Radicado: 54001-23-33-000-2014-00307-02 (26524) Demandante: ALUMINIOS ONAVA S.A.S. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 54001-23-33-000-2014-00307-02 (26524) Demandante: ALUMINIOS ONAVA S.A.S. Demandado: U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES- DIAN Temas: Recurso de apelación contra auto que niega intervención de tercero AUTO- RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el señor Javier Tabares Medina contra el auto del 3 de agosto de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por el cual negó, en forma tácita, la solicitud de vinculación al proceso como tercero interesado.

ANTECEDENTES ALUMINIOS ONAVA S.A.S., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 072412013000020 de 8 de abril de 2013 y de la Resolución 900.129 de 5 de mayo de 2014, por las cuales la DIAN modificó la liquidación privada del impuesto de renta y complementarios del año gravable 2009.

Como restablecimiento del derecho, pidió declarar la firmeza de la declaración privada presentada por la demandante. El 14 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander anuló parcialmente los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho reliquidó la sanción por inexactitud en el 100% de la diferencia entre el saldo a pagar determinado oficialmente y el saldo a pagar determinado privadamente.

Lo anterior, en aplicación del principio de favorabilidad. La demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal. El señor Javier Tabares Medina, en su calidad de socio mayoritario de Aluminios Onava S.A.S., pidió su vinculación al proceso por tener interés directo en las resultas del proceso y formuló incidente de nulidad de todo lo actuado en el proceso, a partir del auto admisorio de la demanda.

Radicado: 54001-23-33-000-2014-00307-02 (26524) Demandante: ALUMINIOS ONAVA S.A.S. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Previo traslado a las partes, el Tribunal negó la solicitud de nulidad, mediante auto de 3 de agosto de 2020.

El señor Tabares Medina interpuso recurso de apelación contra el auto de 3 de agosto de 2020, al advertir que el Tribunal negó tácitamente la solicitud de vinculación al proceso como interesado, por lo que solicitó que se reconozca la condición de tercero interesado. Por auto de 20 de abril de 2021, se rechazó la apelación porque el auto que niega la solicitud de nulidad procesal no es apelable.

En esa providencia, se aclaró que la falta de integración de litisconsorcio necesario debe resolverse con la nulidad. El señor Tabares Medina interpuso recurso de reposición y en subsidio queja. El Tribunal, por auto de 28 de junio de 2021, no repuso la providencia que rechazó el recurso de apelación y concedió el recurso de queja ante el Consejo de Estado.

Mediante auto de 7 de febrero de 2022, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró mal denegado el recurso de apelación interpuesto por el señor Tabares Medina contra el auto de 3 de agosto de 2020. En su lugar, concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo. AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en el auto de 3 de agosto de 2020, negó la solicitud de nulidad del proceso formulada por el señor Javier Tabares Medina.

En esa misma providencia, negó, en forma tácita, la vinculación como interesado del señor Tabares Medina. En la providencia recurrida, se advirtió que la actuación adelantada se ajustó a los artículos 159, 160, 162 y 166 del CPACA, puesto que se admitió la demanda presentada por quien acreditó la representación legal de Aluminios Onava S.A.S., es decir, la señora Debbie Dualibe Tabares Jordán y la notificación del auto admisorio se ajustó a los mandatos legales.

Y, aunque se alegó que la escritura pública 5905 de 2007, por la cual el señor Javier Tabares Medina cedió su participación a la señora Debbie Dualibe Tabares Jordán, se anuló, lo cierto es que la cámara de comercio no ha registrado la designación como nuevo gerente del señor Tabares Medina porque está pendiente de que se resuelva un recurso de apelación. De todas formas, en caso de que se confirme la decisión de registrar el cambio de gerente, el nuevo representante legal podrá concurrir al proceso a defender los intereses de la sociedad actora ante el Consejo de Estado.

Debe entenderse que los argumentos que tuvo el Tribunal para negar la nulidad son los mismos que expuso para negar la intervención como interesado del señor Tabares Medina, dado que este sustentó en las mismas razones tanto la solicitud de nulidad como la de vinculación como tercero. Radicado: 54001-23-33-000-2014-00307-02 (26524) Demandante: ALUMINIOS ONAVA S.A.S. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador RECURSO DE APELACIÓN El señor Javier Tabares Medina insistió en que se acepte la vinculación como tercero interesado en las resultas del proceso por las siguientes razones: Conforme con los artículos 171 [3] y 224 del CPACA, en concordancia con los artículos 60 y ss del CGP, cualquier persona que tenga un interés directo podrá pedir que se le tenga como coadyuvante o impugnadora, litisconsorte o como interviniente ad excludendum.

En su caso, se acreditó que es socio mayoritario de Aluminios Onava S.A.S. y que no ha podido acceder a la información societaria, ni de los procesos administrativos y judiciales que cursan en contra de la sociedad por las maniobras fraudulentas desarrolladas por la señora Debbie Dualibe Tabares Jordán, quien al figurar como representante legal de la sociedad es la persona legitimada para actuar ante las autoridades administrativas y judiciales.

Ha adelantado una batalla judicial para recuperar su empresa, pero no ha sido posible su designación como representante legal de la sociedad ante las maniobras dilatorias emprendidas por la señora Tabares Jordán. En el presente asunto, quien será el llamado a responder frente a la sanción impuesta por la DIAN será el señor Javier Tabares Medina, en su condición de socio mayoritario de Aluminios Onava S.A.S. La decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander viola el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, puesto que no ha podido ejercer su derecho de contradicción y defensa frente a la sentencia de primera instancia al no ser parte en el proceso e impedírsele intervenir como tercero interesado.

Además de lo indicado, el señor Tabares Medina advirtió que la condena fijada por la DIAN a Aluminios Onava excede el patrimonio societario imponiendo la carga de liquidar la empresa que tardó años en consolidar y de la cual devengaba su sustento diario, lo que consecuentemente conlleva a una afectación de su mínimo vital, pues es una persona mayor, que no posee estudios y actualmente no se encuentra en condiciones de empezar nuevamente a consolidar su empresa, ni posee un perfil profesional que le permita conseguir un empleo.

En este caso, sostuvo que a pesar de ser socio mayoritario de la sociedad sancionada, no tuvo oportunidad de conocer la existencia del proceso adelantado por la DIAN, ni las diligencias judiciales que la señora Debbie Dualibe Tabares Jordán promovió contra la sanción impuesta porque aprovechándose de su calidad de gerente debidamente designada por la junta de socios para el periodo comprendido entre marzo de 2007 a marzo de 2008, mediante maniobras fraudulentas se hizo al porcentaje de participación que tenía en la sociedad y ha venido prorrogando su designación como gerente de la misma hasta la fecha, hecho que impide al señor Javier Tabares Medina tener acceso a la información financiera y contable de la sociedad, a pesar de que existe un fallo ejecutoriado a su favor que declara la nulidad Radicado: 54001-23-33-000-2014-00307-02 (26524) Demandante: ALUMINIOS ONAVA S.A.S. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador de la escritura pública N° 5905 de 3 de diciembre de 2007 de la Notaria 2° del Círculo de Cúcuta, mediante la cual había donado a la señora Debbie Dualibe Tabares Jordán, las cuotas partes que poseía en la sociedad en comentario.

Por lo anterior, el señor Javier Tabares Medina tiene interés en el resultado del proceso. El fallo afecta directamente su patrimonio y está llamado a responder por el 75% del monto de la sanción impuesta por la DIAN a Aluminios Onava S.A.S. A pesar de lo anterior, no pudo hacerse parte en las oportunidades establecidas por la ley, por lo que solicitó la vinculación al proceso.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La decisión que niega la intervención de tercero es apelable conforme con el artículo 226 del CPACA1. Como la providencia la dictó en primera instancia el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, es competente el Consejo de Estado para resolver el recurso de apelación, conforme con el artículo 150 ib.2 y la decisión corresponde al magistrado ponente, según lo dispuesto en el artículo 125 ib.3.

Las citadas normas son aplicables en este caso, en sus textos anteriores a las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 20214, en sus artículos 87, 26 y 20. Ello, en virtud de lo previsto en el inciso 4 del artículo 86 de la citada Ley 2080, sobre el régimen de vigencia y transición normativa, en el que se precisa que los recursos presentados se rigen por las leyes vigentes cuando se interpusieron5. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

“ARTÍCULO 226. El auto que acepta la solicitud de intervención en primera instancia será apelable en el efecto devolutivo y el que la niega en el suspensivo. El auto que la resuelva en única instancia será susceptible del recurso de súplica o del de reposición, según el juez sea individual o colegiado, y en los mismos efectos previstos para la apelación.” Nota: Este texto corresponde al original antes de su derogatoria por el artículo 87 de la Ley 2080 de 2021, por ser el aplicable para la fecha en la que se interpuso el recurso de apelación. 2 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

“ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]” Nota: Este texto corresponde al modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012, aplicable para la fecha en la que se interpuso el recurso de apelación. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

“ARTÍCULO 125. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. […]” Nota: Este texto corresponde al original antes de ser modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, por ser el aplicable para la fecha en la que se interpuso el recurso de apelación. 4 Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. 5 L. 2080 de 2021.

“Artículo 86. Régimen de vigencia y transición normativa. […] En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se Radicado: 54001-23-33-000-2014-00307-02 (26524) Demandante: ALUMINIOS ONAVA S.A.S. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2. Problema jurídico y solución del caso Corresponde verificar si procede la intervención del señor Javier Tabares Medina como tercero interesado en las resultas de este proceso.

La motivación para concurrir al proceso se sustenta en el hecho de que cedió a su hija Debbie Dualibe Tabares Jordán la participación que tenía como socio mayoritario de Aluminios Onava S.A.S. y que por las maniobras fraudulentas desarrolladas por ella no ha podido acceder a la información societaria, ni a los procesos administrativos y judiciales que cursan en contra de la sociedad.

El recurrente advirtió que ha adelantado varias actuaciones ante las autoridades administrativas y judiciales para recuperar su empresa, como es la anulación de la cesión de la participación de la sociedad a su hija, pero no ha sido posible su designación como representante legal de la sociedad por las acciones dilatorias realizadas por la señora Tabares Jordán. Para verificar lo anterior, de los documentos que aportó el señor Tabares Medina con la solicitud de nulidad del proceso y de vinculación como tercero interesado, pudo constatarse lo siguiente: Mediante escritura pública No. 5905 de 3 de diciembre de 2007 de la Notaría 2 del Círculo de Cúcuta, el señor Javier Tabares Medina donó la participación del 75% que tenía en la sociedad Aluminios Olava S.A.S. a su hija Debbie Dualibe Tabares Jordán, quien solo tenía el 25%, pero con la donación quedó con la participación de 100%.

Sin embargo, el señor Tabares Medina inició acciones legales para que se declare la nulidad de la referida escritura pública. En efecto, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cúcuta conoció del proceso No. 54001-31-03-001-2011-00342-00 y en sentencia de 19 de septiembre de 2017, declaró absolutamente nula la escritura pública No. 5905 de 3 de diciembre de 2007 y ordenó oficiar al Notario 2º de Cúcuta para que cancele la escritura con las anotaciones correspondientes y a la cámara de comercio para lo de su cargo.

Esa providencia fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta. Durante el tiempo comprendido entre diciembre de 2007 a mayo de 2018 al no estar registrado ante la cámara de comercio como socio, el señor Tabares Medina no tuvo la posibilidad de acceder a la información contenida en las actas de socios ni impugnar tales actas.

Tampoco tuvo acceso a la información contable y financiera de la sociedad. Al respecto, al consultar el registro mercantil de la sociedad Aluminios Onava S.A.S. en el Registro Único Empresarial y Social del Estado- RUES, en la página web www.rues.org.co, el despacho encontró que la matrícula mercantil de la citada iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” Radicado: 54001-23-33-000-2014-00307-02 (26524) Demandante: ALUMINIOS ONAVA S.A.S. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador sociedad se renovó el 29 de marzo de 2022 y que quien figura como representante legal es el señor Javier Tabares Medina. Para constatar la anterior información se tomaron las siguientes capturas de pantalla6: Así, en calidad de representante legal de la sociedad Aluminios Onava, el señor Javier Tabares Medina está legitimado para actuar en este proceso, razón suficiente para negar su intervención como tercero interesado en las resultas del proceso.

No es posible que concurra a este proceso en calidad de parte demandante, por ostentar la representación legal de la sociedad actora y al mismo tiempo en calidad de tercero interesado en las resultas del proceso. 6 El número del NIT de la sociedad demandante, informado en la demanda, coincide con el que aparece en el registro mercantil consultado.

Radicado: 54001-23-33-000-2014-00307-02 (26524) Demandante: ALUMINIOS ONAVA S.A.S. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Si bien es cierto que al momento de la demanda la señora Debbie Dualibe Tabares Jordán acreditó ser la representante legal de la sociedad y era la persona legitimada para actuar, actualmente quien tiene esa calidad es el señor Javier Tabares Medina, quien podrá actuar, en segunda instancia, ante esta Corporación, en defensa de los intereses de la sociedad que representa.

Por lo expuesto, se confirma la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sala Unitaria,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia apelada.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA