue nombrado en propiedad en el cargo que ocupaba en provisionalidad la accionante– como los de las personas que optaron por el otro cargo de Oficial Mayor y/o Sustanciador y se encuentran dentro de lista de elegibles conformada mediante Resolución No. CSJVAR22-745 de 26 de abril del 2022. 12.4.- En consecuencia, ordenó al Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali que, únicamente cuando se produjera la posesión en propiedad de la segunda vacante a proveer en el referido despacho, diera por terminado el nombramiento en provisionalidad de la parte actora.
Lo anterior, “en atención al trato preferencial que debe dársele por ser sujeto de especial protección constitucional y con el fin de garantizar, su derecho a la estabilidad laboral”. 12.5.- Igualmente, determinó que, si a la fecha de materialización del retiro del servicio la accionante “no se encuentra gozando de licencia de maternidad”, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca debe realizar los aportes a seguridad social en salud que le garanticen dicha prestación económica a la actora.
D. Impugnación 13.- Contra la anterior decisión, la accionante interpuso impugnación sin aducir argumento alguno. Radicación: 76001-23-33-000-2022-00707-01. Accionante: Jennifer Ñañez Cucuñame. Accionado: Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali. Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia). 11 II. C O N S I D E R A C I O N E S E. Competencia 14.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
F. Análisis del caso concreto 15.- Le corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica o revoca el fallo impugnado, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió al amparo solicitado en la demanda. 16.- En virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
Es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso implicaría desconocer abiertamente que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 16.1.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 8616 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 617 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. 17.- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos -idóneos y eficaces- que tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 18.- Específicamente, tratándose de la acción de tutela contra actos administrativos, la Corte Constitucional ha indicado que la excepcionalidad del recurso de amparo se torna especialmente estricta, en tanto no es el mecanismo idóneo para atacarlos ya que, por su propia naturaleza, se encuentran amparados por el principio de legalidad, 16 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 17 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)”. Radicación: 76001-23-33-000-2022-00707-01. Accionante: Jennifer Ñañez Cucuñame. Accionado: Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali. Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia). 12 pues se parte del presupuesto de que la administración, al momento de manifestarse a través de un acto, debe acatar las prerrogativas constitucionales y legales a las que se encuentra subordinada.
De allí que la legalidad de un acto administrativo se presuma, obligando a demostrar a quien pretende controvertirlo que aquel se apartó, sin justificación alguna, del ordenamiento jurídico, debate que se debe adelantar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa18. 19.- Sin perjuicio de lo anterior, también cabe reconocer que, aún en los casos en que concurran otros medios de defensa, la jurisprudencia constitucional ha establecido que existen dos excepciones que justifican la procedibilidad de la acción de tutela.
Tales son: (i) la falta de idoneidad y eficacia del medio de defensa judicial ordinario; o (ii) en aquellas hipótesis en las que pese a existir un medio de defensa judicial que cumple con las mencionadas características, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable19, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio20. 20.- En el caso objeto de estudio, la accionante le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, al proferir las Resoluciones No. 10 y 11 del 1° de abril de 2022, y la Resolución 12 del 28 de abril siguiente, mediante las cuales, en su orden: (i) se negó la solicitud de protección de estabilidad laboral reforzada que presentó la actora en su condición de mujer gestante;
(ii) se efectuó un nombramiento en propiedad en el cargo de Oficial Mayor que ocupaba, en provisionalidad, la peticionaria; y, (iii) se resolvió no reponer los actos administrativos relacionados previamente. 21.- Analizado el caso, la Sala advierte que el presente asunto no satisface el presupuesto de subsidiariedad, toda vez que la accionante no agotó los mecanismos judiciales ordinarios, idóneos y eficaces que el ordenamiento jurídico le otorgaba para proteger sus derechos, pues aquella contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho21 y, con éste, la posibilidad de solicitar medidas cautelares22.
Estos mecanismos le permiten debatir, no sólo la presunción de 18 Corte Constitucional, Sentencia T-332 de 2018. 19 La noción de perjuicio irremediable ha sido definida como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna manera de ser reparado, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.
