1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2019-01477-01 (1252-2023) Demandante: Carlos Javier Carreño Patiño Demandada: Nación-Ministerio Defensa Nacional-Ejército Nacional Temas: Retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios.

Derecho a ascenso. Acto administrativo complejo. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Carlos Javier Carreño Patiño, instauró demanda en contra de la Nación- Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Acta 99049 del 2 de octubre de 2017, a través de la cual la Junta de Ascensos decidió no llamar a curso al demandante; y ii) Resolución 9474 del 22 de diciembre de 2017, mediante la cual el Ministerio de Defensa lo retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene, sea convocado al curso de capacitación de ascenso para el grado de teniente coronel y se le reintegre al mismo 2 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00564-01 (1244-2023) 2 grado y antigüedad dentro del escalafón en que se encuentren los compañeros de promoción al momento en que se dé cumplimiento a la sentencia. Que se condene al pago de las prestaciones que dejó de percibir, los intereses moratorios y perjuicios morales, con la respectiva indexación, sin que se realicen descuentos por dineros percibidos del erario, producto de una vinculación legal o reglamentaria.

Igualmente, se ordene el diligenciamiento de la totalidad de la hoja de vida del recurrente dentro del lapso 2016-2017, en donde se eliminen las anotaciones de carácter negativo que fueron realizadas por el coronel Norberto Moreno Ávila, ello, con el fin de que en futuros procesos evaluativos y de concurso, no obren tales registros, y adicionalmente, incluir en dicho documento todos los conceptos positivos y felicitaciones a él otorgados, así como las seis pruebas físicas que fueron presentadas en las mencionadas anualidades.

HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Carlos Javier Carreño Patiño prestó sus servicios como oficial al Ejército Nacional por más de 20 años, caracterizándose por sus logros, felicitaciones y anotaciones positivas, así como por su desempeño académico y formación sobresaliente.

Que el 21 de mayo de 2017, al poco tiempo de ser trasladado como segundo comandante del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate 26, puso en conocimiento de su superior una anomalía en el pago de la planilla de alimentación de los soldados del décimo contingente 2016, donde se les estaba cancelando los dineros de manera incompleta.

Que, a raíz de tales acontecimientos, y al solicitarle al coronel que realizara los pagos de forma inmediata, aquel inició una serie de persecuciones en su contra, realizando anotaciones negativas en su folio de vida, y de esta forma, alterando su evaluación y lista de clasificación, por lo que presentó las reclamaciones respectivas, sin embargo, en el trámite sus superiores no atendieron lo regulado en el artículo 69 del Decreto 1799 de 2000. 3 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00564-01 (1244-2023) 3 Que el 30 de agosto de 2017, se reunió con el brigadier general Francisco Javier Cruz Ricci quien fungía como comandante de la VI División del Ejército Nacional, donde puso en conocimiento las irregularidades en relación con su folio de vida y por medio del Oficio 2997 del mes y año señalados, informó por escrito tales irregularidades y le solicitó su intervención para que esta situación no trascendiera en su carrera como oficial, pero el coronel Moreno Ávila continuó realizando las diferentes anotaciones y conceptos negativos, los cuales fueron notificados casi un mes después de realizadas.

Que el 26 de septiembre de 2017, el comandante de la Brigada Selva 26 profiere el concepto de idoneidad profesional desfavorable, el cual solo conoció el demandante el 20 de marzo de 2018, para lo cual debió impetrar la acción de tutela, documento que tuvo como sustento las recomendaciones realizadas por el teniente coronel Norberto Moreno Ávila.

Que adicionalmente, el comité evaluador del CEM 2018, tomó en cuenta este concepto de idoneidad como cierto y lo validó en su totalidad sin realizar ningún proceso de indagación, averiguación o investigación de lo allí plasmado, ni tampoco se le dio la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, lo cual trajo como consecuencia su no consideración para el curso de ascenso a teniente coronel.

Que tampoco se tuvo en cuenta la trayectoria profesional y excepcional del interesado, pues en sus 20 años de servicio, nunca había recibido una anotación negativa de ningún tipo y en el segundo semestre de 2017 se le efectuaron 5 anotaciones negativas, vulnerándose las normas de evaluación estipuladas como respuesta al cumplimiento cabal de sus funciones como ejecutivo y segundo comandante del batallón al cual se encontraba adscrito.

Que posteriormente, el demandante fue llamado a calificar servicios el 22 de diciembre de 2017. Que el coronel Norberto Moreno Ávila también fue desvinculado de la institución, teniendo en curso varias investigaciones en su contra por posibles malos manejos administrativos en el batallón del cual era comandante. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 17 de enero de 2020 en el cual también 4 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00564-01 (1244-2023) 4 se decidió rechazar respecto del concepto de idoneidad al considerar que era un acto de trámite.

Fue notificada a la entidad demandada, quien la contestó manifestando que el acto que dispuso el retiro por llamamiento a calificar servicios especificó de manera detallada los fundamentos legales y jurisprudenciales que le permitían el uso de la mentada facultad, y adicionalmente el demandante tenía 15 años de servicios para ser beneficiario de la asignación de retiro.

No propuso excepciones. Se celebró audiencia inicial el 11 de enero de 2022, en la cual se fijó el litigio y luego de agotado el período probatorio y de dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por el demandante. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda, expresando que, de acuerdo a la reiterada jurisprudencia de dicho Tribunal, el acta 99049 del 2 de octubre de 2017, mediante la cual el Comité Evaluador para Curso del Estado Mayor decidió no proponer al demandante para adelantar el curso previo de ascenso, es un acto administrativo de trámite no enjuiciable ante esta jurisdicción, motivo por el cual declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda.

Que acorde con el marco normativo aplicable y la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, el acto administrativo de llamamiento a calificar servicios no requiere motivación, solo necesita que se tenga derecho a la asignación de retiro, y dado que estuvo vinculado por más de 19 años acreditó el tiempo suficiente para tal fin, y esto adicionado al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, exigencias que se colmaron.

Que no se configuran los vicios de nulidad alegados, pues si bien tiene en su hoja de vida múltiples felicitaciones, medallas y condecoraciones, tal particularidad no enerva la legalidad del acto administrativo, ni es un motivo que limite el ejercicio de la facultad discrecional que tiene el Gobierno, toda vez que no es una sanción sino una herramienta que permite el relevo en la línea de jerarquía de la Fuerza Pública.

Aunado a ello, el buen desempeño en el ejercicio de las funciones solo da cuenta 5 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00564-01 (1244-2023) 5 de la prestación responsable del servicio acorde con la obligación legal y constitucional de realizar un trabajo diligente. Que la desviación de poder que alude el interesado, esto es, la persecución laboral por parte del teniente coronel Norberto Moreno Ávila, no se demostró, pues no se allegó medio de convicción que acredite que su retiro haya sido por un propósito desviado, arbitrario o fraudulento tal como se alega, por lo que este vicio no se configura.

Que tampoco se probó que el retiro del servicio del demandante haya obedecido a las razones expuestas en el acta mediante la cual se efectuó la evaluación del personal de oficiales superiores de grado mayor considerados para ascenso, como erradamente se afirma en la demanda, sino que tuvo como sustento el acta 15 del 27 de noviembre de la mencionada anualidad, que hace referencia al ejercicio de la facultad discrecional en torno al llamamiento a calificar servicios.

Finalmente se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que expresó que no es razonable que el tribunal de primera instancia sostenga que los actos previos al acto de retiro no son enjuiciables ante esta jurisdicción, en la medida en que se trata de un acto complejo conformado por el concepto de idoneidad profesional del 27 de septiembre de 2017, el Acta 99049 del 2 de octubre de la mencionada anualidad y la Resolución del 22 de diciembre de 2017, pues los dos primeros sirvieron de base para expedir el acto de retiro demandado, por lo que es viable el juzgamiento integral de aquellos.

Que sí se demostró la falsa motivación en el concepto de idoneidad, toda vez que la concertación de pasar revistas de inspección que debía cumplir el señor Carlos Javier Carreño Patiño, era el 70% y obtuvo el 73%, esto es, logró un resultado superior al esperado, razón por la cual no podía considerarse como demeritorio su desempeño, sin embargo, tal concepto se fundamentó para la no recomendación para ser llamado a curso de ascenso.

Que de las pruebas allegadas se puede deducir la amistad que existía entre el 6 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00564-01 (1244-2023) 6 coronel Raúl Parra Bayona y el teniente coronel Norberto Moreno Ávila, toda vez que el primer oficial dio un aval a las manifestaciones «subjetivas, malintencionadas, temerarias, fraudulentas», a pesar de no haber tenido contacto directo con el demandante.

Para apoyar su argumento realizó un análisis cronológico de las diferentes circunstancias de modo, tiempo y lugar, que, a su juicio, demuestran que el concepto de idoneidad adolece de falsa motivación. Que las decisiones de no recomendar al actor para adelantar el curso de ascenso, así como el retiro del servicio se dieron como consecuencia del concepto de idoneidad y de la persecución laboral de la que fue víctima por parte del comandante del batallón, tal como se puede observar en las anotaciones de la hoja de vida del mayor Carreño Patiño que, según dice, demuestran de forma fehaciente la desviación de poder que afecta el acto de retiro del servicio.

Que adicionalmente, durante el proceso de evaluación y de selección realizado por el Comité de Evaluación CEM 2018, no se le permitió ejercer su derecho al debido proceso, lo cual genera una motivación fraudulenta. Que el testimonio practicado dentro del plenario no se solicitó con el fin de que diera cuenta de los hechos de acoso laboral, como lo aseguró el a quo, sino como un experto en el diligenciamiento de los folios de vida y de los adecuados manejos administrativos que se deben llevar a cabo con las diferentes partidas de dinero asignadas a los soldados que prestan su servicio militar, sin embargo, la consideración en la sentencia de primera instancia, sirvió de argumento para asegurar que no se probó el acoso laboral.

Que no se valoró la declaración juramentada del soldado David Antonio Mayorga Peralta, rendida dentro de la indagación preliminar disciplinaria adelantada por el jefe de Estado Mayor BR-26, respecto del pago de planillas de devolución de alimentación, la cual demuestra con contundencia que el teniente coronel Moreno Ávila era conocedor de la situación denunciada por el demandante en el Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate.

Que existió un desacertado análisis por parte del tribunal en relación con las anotaciones en el folio de vida, pues se centró en su contenido y no tuvo en cuenta el procedimiento estipulado para ello, dejando de lado la evidencia fundamental que prueba el acoso laboral, pues considera que dicho documento fue alterado de manera arbitraria, además de ello, confundió funciones y responsabilidades del 7 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00564-01 (1244-2023) 7 cargo con objetivos concertados.

Que, conforme a lo anterior, es claro que los actos demandados se apartaron de los fines constitucionales y legales, que es la búsqueda del buen servicio, y se probó dentro del plenario que se utilizó el concepto de idoneidad profesional con el ánimo de canalizar una rencilla, por la denuncia en el manejo irregular de los recursos de los soldados regulares, motivo por el cual debe accederse a las pretensiones de la demanda.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 14 de marzo de 2023 se admitió el recurso de apelación y por no haber pruebas que decretar, no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar de conformidad con lo establecido en la Ley 2080 de 2021 en su artículo 67 numeral 5 que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

El Agente del Ministerio Público no rindió concepto. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Cuestión previa -objeto de pronunciamiento En el recurso de apelación el demandante insiste en que tanto el concepto de idoneidad profesional del 27 de septiembre de 2017, el acta 99049 del 2 de octubre de la mencionada anualidad y la Resolución del 22 de diciembre de 2017, son actos enjuiciables ante esta jurisdicción, en la medida que se trata de un acto complejo pues los dos primeros sirvieron de base para expedir el acto de retiro demandado, por lo que, según él, es viable su el juzgamiento integral y de todos ellos se deducen las causales de nulidad invocadas.

Ahora, el acto administrativo complejo ha sido abordado en varias oportunidades por el Consejo de Estado1 para señalar que la concurrencia de declaraciones de 1 Al respecto se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencias del 26 de enero de 1996, radicación: 3416; del 1° de agosto de 2002, radicación: 11001-03-24-000-2000-06674-01(6674); del del 18 de octubre de 2012, radicación: 05001-23-15-000-2000-01421-01, en concordancia con lo expuesto por la Sección 8 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00564-01 (1244-2023) 8 dos organismos pertenecientes a la misma entidad o a entidades diferentes, conforman la voluntad de la administración y se fusionan en una unidad de contenido y de fines que presentan una relación de interdependencia que implica que ninguna de ellas puede subsistir separada e individualmente.

En relación con el control de legalidad de los actos complejos, la Sala Plena de la Corporación2 consideró que aquel conforma una unidad que debe ser demandada en su integridad y no en alguna de sus partes, en este sentido sostuvo: «Así, pues, cuando, por ejemplo, se considera que está viciada de ilegalidad la sanción de una ordenanza, se debe demandar la ordenanza por la ilegalidad de su sanción, pues esta es parte integrante de ese acto administrativo complejo.

La ordenanza y su sanción forman un solo acto»3. De lo hasta ahora expuesto, es posible evidenciar las características distintivas de los actos administrativos complejos, ellas son: 1. La concurrencia de varias declaraciones, bien sea de una o de varias autoridades en la formación del acto. 2. Unidad de finalidad u objeto y contenido. 3.

Relación de interdependencia entre las declaraciones. 4. Esa unidad puede estar contenida en uno o en varios actos administrativos. No puede confundirse un acto administrativo complejo con un acto de trámite o preparatorio, pues este último difiere en cuanto a su naturaleza del primero, dado que adolecen de la característica de unidad de finalidad, objeto y contenido, así como de la relación de interdependencia y aún de la capacidad de modificar, crear o extinguir una situación jurídica, salvo que se trate de un acto definitivo en los términos del artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, esto es, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, en la medida que pongan fin a una actuación o hagan imposible continuarla, situación que demuestra su posibilidad de existencia sin una declaración de voluntad adicional.

Con fundamento en lo anterior, se pasa a realizar análisis de los actos demandados Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de abril de 2018, radicado: 18001-23-31-000-2011-00044-01(1237- 16). 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de febrero de 2012, radicación: 11001-03-26-000-2010-00036-01(IJ).

Actor: Jaime Omar Jaramillo Ayala. 3 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 15 de octubre de 1964, reiterado en la Sentencia del 1 de agosto de 2002. Exp: 6674. 9 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00564-01 (1244-2023) 9 En lo atinente al concepto de idoneidad del 26 de septiembre de 2017, la Sala no emitirá pronunciamiento alguno, toda vez que mediante auto del 17 de enero de 20204, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, rechazó la demanda en relación con la nulidad de dicha decisión al considerar que se trataba de un acto de trámite, providencia que era susceptible del recurso de apelación al tenor del numeral 1º del artículo 243 del CPACA5 (que regía para ese momento), el cual no fue interpuesto, motivo por el cual esta decisión se encuentra ejecutoriada e impide efectuar un nuevo análisis en esta etapa procesal.

Respecto del Acta 99049 del 2 de octubre de 2017 del Comité de Evaluación del Ejército Nacional, al contener una decisión de no convocar al oficial Carlos Javier Carreño Patiño al curso de estado mayor 2018, (lo que le impidió continuar en el proceso de ascenso de teniente coronel), se torna en una decisión definitiva6, por cuanto se le negó la posibilidad de la presentación de un prerrequisito para acceder al curso que es requisito para ascender7.

En este sentido, habrá de revocarse la decisión del tribunal de primera instancia en tanto declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y, por tanto, se efectuará un análisis de los cargos de nulidad en contra de dicho acto administrativo. En relación con lo sostenido por el recurrente acerca de que se trata de un acto complejo, habrá de señalarse que el retiro del demandante se dio por el llamamiento a calificar servicios, por lo que se considera que, en principio, el acta que no lo recomendó para ascender y la resolución de desvinculación del Ejército Nacional no conforman una unidad de contenido que tengan entre sí una relación de interdependencia que les permita llegar a perfeccionarse como acto administrativo, 4 Folios 184 a 185 vuelto. 5 «ARTÍCULO 243.

Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: […] 1. El que rechace la demanda.». 6 Es necesario precisar que las decisiones del Comité para aquellos que no recibieron esta decisión se tornó en definitiva, pues impide continuar con el curso de ascenso, convirtiéndose de esta manera en un acto administrativo objeto de control judicial.

Así se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 22 de septiembre de 2011, radicado 25000-23-25-000-2005-08351-01(2363-10), y Subsección A, Subsección A. del 26 de noviembre de 2009, radicado: 25000-23-25-000-2001-12161-01(0794-07); del 25 de noviembre de 2010, radicado: 25000-23-25-000-2005-02250-01(0803-08); y recientemente la Sección Segunda de esta Corporación en fallo del 2 de marzo de 2023, radicado: 33-35-703-2014-00024 00 (3076- 2022), analizó las actas emitidas por el comité evaluador de tenientes coroneles del Ejército Nacional, que decidió no recomendar el ascenso del demandante al grado de coronel y no reconsideró esta decisión. 7 Conforme lo prevé el literal c) del artículo 1790 de 2000 y que se analizará más adelante: «ARTÍCULO

53. REQUISITOS MÍNIMOS PARA ASCENSO DE OFICIALES. Los oficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: […] c. Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios. […]». 10 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00564-01 (1244-2023) 10 pues sería viable la existencia jurídica separada e independiente dado que puede darse el concepto de no ascenso sin la decisión de retiro, sin embargo, de prosperar la nulidad de la primera, se verificará su posible injerencia en el retiro por llamamiento a calificar servicios.

En suma, se deberá determinar, de manera separada, si los actos mediante los cuales se negó el ascenso al grado de teniente coronel y se le retiró por llamamiento a calificar servicios, se ajustaron a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones, o, por el contrario, la entidad demandada incurrió en desviación de poder y falsa motivación. Requisitos y condiciones para el ascenso de oficiales en las Fuerzas Militares Teniendo en cuenta que el sistema de mando en las Fuerzas Militares es jerárquico y piramidal, el artículo 51 del Decreto 1790 de 20008, condiciona los ascensos a que existan las vacantes conforme al decreto de planta respectivo; y a que el oficial cumpla con los requisitos legales, sujetándose al reglamento de evaluación y clasificación. Dicha disposición establece unos requisitos comunes para obtener ascenso, esto es, se debe acreditar las condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas, y unas condiciones específicas que se deben cumplir para el grado al que aspira9.

Dicha norma en el artículo 53 trajo consigo unos requisitos mínimos para ascender en jerarquía al grado inmediatamente superior, a saber: «ARTÍCULO

53. REQUISITOS MÍNIMOS PARA ASCENSO DE OFICIALES. Los oficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: a. Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente Decreto. b. Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales reglamentarias. c. Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios. d. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente. 8 «Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares». 9 «Artículo 52.

Requisitos comunes para ascenso. Para ingresar y ascender en las Fuerzas Militares se requiere acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas como requisitos comunes para todos los oficiales y suboficiales y además cumplir las condiciones específicas que este Decreto determina. […]». 11 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00564-01 (1244-2023) 11 e. Acreditar los tiempos mínimos de mando de tropa, embarco o vuelo, para los grados de Subteniente, Teniente, Capitán y sus equivalentes en la Armada Nacional, como se estipula en el presente Decreto. f. Concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. g. Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el Reglamento de Evaluación y Clasificación.

PARÁGRAFO. El requisito de curso de que trata el literal c en el caso del personal de oficiales que se desempeñan en el área de inteligencia militar encubierta, se podrá cumplir mediante un mecanismo alterno que adoptará el comandante de fuerza respectivo, con aprobación del Comando General de las Fuerzas Militares.». (Se resalta). A su vez, el artículo 68 ídem, dispone que para ascender al grado de teniente coronel o capitán de fragata se requiere adelantar y aprobar un curso denominado «de estado mayor», el cual se llevará a cabo en la Escuela Superior de Guerra de Colombia.

En esta línea, la selección de los uniformados convocados a cursos de capacitación para ascenso, implica el ejercicio de una facultad discrecional sometida a las necesidades del servicio y a las vacantes existentes10, pues el artículo 33 del Decreto 1790 de 2000 establece con claridad que los ascensos son dispuestos por el Gobierno Nacional cuando se trata de oficiales y para el caso de los suboficiales esta facultad es ejercida por el Ministerio de Defensa Nacional o los comandos de las respectivas fuerzas.

No obstante, esta aseveración se debe armonizar con lo señalado en el artículo 49 ibidem, esto es que, «Las listas de clasificación de que trata el Reglamento de Evaluación y Clasificación del personal de las Fuerzas Militares determinan el orden de prelación en los ascensos, el cual será objeto de reglamentación por parte del Gobierno Nacional», lo cual es ratificado por el artículo 53 del Decreto 1799 de 200011, el cual establece que se deberá tener en cuenta la lista de clasificación: «Las listas de clasificación constituyen la base fundamental para los estudios que adelantan los Comandantes de Fuerza y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para decidir sobre: a. Ascensos de personal. b. Asignación de premios, distinciones o estímulos. c. Mejor utilización del talento humano y capacitación. 10 Al respecto se puede consultar: Sección Segunda, Subsección B, sentencia del del 2 de marzo de 2023, radicado: 33-35-703-2014-00024 00 (3076-2022). 11 «Por el cual se dictan las normas sobre evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y se establecen otras disposiciones». 12 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00564-01 (1244-2023) 12 d. Retiros del servicio activo.».

Ahora bien, la clasificación es la fase del proceso que permite agrupar en listas a los oficiales y suboficiales, según la evaluación obtenida y se constituye en el instrumento que mide el desempeño profesional12, la cual es realizada por la junta clasificadora, que es el organismo permanente encargado de ratificar o modificar las clasificaciones anuales y efectuar la clasificación para ascenso13.

Para tal fin, el artículo 52 del Decreto 1799 de 2000, previó cinco listas así: 1) indica nivel excelente; 2) nivel muy bueno; 3) nivel bueno; 4) nivel regular; y 5) nivel deficiente. Ello, además determina la prelación en el ascenso, pues la clasificación en lista 1 debe producirse antes de los clasificados en lista 2 y el de estos, antes que los clasificados en lista 3.

De igual forma, el artículo 55 de la mencionada normativa, fijó el objeto de las listas de clasificación, las cuales constituyen la base fundamental para los estudios que adelantan los comandantes de Fuerza y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para decidir, entre otros, sobre el acenso del personal. Bajo esta óptica, si bien existe un grado de discrecionalidad respecto de los oficiales de jerarquía media y suboficiales (en tanto que para los generales rige el artículo 189 ibidem), dicha facultad debe agotar los procesos de calificación de los aspirantes permitiendo concluir, también, que la escogencia a la que está llamado el Comando de la Fuerza es una competencia que se ejerce sobre la base del conocimiento de los mejores calificados para ascender.

Del retiro del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios. El Decreto 1790 de 200014, en su artículo 99, reguló el concepto de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares como la situación en la que estos «sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad».

De igual forma señaló que, la desvinculación de los oficiales, salvo aquellos con grado de general y de insignia, 12 Artículos 37 y 48 del Decreto 1799 de 2000. 13 Artículo 38 ídem. 14 «Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares». 13 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00564-01 (1244-2023) 13 requiere un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

Dentro de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 100 de la mencionada disposición, se encuentra el «llamamiento a calificar servicios». A su vez, el artículo 103 de la aludida ley señaló: «Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro», con lo cual se estableció este requisito como condición necesaria y obligatoria para que proceda la medida.

(Resaltado intencional). Al respecto ha considerado la Corte Constitucional que el retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios es una forma normal de desvinculación del servicio activo cuando se cumple el requisito de tiempo, para permitirle al uniformado ser beneficiario de la asignación de retiro15.

Igualmente, en la sentencia SU-237 del 30 de mayo de 201916, la Corte sostuvo que es una facultad legítima del Gobierno Nacional «destinada a permitir la renovación del personal de la Policía Nacional y justificada en las necesidades del servicio, la conveniencia de la Institución y las vacantes disponibles, razón por la cual esta no puede ser ejercida con una finalidad diferente al mejoramiento del servicio, por ejemplo, como mecanismo de sanción dentro de las fuerzas militares o de policía.».

La causal de retiro en comento, se constituye en un instrumento importante para la administración, que permite el relevo generacional dentro de la línea jerárquica que supone el ascenso de algunos miembros y la separación del servicio de otros, de ahí la especial connotación que adquiere frente a otras formas de retiro laboral. Tal característica ha sido objeto de análisis de la jurisprudencia en varias oportunidades.

En efecto, la Corte Constitucional17 sostuvo: «[…] "calificar servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone 15 Corte Constitucional.

Sentencia SU-091 de 2016. 16 Referencia: expedientes T-6.530.835 y T-6.695.687 (acumulados). 17 Corte Constitucional, sentencia C-072 de 1995, referencia: expedientes acumulados D-1044, 1045 y 1046. 14 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00564-01 (1244-2023) 14 término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio. […]».

(Resaltado de la Sala). Igualmente, el pronunciamiento contenido en la sentencia SU-091 de 201618 se refirió a la motivación del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios para indicar que en este caso, aquella está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos, a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, regla que en la sentencia SU-217 de 201619, juzgó conveniente para promover la «[…] necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial. […]».

En esta última providencia la Corte Constitucional hizo énfasis en que la ley «[…] no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar […]», de manera que es claro que no es exigible que el nominador exponga razones adicionales para la adopción de la decisión. Por su parte el Consejo de Estado20 ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. 18 Sentencia del 25 de febrero de 2016, referencia: expedientes T- 4.862.375, T-4.938.030, T-4.943.399 y T- 4.954.392. 19 Sentencia del 28 de abril de 2016, referencia: expedientes T-5.173.085 y T-5.189.329 y T-5.189.400 (acumulados). 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de noviembre de 2013, radicado: 760012331000200501375 01 (0197-2013). 15 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00564-01 (1244-2023) 15 En ese orden, el acto administrativo que decide el retiro por llamamiento a calificar servicios no debe ser motivado, pues es la ley la que de forma expresa lo motiva.

En efecto, la jurisprudencia ha manifestado que la motivación «[…] está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro»21. En consecuencia, no son necesarias razones distintas de las citadas, salvo para los oficiales a los que alude el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, en cuyo caso también se requiere del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa22.

En consecuencia, según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica. Lo anterior no significa que el uniformado que esté en desacuerdo con su retiro esté imposibilitado para discutir su legalidad, dado que si considera que la motivación del acto administrativo en realidad constituye una sanción y que no acata los parámetros de legalidad explicados, puede solicitar su nulidad y, en todo caso, le corresponderá demostrar que su desvinculación obedeció a motivos distintos del natural relevo generacional dentro de las Fuerzas Militares, dado que se presume la legalidad del acto23.

Así, la Corte Constitucional en sentencia SU-237 de 2019, trazó las siguientes subreglas: «(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial ante el juez de lo contencioso.

Sin embargo, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta. Estas reglas armonizan el criterio del mérito en el 21 Sentencia SU-091 del 25 de febrero de 2016. 22 Posición asumida en las sentencias: SU- 217 de 28 de abril de 2016 de la Corte Constitucional y Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B, radicado: 25000-23-42-000- 2013-01997-01(0631-15). Bogotá, D.C., 31 de octubre de 2018.Referencia: Llamamiento a calificar servicios. 23 La Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016 manifestó que en estos casos: «…quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.

De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten» (Se resalta). Esta postura también se encuentra en la sentencia: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de julio de 2019, radicado: 27001-23-33-000-2014-90002-01(0165-17), entre otras. 16 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00564-01 (1244-2023) 16 ascenso con las necesidades del servicio, las exigencias de renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y vacantes disponibles».

Resolución al caso concreto De los cargos respecto de no ser llamado a curso de ascenso Se encuentra demostrado dentro del plenario que el señor Carlos Javier Carreño Patiño, prestó sus servicios al Ejército Nacional por espacio de 19 años, 9 meses y 20 días. El último grado que ejerció fue el de mayor24. Se observa igualmente, que no fue llamado a curso de ascenso a través de Acta 99049 del 2 de octubre de 2017, expedida por el Comité de Evaluación del Ejército Nacional25, por el siguiente motivo: «[…] Que el señor oficial no debe ser llamado a curso, en consideración que el señor Cr.

Raúl Alonso Parra Bayona comandante de la Brigada de Selva 26 emite un concepto de idoneidad profesional desfavorable, aspecto de especial relevancia dentro de la institución armada, puesto que este acontecer conlleva necesariamente a la pérdida de confianza por parte del mando, lo que afecta el servicio, ya que no se le [sic] cargos de mayor responsabilidad, lo que afecta el servicio en razón a los motivos anteriormente expuestos, no permiten que el militar desempeñe deberes de mayor envergadura en el área administrativa y operacional […]».

Sobre el particular, el demandante adujo que el no llamamiento al curso de estado mayor tuvo como fundamento el concepto de idoneidad profesional, el cual, en su sentir, se aleja de toda realidad, pues es el resultado de la persecución de que fue objeto por parte del teniente coronel Norberto Moreno Ávila, como consecuencia de una denuncia que realizó en contra de su superior por el pago incompleto en las planillas de devolución de alimentación de los soldados regulares, por lo que la Sala examinará cada uno de los cargos: Respecto de las anotaciones demeritorias en la hoja de vida, se encuentra que el demandante ejerció sus funciones en el Batallón de ASP 26 en el Departamento del Amazonas, entre el 10 de enero y el 21 de diciembre de 201726, siendo su jefe inmediato el teniente coronel Moreno Ávila, quien hasta el 30 de septiembre de la mencionada anualidad (cuando se cerró el período calificable), realizó 9 anotaciones 24 Según hoja extracto de hoja de vida visible de folios 71 a 81. 25 Folios 4 a 6. 26 Folio 90. 17 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00564-01 (1244-2023) 17 en el formulario 327, de las cuales 5 fueron negativas (25-27-30-33-40) y 4 positivas (28-43-44-45)28.

En efecto, de las anotaciones 25, 27 y 30 (negativas), el recurrente presentó reclamo29, las cuales fueron ratificadas por el evaluador, dejando la respectiva constancia en el folio de vida30, decisión que también fue recurrida y resuelta por la autoridad revisora, coronel Alcides Leonardo Pareja Ortega, quien mantuvo las anotaciones 25 y 27, respecto de la 30, ordenó que fuera modificada31.

De igual manera, la anotación 33 fue ratificada por el evaluador al considerar que fue sustentada en forma extemporánea32. En esta línea, se observa que no es de recibo el argumento de que dichas anotaciones son el reflejo de que era acosado u hostigado por parte de su evaluador y comandante del batallón, pues lo cierto, es que frente a ellas pudo ejercer el derecho de defensa, y el revisor ratificó dos.

Aunado a ello, no aportó al plenario elementos de convicción que permitan colegir que lo plasmado en el documento en mención no estaba acorde con la realidad. En relación con las notificaciones tardías de las anotaciones efectuadas en el folio de vida, entre el 10 de febrero y el 17 de julio de 2017, circunstancia que va en contravía del literal c), numeral 2° del artículo 5 de la Resolución 039 de 200333, que establece que deben darse a conocer al evaluado el mismo día, la Sala observa que mediante Oficio del 23 de agosto de 201734, se informó que el escribiente había cometido un error en la impresión, lo que permite advertir que sí se le comunicaron en la etapa correspondiente, pero dada la equivocación, se tuvo que volver a notificar, circunstancia que en ningún momento pueda ser considerada como acoso, además de ello, el oficial calificado pudo contradecirlas al presentar reclamo ante las anotaciones 25, 27 y 30. 27 De conformidad con el artículo 33 del Decreto 1799 de 2000, es el folio de vida en el cual se plasman las actuaciones y de carácter positivo o negativo del evaluado. 28 Folios 93 a 95 vuelto.

Allí se consignó que 3 de ellas no se habían incluido por error del escribiente (anotación 42). 29 Folios 21 a 27 vuelto. 30 Anotación 34: folio 94. 31 Anotación 39: folio 94 vuelto 32 Ídem. 33 «Por la cual se establecen parámetros para el diligenciamiento de y trámite de los documentos del proceso de evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares […]», folios 99 a 107 vuelto. 34 Folio 30. 18 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00564-01 (1244-2023) 18 En lo atinente al formulario 235, esto es, el desempeño del cargo, si bien, se concertó la obtención del 70% de las revistas de inspección y en la anotación de demerito 25, se realizó porque obtuvo 73%, lo cual se traduce en desacertada, no es posible afirmar que por dicha imprecisión se dejó de llamar al demandante al curso de teniente coronel.

Nótese como en la evaluación del formulario 4, concerniente al desempeño profesional, correspondiente a la segunda calificación dentro de la escala de medición regulada en el artículo 35 del Decreto 1799 ibdiem, se incluyeron las felicitaciones que obtuvo en el período evaluable 1° de octubre de 2016 al 30 de septiembre de 2017, incluso su calificación fue buena, obteniendo 7 puntos y solo se le restaron 2 por las anotaciones 25 y 2736, por lo que se le clasificó en la lista 3, lo cual significa que de habérsele sumado 1 punto (anotación 25), hubiese obtenido 8 y seguiría en bueno. En esta línea, observa la Sala que las anotaciones negativas realizadas en el folio de vida que conllevaron a que no fuera calificado con nivel de calidad muy bueno y clasificado en lista tres, no le permiten inferir a la Sala que fueron producto de una persecución laboral por parte del teniente coronel Norberto Moreno Ávila, pues no se advierte un nexo de causalidad entre haber informado sobre una presunta irregularidad37, y las anotaciones, evaluación y clasificación que se le realizó respecto de su desempeño en el batallón. Aunado a lo anterior, el concepto de idoneidad38 no fue realizado por el mencionado superior, sino por el coronel Raúl Alonso Parra Bayona quien fungía como comandante de la Brigada de Selva 26, quien además evaluó ítems como i) condiciones personales, ii) ética militar, iii) condiciones profesionales, iv) ejercicio del mando, v) competencia administrativa, vi) desempeño del cargo y vii) cultura física, esto es, no se basó solo en las anotaciones negativas en el folio de vida.

Por otro lado, el testimonio del señor Jorge Humberto Salinas Muñoz39, teniente coronel retirado del Ejército Nacional, solo se refirió a qué significaban los conceptos de idoneidad profesional y que «si en dicho documento se plasma alguna anotación que 35 Artículo 32 Decreto 1799 de 2000. 36 Folios 96 a 97. 37 Folios 19 y 32. 38 Folios 2 a 3. 39 Minuto 6:29 a 26:52 del cd visible a folio 319. 19 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00564-01 (1244-2023) 19 no corresponde a la realidad, el superior que comete esta falta a la ética estaría cometiendo un delito de falsedad, por lo que el consejo evaluador debe verificar la información allí consignada con las respectivas pruebas que den cuenta de ello.

Que dicho concepto no es conocido por el oficial al que califican antes de ser enviado a la junta evaluadora, pues es exclusivo de comando, esto es, secreto», circunstancias que no se probaron dentro del plenario, pues recuérdese que la mayoría de las anotaciones en el folio de vida fueron ratificadas. Tampoco es de recibo el argumento expuesto de que no se valoró la declaración juramentada del soldado David Antonio Mayorga Peralta, rendida dentro de la indagación preliminar disciplinaria adelantada por el jefe de Estado Mayor BR-26, respecto del pago de planillas de devolución de alimentación, pues solo da cuenta de la posible anomalía en el pago de planillas, situación que no es objeto de discusión en el presente asunto.

En todo caso, el ejercicio de la facultad discrecional implica que no es obligatorio ascender a todos los miembros de las fuerzas militares que satisfagan los requisitos de promoción, pues ello haría imposible la materialización de la estructura piramidal y esa discrecionalidad que otorgó el legislador mutaría a una simple obligación de protocolo, carente de toda oportunidad de selección de los mejores miembros de cada fuerza.

De lo expuesto, se advierte que corresponde a la parte demandante acreditar de manera inequívoca que el servicio efectivamente desmejoró, como consecuencia de su no recomendación para ascenso; se configuró incoherencia frente a los hechos que le sirven de causa a la decisión y que no se fundamentó en un estudio objetivo de su trayectoria, es decir, que se aparta de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, lo cual no se demostró en este caso.

Del retiro del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios La Sala al revisar las consideraciones de la Resolución 9474 del 22 de diciembre de 201740, encontró que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional mediante Acta 15 del 27 de noviembre de 2017 recomendó el retiro del servicio activo del demandante por llamamiento a calificar servicios. 40 Acto administrativo a través del cual se retiró del servicio al demandante, obrante de folios 35 a 38 vuelto. 20 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00564-01 (1244-2023) 20 De igual forma, de dicho acto se advierte que el retiro del mayor Carlos Javier Carreño Patiño tuvo como fundamento, que se trataba de una facultad consagrada en Decreto 1790 de 2000; que contaba con el tiempo de servicio requerido para el reconocimiento de la asignación de retiro; y, que, la estructura piramidal del Ejército Nacional obligaba a la renovación del personal.

Por lo anterior, el Ministerio se ajustó a la motivación que exigen los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000, para sustentar el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios. Se observa, además, que tales fundamentos resultan ciertos, puesto que consta en su hoja de vida que prestó sus servicios por más de 19 años, tiempo superior a los 15 años que consagra el artículo 1° del Decreto 991 de 2015, para el reconocimiento de la asignación de retiro a su favor, aunado a ello, su retiro como miembro del Ejército Nacional en el grado de oficial contó con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares.

Se hace necesario destacar que, el óptimo desempeño de las funciones del demandante durante su carrera policial, que lo hizo merecedor de felicitaciones, condecoraciones y reconocimientos41, tampoco le brinda un fuero de estabilidad adicional, que impida ser retirado por la causal en mención, pues el buen cumplimiento de su labor, ha sido entendido como connatural al ejercicio del cargo y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo42.

Se observa que el no haber sido llamado a ascenso no tiene relación de causalidad con el retiro del servicio, pues la clasificación para el ascenso como el resultado derivado de la evaluación del desempeño profesional del uniformado, sirve para recomendar o no el ascenso de un oficial, que debe ser presentada a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para tales efectos 43.

Para el caso del demandante el resultado de esta fue no aconsejar su ascenso, ya que no contaba con las calidades personales y profesionales para asumir cargos de mayor responsabilidad, y se insiste, el retiro del servicio se dio porque cumplía los requisitos para ser beneficiario de la asignación de retiro. 41 Conforme se vislumbra de folios 71 a 80. 42 Al respecto, se pueden consultar las providencias Sección Segunda, Subsección A, del 19 de enero de 2017, radicado: 05001-23-31-000-1999-02281-02 (4117-2014); del 30 de septiembre de 2021, radicado: 50001-23- 33-000-2014-00093-01 (6002-2018); y del 15 de septiembre de 2022; radicado: 25000-23-42-000-2018-01099- 01 (2633-2022), entre otras. 43 Así lo dispone el literal f) del artículo 61 del Decreto 1799 de 2000. 21 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00564-01 (1244-2023) 21 Así las cosas, la Sala no encuentra probado que el retiro del servicio de Carlos Javier Carreño Patiño hubiese tenido como causa el concepto de idoneidad como lo afirma, pues la recomendación del retiro, se sustentó en que el demandante cumplía con los requisitos para acceder a la asignación de retiro y de este modo quedó plasmado en el acto administrativo de retiro.

Por lo tanto, el acta y resolución demandadas cumplen con los requisitos exigidos por la ley, en atención al análisis normativo y jurisprudencial realizado. Con fundamento en lo anterior, se revocará la sentencia de primera instancia en cuanto declaró probada la excepción de inepta demanda respecto del Acta 99049 del 2 de octubre de 2017 y en su lugar se negarán las pretensiones frente a dicho acto y se confirmará en lo demás la providencia impugnada.

De la condena en costas en segunda instancia Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,44 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y en atención a que, el Consejo de Estado, ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente. En el presente caso, de la revisión de la demanda, de la oposición a la misma, y del recurso de apelación, no se observa que sea manifiesta una carencia de 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi. 22 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00564-01 (1244-2023) 22 fundamentación legal, que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, ambas partes, en sus escritos, manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el ordinal primero de la sentencia proferida el veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en tanto declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda respecto del Acta 99049 del 2 de octubre de 2017 y en su lugar se declara NO PROBADA dicha excepción, y se niega la pretensión de nulidad de dicho acto.

Segundo. Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada. Tercero. Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el portal SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente