1 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06278-00 Demandante: Jhon Albeiro Londoño Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-06278-00 Demandante: Jhon Albeiro Londoño Restrepo Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Temas: Tutela contra providencia judicial que negó la aplicación, por favorabilidad laboral, de las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1972, respecto de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales e indemnización por el pago inoportuno de los intereses de las cesantías a docentes afiliados al Fomag.

Ausencia de los defectos desconocimiento de precedente jurisprudencial y violación directa de la Constitución. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor Jhon Albeiro Londoño Restrepo en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia. 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Jhon Albeiro Londoño Restrepo, por intermedio de apoderado, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06278-00 Demandante: Jhon Albeiro Londoño Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a la seguridad social, a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, a la seguridad social, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, al principio de la perpetuatio jurisdictionis y a la seguridad jurídica.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efectos la sentencia del 30 de agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 05001-33-33-009-2022-00181-01 y, en su lugar, que se ordene al Tribunal proferir una nueva decisión en la que se atienda la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el reconocimiento de la sanción moratoria ha edificado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado. 1.1.2.

Los hechos El apoderado del accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) El señor Jhon Albeiro Londoño Restrepo se vinculó como docente en el departamento de Antioquia después del año 1990, por lo que, atendiendo a la fecha de vinculación, tiene derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías bajo el régimen anualizado, con pago de interés cada año. ii) El 15 de febrero del año 2021, el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) no le consignó las cesantías correspondientes a los servicios prestados en el año 2020. iii) El 28 de octubre de 2021, el señor Jhon Albeiro Londoño Restrepo solicitó al Fomag el reconocimiento y pago de la sanción por mora, establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, modificado por el Decreto Nacional 1176 de 1991, al haber transcurrido varios meses sin que fuera realizada su consignación efectiva de cesantías, así como la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06278-00 Demandante: Jhon Albeiro Londoño Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) El 16 de noviembre de 2021, la entidad negó la petición, por lo que el señor Jhon Albeiro Londoño Restrepo demandó el acto administrativo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. v) El 28 de marzo de 2023, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Medellín negó las súplicas de la demanda. vi) El 30 de agosto de 2023, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, confirmó la sentencia de primera instancia. 1.1.3.

Los fundamentos jurídicos El apoderado del accionante refirió como argumentos de tutela, los siguientes: i) El problema jurídico dentro del caso es de índole constitucional, por cuanto la sanción moratoria conlleva el pago o consignación oportuna del auxilio de cesantías, que necesariamente tiene un alcance en el derecho fundamental a la seguridad social, y la única forma de garantizar el auxilio de cesantías es con su consignación efectiva. ii) De acuerdo a lo señalado por la Corte Constitucional en las Sentencias SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, en virtud del principio de igualdad e in dubio pro operario no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener también el carácter de servidores públicos son beneficiarios de la sanción moratoria. iii) En consideración con lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de varias sentencias expedidas en sus Subsecciones,1 acogió una 1 Concretamente, mencionó las sentencias de unificación del 24 de enero de 2019, expediente 76001- 23-31-000-2009-00867-01 y del 6 de agosto de 2020, expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01, y los pronunciamientos del 17 de junio de 2019, expediente 11001-03-15-000-2018-04617-01; 28 de junio de 2019, expediente 11001-03-15-000-2018-04679-01, 29 de julio de 2019, expediente 11001-03-15- 000-2018-03499-01; 2 de diciembre de 2019, expediente 08001 23 33 000 2014 00173-01; 10 de junio de 2020, expediente 08001-23-33-000-2014-00208-01; 22 de octubre de 2020, expediente 08001-23- 31-000-2014-00254-01; 12 de noviembre de 2020, expediente 08001-23-33-000-2014-00132-01; 17 de junio de 2021, expedientes 08001-23-31-000-2014-00815-01 y 08001-23-33-000-2015-00331-01; 4 de noviembre de 2021, expediente 19001-23-33-000-2015-00445-02; 11 de noviembre de 2021, expedientes 080001-23-40-000-2015-90008-01 y 080001-23-40-000-2014-90022-01; 25 de noviembre de 2021, expedientes 08001-23-33-000-2014-01127-01 y 40001-23-40-000-2017-00134-01; 20 de 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06278-00 Demandante: Jhon Albeiro Londoño Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interpretación favorable en el sentido de indicar que sí le resulta aplicable la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, por disposición expresa de las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996, y los Decretos Nacionales 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003. iv) Ahora, que la autoridad accionada manifieste que tanto la Sentencia SU-098 de 2018 como la jurisprudencia del Consejo de Estado no son aplicables al caso, por estudiar situaciones fácticas y jurídicas distintas, esto es, porque los asuntos allí analizados trataban de docentes no afiliados al Fomag, mientras que, en el sub judice, el docente sí lo estaba, no resulta adecuado, toda vez que lo que castiga la Ley 50 de 1990 es la falta de consignación de las cesantías en el fondo donde esté afiliado el trabajador, no la falta de afiliación a un fondo. v) Con todo, expresar tal situación es tanto como permitir que las entidades territoriales vincularan docentes sin autorización de la Nación-Ministerio de Educación Nacional y luego culpar a esta entidad de la no cancelación de las cesantías, cuando fue esto lo que expresamente se prohibió desde la expedición del artículo 6 de la Ley 60 de 1993.

No puede vincularse ningún docente al magisterio por fuera de las plantas de personal que fueron aprobadas desde 1993, momento en que se descentralizó la educación en el sector educativo, sin que previamente estuviera autorizado por la Nación, pues precisamente existía una vinculación automática al Fomag para que fueran trasladadas las cesantías anualizadas, decretadas por la Ley 91 de 1989, a todos los docentes, como es el caso del accionante, vinculado después del 1 de enero de 1990. vi) Cuando en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se estableció que: « los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley», la intención directa era que se tratara igual a los maestros que ya eran nacionales enero de 2022, expediente 080001-23-33-000-2017-00931- 01; 3 de marzo de 2022, expediente 080001-23-33-000-2015-00075-01; 28 de abril de 2022, expediente 76001-23-33-000-2013-00756-01; 9 de mayo de 2022, expediente 080001-23-40-000-2017-00795-01; 19 de mayo de 2022, expediente 47001-23-33-000-2019-00359-01; 1.° de julio de 2022, expediente 47-001-23-33-000-2019-00376-01; 22 de agosto de 2022, expediente 08001-23-33-000-2015-00509-01; 22 de septiembre de 2022, expediente 08001-23-33-000-2015-90124-01, 19 de enero de 2023, expediente 76001-23-31-000-2012- 00212-02, y 26 de enero de 2023, expediente 47001-23-33-000-2018-00231-01. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06278-00 Demandante: Jhon Albeiro Londoño Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, esto es, que se les consignara las cesantías y que estos recursos se separaran de los recursos de la Nación–MEN como patrono. vii) Causa extrañeza que el Tribunal profiera una decisión afectando derechos fundamentales, pues, con justificación objetiva, la Sección Segunda del Consejo de Estado en los años 2021, 2022 y 2023 ha decidido unificar en sus dos Salas de Decisión la jurisprudencia en torno a la aplicación de la Ley 50 de 1990 para los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, lo que significa que el patrono, en este caso el MEN, solo debe trasladar antes del 15 de febrero de 2021, del trabajo del docente en el año 2020, sus cesantías al Fomag. viii) Ahora bien, la obligación del traslado de los recursos a las cesantías que tenía tanto el Gobierno Nacional como las entidades territoriales, las Cajas Nacional y Departamentales y el Fondo Nacional del Ahorro a los docentes que se encontraban vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 al Fomag —ya fuesen nacionalizados, territoriales o nacionales—, no está en discusión, toda vez que esta fue la intención y la orden impartida desde la creación de la Ley 91 de 1989, esto es, el Fomag debía recibir esos recursos; sin embargo, en el caso se señaló que existe unidad de caja entre los recursos del Ministerio de Educación y el Fomag, lo que no es cierto puesto que los recursos ya fueron consignados a la entidad.

Si bien es cierto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se estableció la unidad de caja de los recursos del Fomag para el pago de las prestaciones sociales por parte del Fondo, no significa que este principio se predique de los recursos de Ministerio de Educación Nacional y el Fomag. ix) Por tanto, a los docentes le son aplicables los Decretos Nacionales 3118 de 1968, 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1042 de 1978 y 1045 de 1978, y las demás que se expidieran en el futuro —pues así lo determinó la Ley 91 de 1989—, como es el caso de las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, que son expresas en señalar la obligación del patrono con la consignación de las cesantías a los docentes oficiales en el Fomag a más tardar el 15 de febrero de cada anualidad. x) En el presente asunto se configura una violación directa de la Constitución ante la no aplicación del principio de favorabilidad, pues a los maestros se les debe tratar en igualdad de condiciones que al resto de los empleados públicos del país. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06278-00 Demandante: Jhon Albeiro Londoño Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.

Actuación procesal 1.2.1. El 12 de octubre de 2023, el consejero de Estado Jorge Iván Duque Gutiérrez manifestó encontrarse inmerso en la causal de impedimento prevista en el numeral 5 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, al sostener una relación de amistad íntima y entrañable con la magistrada Gloria María Gómez Montoya, quien suscribió la decisión objeto de cuestionamiento. 1.2.2.

El 30 de octubre de 2023, la Sala de decisión declaró fundado el impedimento manifestado por el consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez y, en consecuencia, lo separó del conocimiento del asunto. 1.2.3. El 29 de noviembre de 2023, el consejero Rafael Francisco Suárez Vargas admitió la acción de tutela y, en consecuencia, ordenó notificar del proveído a los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, en calidad de demandados, así como a la Nación-Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al municipio de Medellín, como terceros interesados en las resultas del proceso; requirió al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Medellín para que enviara copia digital del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho tramitado con el radicado 05001- 33-33-009-2022-00181-00 [01]; reconoció personería jurídica para actuar dentro del proceso al abogado Yobany Alberto López Quintero, de acuerdo con poder especial otorgado por la parte actora, según la documentación contenida en el expediente digitalizado; y ordenó remitir copia de la solicitud de tutela a los demandados y a los terceros interesados, para que dentro del término de los tres días siguientes a la notificación de la providencia, procedieran a ejercer su derecho de defensa, si a bien lo tenían, y a rendir el respectivo informe. 1.2.4.

El 5 de diciembre de 2023, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó del proveído al señor Jhon Albeiro Londoño Restrepo, al Tribunal Administrativo de Antioquia, al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, al Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y al municipio de Medellín. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06278-00 Demandante: Jhon Albeiro Londoño Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.

Contestación de la demanda 1.3.1. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión. El 5 de diciembre de 2023, el magistrado Jairo Jiménez Aristizábal, solicitó declarar improcedente la acción de tutela, dados los siguientes argumentos: i) La parte accionante está utilizando la acción de tutela como una tercera instancia, lo que refuerza la carencia de la relevancia constitucional desarrollada por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 5 de agosto de 2014, en el expediente 11001 03 15 000 2012 02201 01, en la que se indica que la tutela no puede constituir una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada. ii) Además, en la sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional indicó que la discusión sobre la aplicabilidad de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 versa sobre una cuestión meramente legal, con una connotación de contenido patrimonial que no involucra la protección de derechos fundamentales, lo que impide que el análisis del caso se realice bajo los principios de favorabilidad e igualdad, en la medida que el asunto no trasciende la esfera de lo constitucional; criterio que, además, ha sido acogido por el Consejo de Estado declarando la improcedencia de las tutelas por no superarse el requisito de relevancia constitucional. iii) Adicionalmente, en la sentencia cuestionada se destacó que, a la fecha en que fue proferida, no existía una sentencia de unificación del Consejo de Estado, por lo tanto, en aplicación de los principios de autonomía e independencia judicial, se acogió la postura según la cual los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tienen una regulación especial en la Ley 91 de 1989 para el reconocimiento, liquidación y pago de sus cesantías e intereses, por lo que no tienen derecho a la sanción por mora en la consignación de sus cesantías, en los términos de la Ley 50 de 1990; agregando que no resultaba aplicable la sentencia SU-098 de 2018, por referirse a supuestos fácticos diferentes. 1.3.2.

El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Medellín. El 6 de diciembre de 2023, el juzgado remitió el enlace para consulta del expediente requerido. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06278-00 Demandante: Jhon Albeiro Londoño Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.3.

El Ministerio de Educación Nacional. El 5 de diciembre de 2023, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Walter Epifanio Asprilla Cáceres, solicitó declarar improcedente la acción de tutela. Argumentó que lo pretendido por el accionante es revivir por la vía de la acción de tutela un debate jurídico que fue zanjado en la jurisdicción correspondiente en aras de que el juez constitucional actúe como una tercera instancia. Abrir tal posibilidad desconocería principios fundamentales del Estado social de derecho en tanto ignoraría la independencia y autonomía de la que gozan los jueces de la República. 1.3.4.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El 6 de diciembre de 2023, la Fiduprevisora S. A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó declarar improcedente la acción y desvincular a la entidad del trámite de tutela al no estar legitimados en la causa por pasiva.

Señaló, lo siguiente: i) La acción de tutela resulta improcedente toda vez que las autoridades judiciales que conocieron del proceso actuaron conforme a la normativa y jurisprudencia aplicable al caso sin que pueda aducirse que desconocieron los precedentes judiciales mencionados en la demanda. ii) Las circunstancias fácticas relacionadas con el caso que desató la Corte Constitucional en la Sentencia SU-098 de 2018 no corresponden a las que se fundan las pretensiones de la demanda que resultó desfavorable para el accionante, ya que, en su caso, no se cuestiona una afiliación inoportuna al Fomag que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías, sino en el reclamo de la consignación extemporánea de sus cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago inoportuno de los intereses, frente a lo cual es imposible que se cause una demora respecto de un hecho que la administración no puede ejecutar en el régimen especial de docentes, comoquiera que no es dable realizar una consignación ante la ausencia de cuentas individuales por cada afiliado. iii) Es de advertir que por disposición del artículo 2 del Decreto 1582 de 1998, las entidades administradoras de cesantías —creadas por la Ley 50 de 1990— podrán 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06278-00 Demandante: Jhon Albeiro Londoño Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrar, en cuentas individuales, los recursos para el pago de las cesantías, no así ocurre para el Fomag —creado mediante la Ley 91 de 1989— que se rige bajo el principio de unidad de caja, por lo que es claro que las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales.

Así, la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para cada docente afiliado al Fomag, se extiende también a la figura de la «consignación de cesantías», pues en lugar de una consignación, los docentes pueden retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos. 1.3.5. El Distrito Especial de Ciencia, Tecnología e Innovación de Medellín. El 12 de diciembre de 2013, solicitó negar el amparo solicitado y condenar en costas a la parte actora incluyendo agencias en derecho, dado lo siguiente: i) El Consejo de Estado profirió sentencia de unificación SU32 del 11 de octubre de 2023, expediente 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022), en la que concluyó que en materia de docentes afiliados al Fomag no es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por ser incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989, ni de la indemnización por intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, al no estar prevista por la Ley 91 de 1989. ii) Es justo en este tipo de acciones de tutela la condena en agencias en derecho a la parte actora, pues sin fundamento jurídico ha presentado un promedio de más de seis mil ($6.000) demandas en contra de la entidad territorial, y por lo cual se vio obligada a contratar abogados para que asuman la defensa, dada la sobrecarga laboral, y pese a la existencia de la sentencia de unificación aún no ha presentado desistimiento de sus pretensiones de la tutela. 1.4.

Otras actuaciones 1.4.1. El 18 de enero de 2024, el consejero Rafael Francisco Suárez Vargas solicitó la designación de uno de los conjueces que integra la Sección Segunda del Consejo de Estado para resolver sobre el fallo de primera instancia, al no existir para el momento quorum decisorio. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06278-00 Demandante: Jhon Albeiro Londoño Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.2.

El 23 de enero de 2024, se realizó diligencia virtual por el presidente de la Sección Segunda, junto con la secretaria general de la corporación, siendo designado por sorteo el conjuez Héctor Alfonso Carvajal Londoño. 2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 de 2021, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo 080 de 2019, según el cual «[l]as tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela. 2.2.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad para controvertir la sentencia del 30 de agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 05001-33-33- 009-2022-00181-01.

En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte actora. 2.3. Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales 11 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06278-00 Demandante: Jhon Albeiro Londoño Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,3 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2 Sentencias C-543 de 1992, T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06278-00 Demandante: Jhon Albeiro Londoño Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.

Hechos probados Del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 05001-33-33- 009-2022-00181-01, la Sala establece lo siguiente: i) El 5 de mayo de 2022, el señor Jhon Albeiro Londoño Restrepo, por intermedio de apoderado, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación-Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Distrito Especial de Ciencia, Tecnología e Innovación de Medellín, con el objeto de que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio n.° 202130508927 del 16 de noviembre de 2021.

Y, como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, que se condenara a las accionadas a reconocer, respecto de las cesantías anualizadas que se causaron para el año 2020, la sanción moratoria que establece la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2021 hasta el día en que se efectuara la consignación de la prestación, así como la indemnización que prevé la Ley 52 de 1975 por el pago extemporáneo de los intereses sobre las cesantías, equivalente al valor de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados después del 31 de enero de 2021. ii) El 28 de marzo de 2023, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Medellín negó las pretensiones de la demanda. iii) El 30 de agosto de 2023, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, confirmó la sentencia de primera instancia. 2.5.

Análisis de la Sala 2.5.1. Estudio de procedibilidad de la acción 13 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06278-00 Demandante: Jhon Albeiro Londoño Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) «Se cumple el requisito de relevancia constitucional». Es de precisar, sobre el particular, que este despacho ponente, en anteriores oportunidades,4 venía acogiendo el criterio previsto en la Sentencia SU-573 de 2019 en la que se indicó que la discusión relativa a la aplicabilidad de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 no comportaba un asunto de relevancia constitucional «i) por versar sobre un asunto meramente legal con una connotación patrimonial privada, ii) no tener una relación directa con la presunta afectación de un derecho fundamental y iii) buscar reabrir el debate concluido por el juez ordinario».

Sin embargo, a partir de la sentencia del 26 de octubre de 2023 emitida dentro del expediente de tutela 11001-03-15-000-2023-03988, este despacho ponente modificó la anterior posición y acogió el criterio mayoritario de la Sala de decisión respecto del cumplimiento del referido requisito, atendiendo a la expedición de la Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Así las cosas, la Sala considera que en el caso concurre el requisito de relevancia constitucional para analizar la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados, por presunto desconocimiento a) de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas a los docentes oficiales afiliados al Fomag, y junto con ello, b) de los principios de favorabilidad en materia laboral, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica, eventos que de hallarse acreditados conducirían a encontrar lesionados los intereses de la parte actora. ii) «Se cumple con el requisito de subsidiariedad», ya que de los hechos y argumentos narrados no se evidencia que el caso se adecúe a alguna de las causales de revisión previstas en el artículo 250 del CPACA. iii) «Se presentó con inmediatez», toda vez que la sentencia objeto de censura data del 30 de agosto de 2023, y la presente acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 11 de octubre de 2023, 4 Procesos de tutela con radicado 11001-03-15-000-2023-02216-00, 11001-03-15-000-2023-01500-01 y 11001-03-15-000-2023-04027-00, entre otros. 14 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06278-00 Demandante: Jhon Albeiro Londoño Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esto es, dentro del término de los seis meses previstos por esta corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.5 iv) «No se cuestionó una irregularidad procesal» sino el hecho de resolverse el asunto bajo una indebida aplicación jurisprudencial. v) «Se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» frente a los cuales se alegó vulneración, en tanto la parte actora narró de manera clara los hechos sujetos a examen, los derechos que estima vulnerados y de las inconformidades planteadas puede advertirse la controversia de los defectos desconocimiento de precedente jurisprudencial y violación directa de la Constitución. vi) «no se cuestionó una sentencia de tutela», sino la proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así, al encontrarse cumplidos en el caso los requisitos de procedibilidad de la acción, se impone abordar el estudio de los argumentos expuestos por el accionante, con fundamento en los cuales solicita el amparo de sus derechos fundamentales. 2.5.2. Análisis de procedencia del amparo invocado 2.5.2.1. Desarrollo jurisprudencial respecto de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 por la consignación inoportuna del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al Fomag En un primer momento, la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que los docentes no estaban amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 dispuso la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, 5 El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. 15 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06278-00 Demandante: Jhon Albeiro Londoño Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pero hizo la salvedad de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989» lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente.

Postura que también había sido desarrollada por la Corte, al estudiar la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues en Sentencia C-928 de 20066 señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al establecido en la Ley 50 de 1990.

Además, puntualizó que no se configuraba violación del derecho a la igualdad porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos7 es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna». Posteriormente, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-098 de 2018, al estudiar la procedencia de la aplicación de la sanción moratoria a un docente oficial que no fue afiliado al FOMAG por parte del ente territorial, refirió que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues esta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política»; por lo cual, en esa oportunidad consideró que «los despachos judiciales accionados desconocieron que aunque la norma que establece la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en los términos que contempla el numeral 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, y el Decreto 1252 de 2000, no esté expresamente consagrada a favor de los miembros del Magisterio, en virtud del principio de interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad en materia laboral, les correspondía aplicar la interpretación más beneficiosa para el trabajador, esto es, que los docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues esta es la interpretación que más se ajusta a la Constitución». 6 Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 7 Refiriéndose a diferentes prestaciones, entre ellas las cesantías. 16 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06278-00 Demandante: Jhon Albeiro Londoño Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con fundamento en el anterior pronunciamiento, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado acogieron el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 19908.

No obstante, por medio de la sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional declaró improcedente las acciones de tutela interpuestas contra fallos del Consejo de Estado sobre este asunto e indicó que la regla jurisprudencial fijada por medio de la sentencia SU-098 de 2018 solo constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al Fomag, de manera que en los casos que se pretende la sanción por la falta de consignación de las cesantías a los beneficiarios del señalado fondo, no existe una providencia de unificación con efectos vinculantes que pueda aplicarse a las situaciones con similitud fáctica y jurídica.

Por lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, recientemente, con el fin de unificar o sentar jurisprudencia en relación con el reconocimiento de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag, en virtud de lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, profirió la Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, expediente 66001-33-33-001-2022- 00016-01 (5746-2022), en la que expuso lo siguiente: «[…] 156.

De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.

Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 158.

En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: 8 Ver Sentencias del 12 de noviembre de 2020, expediente 08001-23-33-000-2014-00132-01 (1689- 2018); del 28 de abril de 2022, expediente 76001-23-33-000-2013-00756-01 (2224-2020), entre otras. 17 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06278-00 Demandante: Jhon Albeiro Londoño Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159. En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. 160.

Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 161.

Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida. Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías […]» En suma, se colige que la posición actual de la Sección Segunda del Consejo de Estado consiste en que los docentes estatales afiliados al Fomag no tienen derecho a la sanción moratoria dispuesta en el ordinal 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. 2.5.2.2.

Caso concreto En el sub judice, el señor Jhon Albeiro Londoño Restrepo solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social y, junto con ellos, los principios de favorabilidad en materia laboral, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica, los cuales consideró vulnerados con la sentencia del 30 de agosto de 2023, adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión. Alega que la anterior providencia desconoció i) la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en la que se determinó que a los docentes 18 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06278-00 Demandante: Jhon Albeiro Londoño Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio puede aplicárseles la Ley 50 de 1990 y, por ello, recibir la sanción moratoria definida en el artículo 99 ejusdem, derivada de la consignación tardía de las cesantías anuales; ii) así como el principio de favorabilidad laboral, al no realizarse una interpretación constitucional favorable a los derechos del trabajador.

Pues bien, en la providencia objeto de reproche, el Tribunal accionado luego de traer a colación el marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías, del pago de las cesantías anualizadas y la sanción por la mora en su consignación, y de la indemnización por no pago de los intereses a las cesantías, presentó las siguientes consideraciones: Advierte la Sala que frente al tema de la aplicación de la sanción por mora en la consignación de las cesantías de la Ley 50 de 1990 al personal docente oficial, no existe una sentencia de unificación del Consejo de Estado, por lo tanto, en aplicación de los principios de autonomía e independencia judicial, se acogerá la postura según la cual los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tienen una regulación especial en la Ley 91 de 1989 para el reconocimiento, liquidación y pago de sus cesantías e intereses, por lo que no tienen derecho a la sanción por mora en la consignación de sus cesantías, en los términos de la Ley 50 de 1990. […] Ahora bien, igualmente considera la Sala que la sentencia de la Corte Constitucional SU-098 de 2018, no es aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues si bien dicha corporación concluye que, en aplicación del principio de favorabilidad, procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG, los supuestos fácticos en dicha demanda fueron los siguientes: i) El demandante fue nombrado como docente en provisionalidad por el ente territorial el 31 de marzo de 2003 y culminó su vinculación en el año 2007, por lo que fueron liquidadas sus prestaciones sociales definitivas; ii) El docente no fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni a otro fondo por parte del ente territorial.

Posteriormente, en la sentencia de la Corte Constitucional SU-573 de 2019, se indicó que la ausencia de identidad fáctica impide aplicar el precedente plasmado en la sentencia SU-098 de 2018. La postura que asume la Sala, ha sido aceptada, vía acción de tutela, por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. […] Por lo tanto, el demandante no es beneficiario de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, pues, tal penalidad no está instituida en el régimen especial que regula el reconocimiento de las cesantías de los docentes, que no es otro que el previsto en la Ley 91 de 1989, en el cual, se administran los recursos conforme al principio de unidad de caja, además, por no existir un precedente consolidado de obligatoria aplicación en este asunto, que se itera es disímil a aquellos procesos en que la H. Corte Constitucional, el H. Consejo de Estado y este Tribunal han aplicado por favorabilidad la sanción cuyo reconocimiento persigue la parte demandante. […] 19 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06278-00 Demandante: Jhon Albeiro Londoño Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala considera, al igual que el a quo, que, de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto previamente, el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías, establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ni al reconocimiento y pago de la indemnización, por el no pago de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, por las siguientes razones: i. Los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cuentan con un régimen especial para el reconocimiento, liquidación y pago de sus cesantías e intereses a las cesantías, consagrado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo n.° 39 de 1998. ii.

En el régimen especial de la Ley 91 de 1989, no se encuentra la obligación de consignar las cesantías a más tardar el 14 de febrero de cada año, tampoco se consagra la sanción por mora en la consignación de las cesantías (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) o la indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías (artículo 1° de la Ley 52 de 1975). iii.

Los fondos privados de cesantías creados a través de la Ley 50 de 1990 y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, tienen naturaleza y finalidades distintas, pues los recursos de este último son manejados bajo el concepto de unidad de caja, sin que sea procedente consignarle a cada docente, en una cuenta individual, sus cesantías, ya que todos los recursos que ingresan al Fondo del Magisterio son destinados a cubrir las prestaciones económicas cuando estas sean exigibles. iv.

La liquidación de los intereses a las cesantías en el FOMAG se realiza sobre el acumulado total de las existentes al 31 de diciembre de cada año; mientras que, en los fondos privados, los intereses se calculan respecto a la suma causada en el año anterior o en la fracción que se liquida. v. Las conclusiones de la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional no resultan aplicables al demandante, toda vez que esta decisión analizó unos supuestos fácticos y jurídicos diferentes, se trataba de un docente nombrado en provisionalidad, a quien se le terminó su vinculación, le liquidaron sus prestaciones sociales definitivas y no estuvo afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; en este caso se trata de un docente a quien no se le ha terminado su relación laboral y que se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Siguiendo los anteriores derroteros, la Sala puede extraer que, al denegarse el reconocimiento de la sanción moratoria de qué trata la Ley 50 de 1990, e indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías prevista en la Ley 52 de 1975, el Tribunal no desconoció la jurisprudencia traída como referente, por el contrario, fue claro en señalar el por qué no era aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fomag, cumpliendo con la carga argumentativa que le corresponde.

Si bien, la parte actora considera que en el caso se desconocieron las Sentencias de Unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, lo cierto es que ninguno de estos pronunciamientos constituyen precedente judicial aplicable al caso, pues: i) en la Sentencia SU-098 de 2018, tal como lo refirió el Tribunal accionado, solo se examinó lo referente al reconocimiento de la sanción moratoria para los docentes 20 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06278-00 Demandante: Jhon Albeiro Londoño Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no afiliados al Fomag; y iii) en las Sentencias SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, se analizó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías definitivas, prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, y no así el pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990.

Asimismo, es dable apreciar que las sentencias del Consejo de Estado traídas como referente por el accionante no constituyen jurisprudencia en vigor, ya que aunque en una de ellas se acogió lo referente al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990,9 no lo es menos que en otras se analizaron las circunstancias fácticas de docentes no afiliados al Fomag,10 como lo relacionado con la liquidación de cesantías,11 y en la mayoría se trató lo relativo al término de prescripción de la sanción moratoria.12 De esta forma, puede concluirse, entonces, que para el momento en que se profirió la sentencia aquí censurada no existía criterio consolidado ni sentencia de unificación a aplicar sobre el particular y que, por tanto, la autoridad judicial accionada, en ejercicio de sus facultades de autonomía e independencia judicial, reconocidas en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, podía optar por la posición que consideraba más apropiada para resolver el asunto, tal como ocurrió, ya que luego de revisar las posiciones jurisprudenciales desarrolladas en la materia, consideró —en cumplimiento de los principios de transparencia y de razón suficiente que exigen del operador jurídico una especial carga argumentativa—,13 que en el caso no había lugar al reconocimiento y pago de la penalidad suplicada.

En igual sentido, en el caso tampoco se advierte desconocido el principio de favorabilidad laboral, toda vez que la autoridad accionada se encargó de explicar que 9 Expediente 0871-2020. 10 Expedientes 4854-2014, 2224-2020 y 4004-2021. 11 Expediente 0483-20. 12 Expediente 0833-2016, 1002-2021, 2208-2020, 2387-2020, 5154-2016, 1001-2021, 4462-2021 y 2394-2020. 13 En las Sentencias SU-027 de 2020 y T-072 de 2022 la Corte Constitucional señaló que «[e]l principio de transparencia exige que el juez haga «referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido» y el principio de razón suficiente, que «explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía». 21 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06278-00 Demandante: Jhon Albeiro Londoño Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los docentes solo cuentan con una fuente normativa que es la contenida en la Ley 91 de 1989, en la cual se establece, claramente, tanto el reconocimiento de la prestación y de sus intereses, como su forma de liquidación, y que dicha norma no admite diversas interpretaciones ni tampoco se encuentra enfrentada con otra que regule el régimen docente.

Además, que de acuerdo con la referida norma, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación a quien le corresponde manejar las prestaciones sociales de los docentes a través de una fiducia y no contempla la posibilidad de que cada afiliado tenga una cuenta individual, como ocurre en las sociedades administradoras de fondos privados de cesantías (artículo 99-6 la Ley 50 de 1990 y artículo 2 del Decreto 1582 de 1998).

Conforme a lo expuesto, la Sala encuentra que la providencia aquí discutida está debidamente motivada y justificada, y que, por tanto, no le asiste razón al accionante al afirmar que le era aplicable el régimen de la Ley 50 de 1990, relacionado con la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales dispuesta para el régimen general de los servidores públicos, pues, se itera, dentro del régimen especial de docentes —Ley 91 de 1989—, se establece una forma diferente de liquidación y pago bajo un procedimiento propio.

Además, se avizora que el criterio acogido por el Tribunal coincide con la regla jurisprudencial establecida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, en la que se indicó que los docentes estatales afiliados al Fomag no tienen derecho a la sanción moratoria dispuesta en el ordinal 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Así las cosas, se tiene que las conclusiones a las que arribó el Tribunal no comportan para esta Sala de decisión una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales de la parte actora, comoquiera que luego de analizar el desarrollo normativo dispuesto en la materia como la diferente jurisprudencia proferida en torno al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, e indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías prevista 22 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06278-00 Demandante: Jhon Albeiro Londoño Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la Ley 52 de 1975, presentó una argumentación razonable del por qué en el caso no era dable su reconocimiento a docentes oficiales afiliados al Fomag. 3.

Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala concluye que en el sub lite no se configuran los defectos desconocimiento de precedente y violación directa de la Constitución y, en tal sentido, denegará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Denegar el amparo solicitado por el señor Jhon Albeiro Londoño Restrepo, de acuerdo con lo expuesto en este proveído.

Segundo. De no ser impugnada esta sentencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado HÉCTOR ALFONSO CARVAJAL LONDOÑO Conjuez JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Con impedimento CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YASM