Por ende, ante tales hipótesis, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela. Sobre la condición anotada, a Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable; así ha indicado que “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente;
(iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”. 20 Corte Constitucional, Sentencia T-375 de 2018. 21 El artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, establece que “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño (…)siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación.” 22 Desde el mismo momento en que el actor presente su demanda, tiene la posibilidad de solicitar la práctica de medidas cautelares, tal y como lo señala el artículo 229 del CPACA, al tenor del cual: “en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción contencioso administrativo, antes de ser notificado, el auto Radicación: 76001-23-33-000-2022-00707-01.
Accionante: Jennifer Ñañez Cucuñame. Accionado: Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali. Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia). 13 legalidad de los actos administrativos que son objeto de reproche y obtener el restablecimiento de sus derechos, sino también la de solicitar su suspensión provisional. 22.- Aunado a lo anterior, la Sala observa que no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional, como mecanismo transitorio, en asuntos que no son de su competencia. En efecto, si bien la accionante afirma que se generó una afectación a su mínimo vital al desvincularla del cargo que ocupaba en provisionalidad, lo cierto es que mediante la Resolución No. 10 del 1° de abril de 2022, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali dispuso que, a partir de la desvinculación de la señora Jennifer Ñañez Cucuñame y como medida de protección a su favor, se debía garantizar su afiliación al Sistema General de Seguridad Social, desde el periodo de gestación hasta el de lactancia, habida cuenta de su condición de madre gestante.
Por lo anterior, no se advierte afectación alguna a su mínimo vital, dado que los actos administrativos objeto de reproche garantizan la atención en salud de la accionante y el disfrute de la licencia de maternidad, cuando se den las condiciones que dan lugar al pago de dicha prestación. 23.- Además, a partir del escrito de tutela y las pruebas allegadas, se observa que la accionante cuenta con apoyo familiar y su cónyuge recibe ingresos derivados de su trabajo.
Incluso, verificada la Base de Datos Única de Afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se observa que, a la fecha, la demandante se encuentra como cotizante activa en la EPS Suramericana S.A. 24.- En este punto, es preciso tener en cuenta que la accionante estaba designada en provisionalidad en un cargo de carrera.
Ese tipo de vinculación, por su naturaleza, es de carácter excepcional y transitorio, por cuanto tiene como fin atender las necesidades del servicio, así como garantizar la correcta administración de justicia, mientras se realizan los procedimientos respectivos para cubrir la vacante respectiva23. 24.1.- En ese sentido, el nombramiento en provisionalidad no puede llegar a considerarse de carácter inmutable o permanente en el tiempo, pues dicha vinculación permite proveer cargos de forma temporal, en aquellos casos en que no existan servidores de carrera que cumplan con los requisitos para ocuparlos.
Lo anterior, por cuanto el legislador previó, como regla general, el régimen de carrera para proveer cargos en la Rama Judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la Ley 270 de 199624. admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. 23 Corte Constitucional, Sentencia T-147 de 2013. 24 Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Radicación: 76001-23-33-000-2022-00707-01.
Accionante: Jennifer Ñañez Cucuñame. Accionado: Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali. Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia). 14 24.2.- De acuerdo con lo expuesto, se advierte que la demandante no se encuentra amparada por el régimen de carrera y las prerrogativas que el mismo otorga, pues aquellos servidores vinculados en provisionalidad no agotaron los requisitos que exige la Constitución y la ley para gozar de tales beneficios. 25.- Finalmente, la Sala insiste en la importancia del presupuesto de subsidiariedad, que fue establecido por el propio Constituyente con el fin de garantizar el carácter residual de la acción de tutela y el ejercicio de las competencias propias de las autoridades judiciales que la ley designó para cada asunto en particular.
En el presente caso, además, se observa que los actos administrativos cuestionados contienen medidas que permiten garantizar la atención en salud y el mínimo vital de la accionante, en su condición de mujer gestante. Así las cosas, al no cumplirse uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales –subsidiariedad– habrá de revocarse el fallo proferido el 12 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en su lugar, declarar improcedente la solicitud de amparo constitucional. 26.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
R E S U E L V E:
PRIMERO: REVOCAR la Sentencia del 12 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en su lugar, DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por la señora Jennifer Ñañez Cucuñame, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE25 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 25 VF Radicación: 76001-23-33-000-2022-00707-01. Accionante: Jennifer Ñañez Cucuñame. Accionado: Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali. Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia). 15 Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.