CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B" CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dos (02) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 25000-23-42-000-2021-00901-01 Nº Interno: 6042-2022 (Expediente digital) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Demandada: Eduardo Antonio Cardona Rodríguez Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Apelación auto – Suspensión provisional- Ley 2080 de 2021 Se desata el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la providencia de 3 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 22700 del 30 de septiembre de 2003, expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones, por la cual se reconoció pensión de vejez al señor Eduardo Antonio Cardona Rodríguez.

ANTECEDENTES La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el señor Eduardo Antonio Cardona Rodríguez, a fin que se declare la anulación de su Resolución 22700 del 30 de septiembre de 2003, expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones, mediante la cual, reconoció una pensión de vejez a favor del demandante en cuantía de $1.182.548.

Como restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la parte accionada a restituir a Colpensiones las sumas de dinero pagadas producto del reconocimiento pensional reconocido a su favor; además, exigió que dichos valores fueran debidamente indexados. La entidad accionante, en el escrito de demanda solicitó la suspensión provisional de la mencionada resolución, al considerar que: “(…) el demandante cumplió su estatus pensional primeramente en el tiempo estando afiliado a Cajanal – hoy Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal “UGPP” quiere decir que NO es COLPENSIONES la encargada del reconocimiento pensional para el beneficiario señor EDUARDO ANTONIO CARDONA RODRIGUEZ, teniendo en cuenta que la más favorable es la prestación que actualmente devenga en la UGPP por ser el primer status reconocido en el tiempo y tener mejor mesada pensional ya que para el 2021 ostenta una mesada aproximadamente de $4.912.000.oo.

Así las cosas, nos encontramos frente a dos pensiones de Vejez reconocidas que resultan incompatibles en virtud de lo establecido en la Ley 549 de 1999, articulo 17 (…) Se reitera que las prestaciones reconocidas son incompatibles de conformidad con la norma citada previamente, así como lo señalado en la CIRCULAR INTERNA NO. 23 DE 2017, que al respecto indica: (…) En tal orden de ideas, ante la concurrencia de varios regímenes pensionales en el caso de un mismo afiliado, habrá de aplicarse con carácter prevalente aquel que le permita adquirir el estatus pensional primero en el tiempo.

De mantenerse la concurrencia de varios regímenes, por existir varios con una misma fecha de estatus, deberá evaluarse los demás componentes del derecho pensional para establecer cuál de ellos materializa de mejor manera el principio de favorabilidad para el trabajador; una vez evaluados estos aspectos, se procederá a aplicar las reglas de competencia correspondientes.” Por lo anterior, le solicito Señor Juez decretar la medida cautelar consistente en la SUSPENSION PROVISIONAL del acto administrativo (…)”. 1.1 Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de auto de 3 de mayo de 2022, negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la resolución demandada, donde luego de abordar la compatibilidad entre una pensión por tiempos públicos y otra originada en una relación privada, consideró que: “(…) al observar los argumentos de la demanda como causal de suspensión del acto administrativo, advierte el Despacho que no se podrán controvertir en esta etapa del proceso, sino serán precisamente el objeto del debate de fondo del litigio, cuya resolución requiere de un amplio estudio normativo, jurisprudencial, hermenéutico y probatorio, que no es posible realizar en este momento, lo cual impide hacer el análisis respectivo.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el artículo 231 del C.P.A.C.A., es claro cuando exige que la ilegalidad del acto acusado aparezca palmariamente de su análisis y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o, del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. De otra parte, la esencia de la medida cautelar de suspensión de un acto administrativo, es la de evitar que los efectos de una decisión abiertamente irregular, causen un perjuicio de tal magnitud que, mientras se resuelve acerca de su legalidad, resulte menos gravosa su suspensión que su ejecución. Entonces, como en el presente caso, la suspensión del acto demandado acarrearía inmediatamente que el demandado deje de percibir una de sus dos pensiones, las cuales puede estar percibiendo legalmente, dadas las excepciones expuestas por la Ley, es del caso señalar que no sería el momento procesal para analizar el presente asunto, dada la necesidad de recaudar las suficientes pruebas para determinar si las pensiones devengadas por el demandado son incompatibles.

En conclusión, no prospera la solicitud de suspensión provisional, y sobre los vicios de nulidad en que eventualmente podría está incurso el acto administrativo demandado, se decidirá en el estudio de fondo de la respectiva controversia (…)”. 1.2 Del recurso de apelación Con escrito de 5 de mayo de 2022, el apoderado de judicial de la entidad demandante interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque la providencia de 3 de mayo del mismo año, al considerar que: “(…) existe una modificación en la manera como debe analizarse la figura de la suspensión provisional, a partir de la Ley 1437 de 2011, toda vez que ya no se requiere que la violación sea manifiesta o de bulto, sino que de la confrontación del acto cuestionado con las normas violadas en armonía con el sustrato factico se puede deducir necesidad de suspenderlo.

(…)Vale la pena puntualizar, que la resolución demandada que ordenaron la pensión al demandado, circunstancia que pone de presente la modificación de un derecho económico de carácter laboral en detrimento del patrimonio público, el cual reviste el carácter de interés general. No se comparte la tesis del Despacho, pues como su nombre lo indica y lo ha reseñado la jurisprudencia y la doctrina, lo que se busca es evitar un mal mayor, advertido en la fase previa a la solución del fondo del litigio.

En consecuencia, tomando en consideración que con la expedición de los actos administrativos impugnados se adjudica un derecho económico de carácter laboral generando una afectación significativa al patrimonio público, como interés general y por haberse encontrado una notable contrariedad entre las resoluciones demandadas y lo preceptuado en las normas superiores que se invocan como vulneradas, además se reconoció una prestación pensional por un valor superior al que legalmente le corresponde.

Debemos señalar que los actos demandados, por medio de los cuales la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, reconoce una pensión de vejez, causa un perjuicio al erario público por ser esta Administradora de naturaleza pública, atentando contra los principios, derechos y deberes de los ciudadanos. Incumpliendo de esta forma con los deberes sociales que tiene a cargo el Estado, por cuanto compromete recursos públicos con una causa ilegitima, en perjuicio de los demás asociados.

Pues en el momento en que se concede un derecho pensional en forma irregular, se están comprometiendo recursos públicos que deben ser destinados al pago de otras pensiones y se desconocen principios que rigen la actuación administrativa y judicial como la defensa del interés general, la moralidad administrativa y la igualdad. Si bien es cierto en términos del ordenamiento jurídico Colombiano, el Derecho a la Seguridad Social y los conexos al mismo, gozan de la característica principal de ser irrenunciables, es igualmente cierto que el Estado Colombiano tiene a cargo la obligación de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, por tanto la irrenunciabilidad del Derecho pensional no es óbice para que se desconozcan que se están pagando sumas de dinero por concepto pensionales que no han sido reconocido por la Constitución y la Ley.

Con el acto administrativo acusado, que va en contravía de la ley, concede un derecho pensional en condiciones por fuera de la ley y atenta de esta forma contra los principios, derechos y deberes de los ciudadanos, incumpliendo de esta forma con los deberes sociales que tiene a cargo el estado, por cuanto compromete recursos públicos con una causa ilegitima, en perjuicio de los demás asociados.

(…).” CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Conforme a lo preceptuado en el literal h) del artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021; numeral 5º del artículo 243 de la Ley 1734 de 2011, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021; numeral 3º del artículo 244 del CPACA, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021 y; el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 2.2 Problema jurídico La Sala se contraerá a determinar si, en el sub examine, la medida cautelar solicitada por la Administradora Colombiana de Pensiones cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 231 del CPACA, para acceder a la suspensión provisional de la Resolución 22700 del 30 de septiembre de 2003, expedida por el Instituto de Seguros Sociales (Hoy Colpensiones), mediante las cuales se reconoció una pensión de vejez al señor Eduardo Antonio Cardona Rodríguez.

Para ello, se harán las siguientes precisiones: (i) de la suspensión provisional; y (ii) caso concreto. De la suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El artículo 229 del CPACA, establece la procedencia de las medidas cautelares, así: “(…)

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. (…)”. El inciso 1° del artículo 231 ibídem, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez con fundamento en las pruebas allegadas puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. (ii) Caso concreto Colpensiones argumenta que el demandado cumplió su estatus pensional, primero estando afiliado en Cajanal – hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP, lo cual quiere decir que no le corresponde el reconocimiento pensional del señor Eduardo Antonio Cardona Rodríguez, teniendo en cuenta que la mesada pensional más favorable es la prestación que actualmente devenga en la UGPP por ser el primer status reconocido en el tiempo y tener mejor mesada pensional, ya que para el 2021 ostenta una mesada de $4.912.000 Para resolver, se aclara que el instituto de medidas cautelares de suspensión provisional del acto administrativo demandado, requiere de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, que pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada; dicha situación exige una confrontación entre el acto acusado y las normas aplicables a la verificación de compatibilidad o no entre las dos mesadas, el estudio exhaustivo de las pruebas documentales que acreditaban los tiempos efectivamente cotizados por el accionante y la naturaleza jurídica de las entidades a las que prestaba sus servicios (pública o privada), para determinar la naturaleza de las referidas prestaciones pensionales.

Se reitera, el decreto de una medida cautelar reclama la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud, de manera que cualquier manifestación no puede constituir, prima facie, razón suficiente para acceder a tal solicitud. Ciertamente, la Sala estima que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al negar la petición de suspensión provisional solicitada por Colpensiones, teniendo en cuenta que de un análisis del escrito cautelar allegado al expediente y del estudio de sus pruebas, no existe mérito suficiente para establecer inicialmente la probable contradicción entre el acto administrativo acusado y el ordenamiento jurídico superior, situación que deberá analizarse al resolver de fondo el asunto a través de sentencia que ponga fin al proceso; por tales razones, no se cumplen con los presupuestos normativos previstos en el artículo 231 del CPACA, para acceder a la solicitud de la medida cautelar presentada por la entidad accionante.

De la misma forma, dados los escasos elementos probatorios aportados a la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, ello conlleva inescindiblemente a anteponer los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social del señor Eduardo Antonio Cardona Rodríguez sobre el análisis objetivo de legalidad en esta etapa procesal, máxime cuando él es una persona de la tercera edad (88 años) y sus condiciones mínimas fundamentales podrían verse afectadas por una decisión cautelar de suspensión provisional.

De allí que, no es procedente acceder a la medida cautelar pretendida por Colpensiones. Por las anteriores razones, y sin que ello implique prejuzgamiento, la Sala confirmará el auto de 3 de mayo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo demandado, por tanto, será con las pruebas decretadas en el curso del proceso y en la sentencia que defina las pretensiones, donde se determinará si existe la compartibilidad pensional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto de 3 de mayo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Ausente con excusa) CARMELO PERDOMO CUÉTER WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E)