CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-03-25-000-2018-01574-00 Nº interno: 5129-2018 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP Demandado: Raúl Antonio Pérez Bonna Tema: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 22 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Meta.

Causal regulada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La Sala decide el recurso extraordinario de revisión presentado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra la sentencia del 22 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que confirmó la sentencia de 18 de mayo de 2012, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Villavicencio, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Raúl Antonio Pérez Bonna contra la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Raúl Antonio Pérez Bonna El señor Raúl Antonio Pérez Bonna presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal en Liquidación, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución PAP 09666 de 20 de agosto de 2010, mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión reconocida al interesado, en relación con la inclusión de todos los factores que constituyen salario de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que: (i) se condene a la demandada a reliquidar y pagar la pensión al actor, con todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicios, y que 2 Número interno: 2628-2013 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Cecilia Granados de Reyes Fallo la cuantía quede en $2.362.500,61 a partir del 1 de agosto de 2003;

(ii) se actualicen los valores reconocidos; (iii) se paguen las diferencias que resulten de la reliquidación; (iv) se paguen intereses moratorios. Lo anterior, bajo el argumento que laboró en el Instituto Colombiano Agropecuario y, posteriormente, en la Corporación Colombiana de Investigación Agropecuaria – Corpoica y mediante la Resolución 28940 de 8 de octubre de 2002, la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $1.579.220,54, a partir del 1 de abril de 2001, sin tener en cuenta todos los factores que constituyen salario.

Que continuó laborando después de adquirir el estatus pensional. Agregó que el 4 de diciembre de 2009 solicitó a la entidad demandada la reliquidación de la pensión, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios. Dicha petición fue resuelta de forma negativa mediante la Resolución PAP 09666 del 20 de agosto de 2010.

Como normas violadas invocó el Decreto 3135 de 1968, artículo 27; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1042 de 1978; Decreto 1045 de 1978, artículo 45; Ley 33 y 62 de 1985; Decreto 1158 de 1994; Ley 100 de 1993; Ley 71 de 1988 y Decreto 1160 de 1989. 2. La oposición a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho La Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que al actor se le debe tener en cuenta para su liquidación, lo estipulado por la Ley 100 de 1993 y los factores salariales previstos en el Decreto 1159 de 1994.

Asimismo, propuso las excepciones de: (i) inexistencia de la obligación; (ii) cobro de lo no debido; y (iii) prescripción de 3 años de los conceptos laborales no reclamados oportunamente. 3. La sentencia de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho1 1 Folios 246-251 reverso. 3 Número interno: 2628-2013 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Cecilia Granados de Reyes Fallo El Juzgado Quinto Administrativo de Villavicencio, en sentencia del 18 de mayo de 2012, decidió: (i) decretar la nulidad de la Resolución 009666 de 20 de agosto de 2010, que niega la reliquidación de la pensión del actor;

(ii) ordenar a Cajanal efectuar la reliquidación de la pensión de jubilación al demandante, en suma equivalente al 75% de lo devengado en el último año de servicio (30 de julio de 2002 a 30 de julio de 2003), incluyendo el salario básico, la prima legal y el retroactivo, para lo cual la entidad deberá efectuar los descuentos correspondientes por razón de los aportes no efectuados, debidamente indexados al valor;

(iii) ordenar a Cajanal pagar al demandante los valores que resulten de más por razón de la nueva liquidación ordenada; (iv) declarar prescritas las diferencias de reajuste causadas con anterioridad al 4 de diciembre de 2006; (v) ajustar las diferencias que resulten de la reliquidación, en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

Consideró que, en el caso del demandante se aplica lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, y que los factores salariales enlistados en la última norma no son taxativos, sino simplemente enunciativos, razón por la cual el actor tiene derecho a que se liquide su pensión de jubilación con la totalidad de los factores que percibió durante el último año de servicios y, en caso de existir factores sobre los cuales no se efectuaron los respectivos descuentos, la entidad deberá realizarlos.

Agregó que, sobre esta materia, el Consejo de Estado se pronunció en la sentencia de unificación dictada el 4 de agosto de 2010, en la cual se estudió el reconocimiento de la pensión jubilación a la luz de los principios de progresividad y de favorabilidad en materia laboral. 4. Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho La entidad demandada presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, al considerar que el acto administrativo que niega la reliquidación de la pensión se encuentra ajustado a derecho, pues la liquidación de la pensión de jubilación del actor se realizó tomando los factores taxativamente en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, el cual no incluye los ordenados por el juez de primera instancia. 4 Número interno: 2628-2013 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Cecilia Granados de Reyes Fallo 5.

Sentencia objeto de revisión2 El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia del 22 de octubre de 2013 decidió confirmar el fallo de primera instancia. Afirmó que el demandante al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994) tenía 50 años de edad y era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma norma, por lo que se le aplicaba en materia pensional lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

En cuanto a los factores a tener en cuenta, el Consejo de Estado en sentencia de unificación dictado el 4 de agosto de 2010, consideró que la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

Por lo anterior, concluyó que se debe incluir en la liquidación de la pensión de jubilación de la actora, los factores salariales denominados: sueldo, prima legal y retroactivo, según certificado expedido por el Jefe de la Unidad de Nómina de Corpoica. 6. El recurso extraordinario de revisión3 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Meta, con fundamento en la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual procede la revisión de pensiones: “b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.

Solicitó que se revoque la sentencia dictada por el juez de primera instancia y, en su lugar, ordenar que se reliquide la pensión de jubilación del señor Raúl Pérez Bonna con fundamento en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2 Folios 86-99 reverso. 3 Folios 269-278 reverso. 5 Número interno: 2628-2013 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Cecilia Granados de Reyes Fallo 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T-039 de 2018, proferidas por la Corte Constitucional, adoptando como ingreso base de liquidación, las directrices fijadas en el inciso 3 del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, así como los factores base de cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994.

Señaló que, mediante la Resolución RDO 003012 de 30 de enero de 2014 se dio cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Meta y se reliquidó la pensión al señor Raúl Antonio Pérez Bonna, elevando la cuantía a la suma de $2.364.182, efectiva a partir del 1 de agosto de 2003, con efectos fiscales a partir del 4 de diciembre de 2006, por prescripción trienal.

Consideró que, el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del señor Raúl Antonio Pérez Bonna debe calcularse con el 75% del promedio devengado en los últimos 10 años de servicio, o del tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho, incluyendo los factores del Decreto 1158 de 1994. Agregó que, el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 no conservó en su integridad las normas pensionales que regulaban la causación del derecho pensional, pues sólo conservó la edad, el tiempo de servicios o las semanas de cotización y el monto pensional, pero entendiendo este último como la tasa de reemplazo definida en el régimen anterior.

Señaló que, además del desconocimiento del precedente constitucional, se presenta una grave afectación a la sostenibilidad financiera del sistema, toda vez que contribuye a aumentar para el caso en concreto en un 33% la mesada pensional de la causante, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial para ello, pues el valor de la mesada actual está en $4.598.269,43; el valor de la mesada ajustada a la fecha sería de $3.071.539,83; la diferencia resultante de los valores anteriores es de $1.526.729,6. 7.

Trámite del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue admitido mediante auto del 1 de noviembre de 20194. Posteriormente, en providencia del 20 de mayo de 2021 se prescindió del periodo probatorio5. 4 Folios 284-285. 5 Folios 297. 6 Número interno: 2628-2013 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Cecilia Granados de Reyes Fallo 8.

Oposición al recurso extraordinario de revisión6 El señor Raúl Antonio Pérez Bonna se opuso a las pretensiones del recurso extraordinario de revisión, bajo el argumento que no es posible aplicar las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, toda vez que hacerlo violaría lo establecido en la sentencia de unificación de jurisprudencia dictada por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, la cual reitera que existe cosa juzgada respecto a los casos fallados aplicando el criterio de la sentencia expedida el 4 de agosto de 2010, por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Advirtió que no es procedente dejar sin efectos fallos con fundamento en la interpretación de normas y decisiones judiciales proferidas con posterioridad a la fecha de expedición de la providencia que se controvierte, pues ello conlleva a la violación del derecho al debido proceso. Señaló que, para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el actor ya había cumplido con los 20 años de servicio exigidos en la Ley 33 de 1985, por lo que tiene derecho a que se le aplique dicha norma en materia pensional, así como la jurisprudencia más favorable.

Agregó que no es de recibo la afirmación que con el fallo recurrido se afecte la sostenibilidad financiera, pues el fallo ordenó descontar los aportes que no habían sido pagados por el pensionado, precisamente con el fin de evitar que se afecte la sostenibilidad financiera. Propuso como excepciones de: (i) inconstitucionalidad porque viola los artículos 4, 29, 48, 53, 93 y 230 de la Constitución Política;

(ii) ilegalidad por violación del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo; (iii) inconstitucionalidad de la parte final del inciso primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; e (iv) inepta demanda. 9. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no conceptuó de fondo en el presente asunto. II. CONSIDERACIONES 6 Visible en Samai en el índice 10, al consultar el expediente de la referencia. 7 Número interno: 2628-2013 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Cecilia Granados de Reyes Fallo 1.

Competencia El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y esta Subsección es competente para conocer del recurso contra la sentencia del 22 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 249 ídem. 2.

Oportunidad y legitimación en la causa por activa en la presentación del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue interpuesto oportunamente, el 19 de octubre de 20187, pues la sentencia recurrida se dictó el 22 de octubre de 2013, y conforme con el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y la sentencia de la Corte Constitucional SU-114 de 2018, en el caso de las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o en las situaciones contrarias a la ley por fraude o abuso del derecho, la UGPP tiene legitimación para interponer este medio extraordinario en un término de 5 años.

Asimismo, la Sala advierte que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 facultó al Gobierno para que, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, soliciten ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia la revisión de aquellas providencias judiciales en las que se reconozcan prestaciones periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.

A su vez, se observa que el numeral 6 del artículo 6 del Decreto 5021 del 28 de diciembre de 2009 “Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP- y las funciones de sus dependencias”, establece como función de la UGPP “6.

Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adiciones o modifiquen”. 7 Folio 278 reverso. 8 Número interno: 2628-2013 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Cecilia Granados de Reyes Fallo En virtud de lo anterior, la Sala considera que la UGPP está legitimada en la causa por activa para interponer el recurso extraordinario de revisión previsto en la Ley 797 de 2003 y que lo hizo de manera oportuna. 3.

Problema Jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado, la Sala debe establecer si procede infirmar la sentencia del 22 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta que confirmó el fallo dictado el 18 de mayo de 2012 por el Juzgado Quinto Administrativo de Villavicencio, que accedió a las pretensiones de la demanda.

Por consiguiente, la Sala debe determinar si en la sentencia proferida el 22 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Meta, se incurrió en la causal de revisión alegada por el recurrente, esto es, si la cuantía del derecho reconocido al señor Raúl Antonio Pérez Bonna excede lo debido de acuerdo con la ley, por haberse ordenado la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Para resolver el problema jurídico, se analizará el objeto del recurso extraordinario de revisión, el alcance de la causal invocada por la entidad demandante, para, finalmente, descender al caso concreto. 3.1. Objeto y alcance del recurso extraordinario de revisión La jurisprudencia de esta Corporación, de manera pacífica, ha considerado que el propósito del recurso extraordinario de revisión es permitir que se garantice una justicia material en un caso que ya se ha decidido; un caso que si bien ha hecho tránsito a cosa juzgada y respecto del cual se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso a la protección, en algunos asuntos, de derechos fundamentales que fueron desconocidos o amenazados por el operador judicial.

Las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no 9 Número interno: 2628-2013 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Cecilia Granados de Reyes Fallo corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada.

Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios8.

Ahora bien, el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo incorporó, a las causales allí establecidas, las previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para que, por el trámite del recurso extraordinario de revisión, se resolviera esta acción especial, dentro de la cual también pueden invocarse las causales señaladas en el artículo 250 citado.

En efecto, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, establece: “ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.

La inclusión o correspondencia en cuanto al trámite o causales de estos dos mecanismos extraordinarios de revisión, no significa, como lo explicó la Sala Especial de Decisión 25, en sentencia del 4 de junio de 2019, “que la acción 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 24 de febrero de 2004, exp. 15001-03-15-000-00793-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, exp. 15001-03-15-000-01027-00. 10 Número interno: 2628-2013 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Cecilia Granados de Reyes Fallo especial contenida en esa normativa y el referido recurso sean equiparables jurídicamente, sino solo que el trámite9 y sus causales generales10 le resultan aplicables a aquella por remisión”, pues esta acción especial “tiene un carácter sui generis11, dado que, más allá de que pueda infirmar una sentencia ejecutoriada – al igual que el recurso extraordinario de revisión –, presenta unas particularidades que le otorgan una entidad propia12”, como es el análisis que sobre su configuración realiza el juez de esta acción especial, debido a las dos causales de revisión que se pueden invocar13.

Ciertamente, debido a las causales que son procedentes en este recurso extraordinario de revisión, concretamente, en cuanto a la cuantía del derecho reconocido, permite que el juez extraordinario, de alguna manera, analice aspectos de fondo, como, por ejemplo, frente a los factores que se tienen en cuenta para la cuantificación del derecho14.

Así mismo, es importante precisar que, al igual como sucede en el estudio de las causales del recurso extraordinario de revisión, los motivos para pretender la nulidad de la sentencia que ha reconocido el derecho a una prestación periódica a cargo del Tesoro Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son de análisis restringido y riguroso frente a los cargos endilgados, pues tampoco le está permitido al juzgador aproximarse a una causal que no fue 9 Esta Corporación ha indicado que con la demanda de revisión se inicia una instancia con trámite propio y diferentes etapas procesales que culminan con un fallo definitorio sobre la legalidad de la sentencia ejecutoriada, conclusión que la ha llevado a concluir que el recurso extraordinario de revisión constituye un nuevo proceso o inclusive una acción o medio de control más. Ver: Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Auto de 12 de agosto de 2014 [Rad. 11001-03-15-000- 2013-02110-00]. MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Salas Especiales de Decisión No. 22 y 25. Sentencias de 3 de marzo de2015 [Rad. 11001-03-15-000-2014-00579-00 (REV)]. MP. Alberto Yepes Barreiro [Rad. 11001-03-15-000-2012-01776- 00 (REV)]. MP. (E) Hernán Andrade Rincón. La Corte Constitucional, en el marco de la acción especial revisión, ha aceptado que esta se realiza a través de una demanda sometida a las formalidades y requisitos del recurso extraordinario de revisión. Ver: Sala Plena.

Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. 10 Sala 4ª Especial de Decisión. Sentencia de 1 de agosto de 2017 [Rad. 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV)]. MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 11 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. En esta providencia se indicó, como una novedad del artículo 20 de la Ley 797/03, que la acción especial o “sui generis” de revisión procedía no solo contra sentencias sino también contra los actos contentivos de transacciones o conciliaciones judiciales o extrajudiciales, con base en las causales generales y el trámite previsto para el recurso extraordinario de revisión en el CCA – hoy en el CPACA –.

Agregó que las dos (2) causales especiales introducidas por esa norma sólo se predicaban únicamente respecto de las sentencias. 12 Esta Corporación ha destacado que las particularidades de la acción especial de revisión le otorgan una entidad propia, reflejada principalmente en la legitimación por activa calificada y su finalidad. Ver: Sección Segunda.

Auto de 27 de marzo de 2014 [Rad. 11001-03-25-000-2012-00561-00(2129-12)]. MP. Gerardo Arenas Monsalve, y [sA] sentencia de 17 de mayo de 2018 [Rad. 11001-03-25-000-2014-00665-00(2074-14)]. MP. William Hernández Gómez. 13 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, Exp. 2014-02013-00. M.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. 14 De acuerdo con la exposición de motivos del proyecto de ley 56 de 2002, que culminó con la promulgación de la Ley 797 de 2003, la intención del legislador con la consagración de la acción especial estuvo centrada en la revisión de los montos de las pensiones reconocidas irregularmente o en contra de lo establecido por la ley, en orden a salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, así como también proteger los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del sistema de seguridad social y el principio de universalidad que lo gobierna.

Ver: Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala 4ª Especial de Decisión. Sentencia de 1 de agosto de 2017 [Rad. 11001-03- 15-000-2016-02022-00(REV)]. MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sección Segunda. Subsección A. Sentencias de 21 de junio de 2018 [Rads. 11001-03-25-000-2014-00845-00(2572-14) y 11001-03-25-000-2014-00845-00(2743-13)], 12 de julio de 2018 [Rad. 11001-03-25-000-2013-00036-00(0091-13)] y 9 de agosto de 2018 [Rad. 11001-03-25-000-2017-00216- 00(1223-17)].

MP. Rafael Francisco Suárez Vargas. 11 Número interno: 2628-2013 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Cecilia Granados de Reyes Fallo planteada en la demanda o efectuar una revisión integral del fallo, pues su naturaleza no es de ser una tercera instancia. 3.2. Alcance de la causal invocada por la entidad recurrente La causal es la prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”, es decir, cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente viable.

La Sala Especial de Decisión 4, en sentencia del 1 de agosto de 2017, efectuó las siguientes consideraciones sobre el objeto y finalidad del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, así: “[…] esta disposición tuvo respaldo en la exposición de motivos del proyecto de Ley 56 de 2002 - Senado, que indicó: “Artículos 20 y 21. Revisión y revocatoria de pensiones.

Estos artículos contemplan la posibilidad de revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley. Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas. De esta manera, se permite afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación15.” Con fundamento en esa teleología, el legislador dotó a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales, las que se insiste, se establecieron con el propósito de fortalecer el principio de moralidad de que debe estar precedida esta actividad de reconocimiento pensional y como se lee en el aparte pretranscrito de la exposición de motivos, para enfrentar y afrontar el estado del arte actual en el tema de la corrupción que tanto perjudica las finanzas públicas, en tanto, el pago de las pensiones se nutre de los recursos del erario, ya de por sí limitados, y que imponen un examen exigente y riguroso frente a los montos que se autorizan, pues un exceso en tales sumas que no correspondan con lo dispuesto legalmente, afecta la liquidez y solvencia del sistema.

Es claro que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero precisamente, este mecanismo se instituyó como una excepción que debe ceder ante un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento se hizo con violación al debido proceso o si como aquí se invoca, la cuantía reconocida excede lo ordenado por la Ley.

Y es que no tiene asidero jurídico ni social sostener una prestación periódica, cuando es evidente que no era viable su reconocimiento o cuando su monto difiere en exceso, en tanto ello atentaría contra el interés de carácter general y el principio de universalidad que gobiernan el sistema de seguridad social, bajo el amparo de dar prevalencia a un interés particular, pero que es ficticio, en cuanto a que es ilegitimo, lo que en últimas representa un detrimento de los recursos sociales. 15 Ver en http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=56&p_consec=4821 12 Número interno: 2628-2013 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Cecilia Granados de Reyes Fallo Ese equilibrio entre la prestación y la legalidad de la misma, es la que debe buscar el juez extraordinario cuando en virtud de su examen, analice si lo pedido en el recurso extraordinario de revisión recae en pensión irregularmente otorgada o en monto que no corresponde, o constituye una mera discrepancia que en última aconteció por ausencia de reclamo o defensa en las instancias ordinarias a efectos de plantear discusiones de orden interpretativo que no resulten de evidente disparidad con lo previsto u ordenado por la ley.

Todo ello hay que entenderlo dirigido al deber de moralizar la inversión pública y los dineros estatales, y que su propósito no es otro que orientar y potencializar la sostenibilidad del sistema, pues tales disposiciones buscan mantener y prolongar su viabilidad, ya que continuar solventando prestaciones que no atienden a esa legalidad, debilitan y ponen en riesgo de colapso la capacidad de abastecimiento y pago que tiene el Estado a su cargo, generando un potencial déficit por la asunción de coberturas no contempladas o que previstas, exceden el monto legal, lo que implicaría la devastación del erario.

En ese sentido, está visto que la eficiencia del sistema la representa el que sea una prioridad y un objetivo que la asignación de los recursos obedezca a una legal asignación a efectos de lograr una cobertura universal y equitativa para todos quienes tienen un derecho a pensión”16. De la lectura de la disposición que consagra esta causal de revisión, la Sala advierte que lo pretendido por el legislador, es que las entidades públicas que menciona el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 tengan la legitimación para accionar contra una sentencia judicial ya ejecutoriada y que ha hecho tránsito a cosa juzgada, para corregirla, en cuanto ha reconocido una prestación periódica cuyo monto o cuantía excede a lo legalmente previsto, buscando restablecer el propósito y la sostenibilidad del sistema pensional, bajo los principios de solidaridad y equilibrio financiero. 4.

Caso concreto La UGPP planteó como causal de revisión, la contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, bajo el argumento que la sentencia cuya revisión se pretende ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al señor Raúl Antonio Pérez Bonna, en cuantía del 75%, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, lo que a su juicio causa un detrimento al erario, pues es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que debe aplicarse el tiempo de servicio, la edad de retiro y la tasa de reemplazo prevista en las Leyes 33 y 62 de 1985, pero teniendo en cuenta el IBL y el periodo sobre el cual se 16 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 4.

Exp. 2016-02022-00 M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 13 Número interno: 2628-2013 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Cecilia Granados de Reyes Fallo debe liquidar la pensión, previsto en virtud en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994. La Sala advierte que, en el asunto de la referencia no se discute el derecho pensional reconocido por la Caja Nacional de Previsión Social a favor del señor Raúl Antonio Pérez Bonna en la Resolución 28940 de 8 de octubre de 2002, sino la decisión adoptada por el Juzgado Quinto Administrativo de Villavicencio y confirmada por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante las cuales se declaró la nulidad de la Resolución 00966 de 20 de agosto de 2010, que negó la reliquidación de la pensión de jubilación al actor; y ordenó la reliquidación de la misma con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Se observa que en la sentencia recurrida el Tribunal consideró, entre otras cosas, lo siguiente: “[…] Tenemos que, el demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1° de abril de 1994, contaba con 50 años de edad pues nació el 11 de febrero de 1943, siendo beneficiario del régimen e transición previsto en el artículo 36 de la citada norma, que le permite pensionarse con el régimen pensional anterior, es decir, la Ley 33 de 1985.

Respecto de que los factores salariales enunciados en las Leyes 33 y 62 de 1985 no son taxativos, sino meramente enunciativos el H. CONSEJO DE ESTADO se ha pronunciado en reiterada jurisprudencia diciendo: […] Corolario de lo anterior, se deben incluir en la liquidación de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN de la actora, los factores salariales denominados: SUELDO, PRIMA LEGAL Y RETROACTIVO, según certificación salarial expedida por la Jefe de la UNIDAD DE NÓMINA de CORPOICA.

(fl. 20 cuad. 1ª inst.). En cuanto a la inclusión, en la liquidación de la pensión, de aquellos factores respecto de los cuales la Entidad no realizó los descuentos para el pago de aportes, el. H. CONSEJO DE ESTADO, se pronunció en sentencia del 29 de abril de 2004, radicación No 2287-03, Consejero Ponente: NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA […]”.

Pues bien, a través de la Resolución RDP 003012 de 30 de enero de 2014, la UGPP dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, en los siguientes términos: “[…] Que de conformidad con lo ordenado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META es procedente efectuar la siguiente liquidación así: Año FACTOR VALOR VALOR IBL VALO IBL 14 Número interno: 2628-2013 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Cecilia Granados de Reyes Fallo ACUMULADO ACTUALIZADO 2002 ASIGNACIÓN BÁSICA MES 14,176,445.00 14,176,445.00 14,176,445.00 2002 PRIMA LEGAL 2,770,747.00 1,181,371.00 1,181,371.00 2003 ASIGNACIÓN BÁSICA MES 19,847,023.00 19,847,023.00 19,847,023.00 2003 RETROACTIVO 968,145.00 968,145.00 968,145.00 2003 PRIMA LEGAL 1,653,919.00 1,653,919.00 1,653,919.00 IBL: 3,152,242 X 75.00 = $2,364,182 SON: DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y DOS PESOS M/CTE”.

Se evidencia que, al efectuarse la reliquidación de la pensión de jubilación, en cumplimiento del fallo proferido en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Meta, la cuantía de la pensión quedó en $2,363,182, efectiva a partir del 1 de agosto de 2003 (teniendo en cuenta el retiro del servicio), mientras que la reconocida inicialmente por Cajanal, efectiva a partir del 1 de abril de 2001, fue en cuantía de $1,579,220.54.

Según lo indicado en el recurso extraordinario de revisión, el señor Raúl Antonio Pérez percibía por la mesada pensional reliquidada a la fecha de presentación del mismo, la suma de $4.598.269,43; y de actualizarse el valor que corresponde en derecho, reconocido inicialmente al pensionado, estaría recibiendo una mesada por valor de $3.071.539,83.

A juicio de la Sala, en la sentencia revisada se dispuso la reliquidación de la pensión de jubilación a favor del señor Raúl Pérez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, acogiendo la postura adoptada por esta Corporación para esa fecha, pero contraria a la establecida en la actualidad, lo que afecta de manera significativa la mesada pensional que en derecho corresponde, pues la diferencia que resulta entre el valor que venía recibiendo el pensionado antes de la reliquidación y la suma reconocida con posterioridad a la misma, actualizados ambos a la fecha de presentación del recurso, es de $1.526.539,83, lo que equivale a un incremento de la mesada de un 49,70%.

Al respecto, se advierte que, si bien en el recurso extraordinario de revisión la UGPP indicó que el porcentaje de incremento de la mesada pensional es de un 33%, dicho porcentaje no corresponde con los valores señalados, pues el valor reconocido inicialmente se incrementó en un 49,70%. 15 Número interno: 2628-2013 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Cecilia Granados de Reyes Fallo Sobre la procedencia del recurso extraordinario de revisión en casos como el presente, esta Subsección se ha pronunciado en otras oportunidades.

Al respecto, en sentencia del 27 de mayo de 2021, se indicó lo siguiente17: […] 34. Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar que la acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior. 35.

En ese sentido, un abuso del derecho en el sistema de seguridad social en pensiones se produce cuando en ejercicio de las garantías que aquel cobija, un individuo con una posición económica privilegiada obtiene, además de las ventajas que ostenta en la sociedad, otras adicionales que desafían los principios de la seguridad social en pensiones y resisten su orientación equitativa, tal como lo reconoció la Sentencia C-258 de 2013 al sostener que <<para que se produzca este abuso del derecho, el aumento [de la mesada pensional], se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral>>.

Subrayado nuestro. 36. Entonces, se justifica la revisión de las sentencias controvertidas por vía de las acciones extraordinaria de revisión, en aquellos casos en los cuales, al constatar que la ventaja irrazonable que generó el fallo cuestionado pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, carga que por supuesto, está a cargo de quien invoca la causal y que tiene el deber de demostrarlo. […]” Igualmente, la Sala Especial de Decisión 2 del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de septiembre de 2021, estableció lo siguiente18: “65.

Evidentemente, no puede considerarse que el presente caso se trate de una pensión obtenida con abuso del derecho o con fraude a la ley o que se trate de una pensión injustificada o excesivamente privilegiada, teniendo en cuenta que la cuantía de la pensión inicialmente determinada en $1.356.900,61 fue reliquidada por el retiro del señor García García a la suma de $1.541.1540,41 mediante Resolución 15191 del 12 de agosto de 2003 (aclarada por la Resolución 004902 del 27 de febrero de 2004) y, posteriormente, determinada en $1.932.465,13, mediante Resolución 27739 del 13 de junio de 2007, a través de la cual CAJANAL EICE dio cumplimiento al fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, según consta en el folio 106 del cuaderno de anexos del recurso extraordinario de revisión. 66.

Por otra parte, a juicio de la Sala, la pensión, en el monto así reconocido por el Consejo de Estado hace más de 15 años, no atenta contra el interés general, ni tiene una repercusión en detrimento de los recursos estatales; además, que, en tales condiciones, no pone en desequilibrio la sostenibilidad fiscal del sistema 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 27 de mayo de 2021.

Radicado: 11001-03-25-000- 2018-01538-00. M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 2. Sentencia del 24 de septiembre de 2021. Radicado: 11001-03-15-000- 2018-01426-00. Recurrente: UGPP. M.P. César Palomino Cortés. 16 Número interno: 2628-2013 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Cecilia Granados de Reyes Fallo pensional, primero porque no corresponde a una de aquellas pensiones excesivas, privilegiadas, o a uno de los beneficios desproporcionados que, entre otros aspectos, dieron origen a la necesidad de modificar el sistema pensional para ponerles término19 y, segundo, porque la sentencia recurrida en revisión, dispuso que en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja debería realizar las compensaciones correspondientes, lo cual, responde precisamente a la observancia de este criterio de sostenibilidad financiera del sistema, como reiteradamente lo consideraba el Consejo de Estado, en sus diferentes salas, al señalar, en algunos de sus pronunciamientos, que “la decisión que accedió al reconocimiento de la reliquidación pensional, no podía pasar por alto el criterio de sostenibilidad fiscal consagrado en la Carta Política (art. 48), lo que se manifiesta en la orden de descuento de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, como se acaba de indicar”20.”.

Quiere decir lo anterior, que la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, sobre la pensión de jubilación reconocida al señor Raúl Antonio Pérez Bonna, muestra un incremento excesivo, pues el mismo se hizo casi por un 50%, lo que implica un acrecimiento injustificado o grosero de la mesada pensional y una repercusión en detrimento de los recursos del Estado, que se ven reflejados en una mesada pensional que pone en desequilibrio la sostenibilidad del sistema pensional, siendo esto indispensable para acceder a la revisión de la sentencia a través de este mecanismo, razón por la cual se declarará fundado el presente recurso.

En virtud de lo anterior, la Sala concluye que se debe infirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por cuanto ordenó a Cajanal (hoy UGPP) reliquidar la pensión de jubilación reconocida al señor Raúl Pérez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, lo que dio lugar a que el ente previsional pagara una mesada pensional superior a la determinada por la ley, razón por la cual se procederá a emitir la sentencia de reemplazo, toda vez que, si bien la Ley 2080 de 2021 modificó el artículo 255 del CPACA21, dicha disposición no resulta aplicable al caso bajo estudio, pues en virtud del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las normas de orden procesal tienen efectos inmediatos, salvo para los recursos interpuestos 19 En la Sentencia de Unificación del 11 de junio de 2020, citada anteriormente, se explicó como la sostenibilidad financiera fue el fundamento del esquema pensional instituido por el Acto Legislativo 01 de 2005, así: “Como era alarmante la situación fiscal por la que venía atravesando el Estado, puesto que había comprometido seriamente sus finanzas públicas, producto del reconocimiento y pago de excesivas pensiones a su cargo, hecho sumado al retraso en la vigencia plena del nuevo sistema pensional, con ocasión de un régimen de transición que estipuló el derecho a jubilarse con el régimen anterior que fuera aplicable, se presentó la necesidad de adicionar el artículo 48 de la Constitución Política a través del Acto Legislativo 01 de 2005, en cuyo artículo 1.° se estableció que al Estado, no solo le corresponde respetar los derechos adquiridos de conformidad con la ley, sino que, además, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, al igual que asumir el pago de la deuda pensional que estuviera a su cargo (subraya fuera del texto). 20 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 19 de abril de 2018 (exp. 2017-01534-01), reiterada en sentencia del 14 de marzo de 2019, (exp. 2018-00683-01(AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 21 En dicha norma se indicó que, cuando se encuentre fundada la causal del numeral 5 del artículo 250, o la prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se declarará la nulidad de la sentencia o de la actuación afectada y se devolverá el proceso a la autoridad judicial de origen para que rehaga lo actuado o dicte la sentencia de nuevo, según corresponda. 17 Número interno: 2628-2013 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Cecilia Granados de Reyes Fallo (ordinarios o extraordinarios), la práctica de pruebas decretadas, entre otras excepciones.

Quiere decir entonces que, como el recurso extraordinario de revisión se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011, antes de la modificación surtida por la Ley 2080 de 2021, se debe aplicar la norma anterior frente a su trámite, es decir, que esta Sala es la competente para dictar la respectiva sentencia de reemplazo. Pues bien, como quiera que en esta providencia ya están expuestos los antecedentes del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala procederá a revisar el marco jurídico de la pensión de jubilación. En el caso bajo estudio, se observa que el señor Raúl Antonio Pérez es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues nació el 11 de febrero de 1943, es decir, que para el 1 de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993) tenía 51 años, superando la edad de 35 años requerida en la norma; y tenía 20 años de servicio.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece:

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley”. Ahora bien, en aplicación del criterio unificado del fallo del 28 de agosto de 201822, solo la edad, el tiempo de servicios y el monto de la mesada se rigen por las normas anteriores, sin embargo, el ingreso base de liquidación sí se regula por la Ley 100 de 1993.

En la sentencia de unificación dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, se determinó que “los factores salariales que se deben incluir 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. 18 Número interno: 2628-2013 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Cecilia Granados de Reyes Fallo en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

En armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005, en la misma decisión, la Sala Plena Contenciosa estimó que “el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.

Así mismo, se señaló que “con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”.

Bajo la misma línea del criterio de unificación, la Ley 797 de 2003 prevé que no pueden otorgarse pensiones que no correspondan a tiempos efectivamente cotizados (lit. l., art. 2). Tal como lo precisa el artículo 48 de la Constitución Política al indicar que para la liquidación de las pensiones solo tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones.

En cuanto a la obligación de realizar las cotizaciones, la Ley 797 de 2003 (art. 4, que modificó el art. 17 de la Ley 100 de 1993) prevé que durante la vigencia de la relación laboral deben efectuarse las cotizaciones obligatorias al sistema de pensiones, por parte de los afiliados y los empleadores; y a su vez, la Ley 100 de 1993 indica que el empleador es responsable del pago de los trabajadores a su servicio, precisando que para tal efecto se “descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno”.

En caso de incumplimiento, la norma claramente señala que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador” (texto resaltado por la Sala). 19 Número interno: 2628-2013 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Cecilia Granados de Reyes Fallo En este orden de ideas, lo dispuesto por el Acto legislativo 01 de 2005 (art. 58 de la Constitución Política), refleja la equivalencia que debe existir entre lo aportado durante la vida laboral y el monto de la mesada pensional.

Ahora bien, en el sub lite el accionante se retiró del servicio el 30 de julio de 2003, pero cumplió los 20 años de servicios el 16 de mayo de 1992, es decir, antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994. Lo cual nos lleva al siguiente interrogante, ¿si conforme el inciso 2 el artículo 36 ídem23 el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, no se rige por la norma anterior (Ley 33 de 1985, para el caso de la actora), sino por la Ley 100 de 1993, entonces cómo se calcula el IBL de la pensión, cuando no hay cotizaciones durante la vigencia de esta norma? En efecto, la regla general por tratarse de un sistema contributivo, es que el monto de la pensión debe ser proporcional a las cotizaciones realizadas, las cuales son obligatorias, a partir de la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Empero se puede estar ante el caso de servidores cobijados por el régimen de transición que no realizaron cotizaciones en vigencia de la Ley 100 de 1993. En estos eventos, la misma la Ley 100 de 1993 dispone para los servidores del régimen de transición que el IBL solo se puede calcular con sus normas; lo cual obliga a remitirse en materia de factores a su Decreto Reglamentario 1158 de 1994, que regula el salario base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones para los servidores públicos incorporados a éste.

Así, para los beneficiarios del régimen de transición por orden de la Ley 100 de 1993, la norma que se aplica en materia de factores es el Decreto 1158 de 1994, pese a que para cuando se dio la prestación del servicio dicho decreto no regulaba los factores sobre los cuales se realizaban los aportes para pensión. Cabe destacar así que, el Acto Legislativo 01 de 2005, cuando ordena que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los 23 La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley”. 20 Número interno: 2628-2013 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Cecilia Granados de Reyes Fallo cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, se debe leer conforme el aparte final del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir de cuya interpretación se ha entendido que el ingreso base de liquidación (que comprende los factores), se gobierna por esta ley.

Sin embargo, como la Ley 100 de 1993 no establece los factores que se incluyen en el ingreso base de liquidación, la jurisprudencia se remite a la norma que regula el ingreso base de cotización para pensiones, que para los servidores incorporados al Sistema General de Pensiones es el Decreto 1158 de 1994. Por ello, con el propósito de encontrar una interpretación que armonice la finalidad del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y la situación particular de quienes fueron incorporados al Sistema General de Pensiones, pero no realizaron cotizaciones durante la citada ley, en materia de factores se acude a la norma vigente al momento de la consolidación del estatus pensional24.

Quiere decir lo anterior, que en virtud del régimen de transición tantas veces señalado, aquellas personas que se encontraban próximas a pensionarse por la edad (35 o más años si son mujeres o 40 años si es hombre) o que llevaran cierto tiempo de servicio (15 años de cotización), tienen derecho a obtener el reconocimiento pensional de conformidad con el régimen anterior del que eran beneficiarios, en cuanto a edad, tiempo de servicio y monto.

En relación con el ingreso base de liquidación, la misma norma establece que, para quienes les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciera falta o el cotizado durante todo el tiempo si fuera superior, actualizado anualmente con base en el IPC. En los demás casos (quienes al 1 de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión) se debe aplicar la regla general prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según la cual el IBL se calcula del promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional, o en todo tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivientes. 24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve, SL 486-2013, radicación 41562: “En efecto, esta Corporación en un proceso análogo seguido contra la misma entidad demandada CAJANAL, en el que también se discutían los factores salariales para liquidar una pensión de jubilación de un empleado del INURBE, tuvo la oportunidad de estudiar el tema y definir que para determinar dichos factores integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, que no es otra que el D. 1158/1994 Art. 1°”. 21 Número interno: 2628-2013 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Cecilia Granados de Reyes Fallo Pues bien, la Sala advierte que Cajanal al reconocer la pensión de jubilación al señor Raúl Antonio Pérez Bonna, tuvo en cuenta los siguientes factores: asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad, del periodo comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de abril de 2001.

En cuanto al periodo para liquidar la pensión, se observa que, aunque el demandante solicitó que se liquidara con el último año de servicio, es procedente ordenar la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta la fecha efectiva del retiro del señor Raúl Antonio Pérez Bonna, pues según lo indicado en el párrafo anterior, Cajanal al reconocer la pensión calculó el valor de la mesada con el periodo comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de abril de 2001, y según lo evidenciado en el expediente, el pensionado laboró hasta el 30 de julio de 2003, fecha hasta la cual continuó efectuando aportes a pensiones.

Al respecto, se observa que en la sentencia tantas veces citada, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, se estableció una subregla, que se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieren el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión del señor Raúl Antonio Pérez Bonna, bajo el régimen de transición debe efectuarse con el periodo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al faltarle menos de diez años para adquirir el estatus pensional cuando entró en vigencia dicha ley; y teniendo en cuenta el promedio de los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, percibidos en dicho periodo. 22 Número interno: 2628-2013 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Cecilia Granados de Reyes Fallo En virtud de lo expuesto, como se encuentra demostrado que la liquidación efectuada por Cajanal, hoy UGPP, se efectuó con aplicación de las normas legales que regulan la materia, pero no se liquidó de acuerdo con la fecha de retiro de la entidad, debe modificarse la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Quinto Administrativo de Villavicencio que accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se ordenará la reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta la fecha en que el señor Raúl Antonio Pérez Bonna se retiró de la entidad.

Ahora bien, en cuanto al término de prescripción, se advierte que, como consideró el juez de primera instancia, es procedente ordenar la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 4 de diciembre de 2006, toda vez que la petición de reliquidación de la pensión se presentó hasta el 4 de diciembre de 2009, razón por la cual se confirmará en este punto la decisión. Igualmente, se resalta que se debe confirmar en lo demás la providencia de primera instancia, en cuanto se ordenó el pago de las diferencias que se ocasionen por la reliquidación de la pensión y el ajuste de dichas sumas.

Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, como en el trámite del presente recurso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas al recurrente.

III. DECISION Así las cosas, la Sala declarará fundado el recurso extraordinario de revisión presentado por la UGPP; modificará el numeral segundo de la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo de Villavicencio, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión con los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 y teniendo en cuenta la fecha de retiro de la entidad, en virtud del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y no condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en 23 Número interno: 2628-2013 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Cecilia Granados de Reyes Fallo nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR fundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra la sentencia del 22 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 50001-33-31- 005-2010-00436-01, por la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

SEGUNDO: En consecuencia, se INFIRMA la sentencia del 22 de octubre de 2013, proferida por Tribunal Administrativo del Meta. En su lugar, se dispone MODIFICAR el numeral segundo del fallo dictado por el Juzgado Quinto Administrativo de Villavicencio el 18 de mayo de 2012, el cual quedará así: “SEGUNDO: Como consecuencia de la decisión anterior, ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, efectuar la reliquidación de la pensión de jubilación al señor RAÚL ANTONIO PÉREZ BONNA, identificado con la C.C. No. 3.289.495 de Villavicencio, en el 75% de los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, teniendo en cuenta la fecha de retiro del servicio (30 de julio de 2003), de conformidad con lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás lo dispuesto en el fallo proferido por el Juzgado Quinto Administrativo de Villavicencio, por las razones expuestas en esta providencia.

CUARTO: No hay lugar a condena en costas, por no haberse causado. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. 24 Número interno: 2628-2013 Demandante: UGPP Demandado: Carmen Cecilia Granados de Reyes Fallo (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER