CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 25000-23-15-000-2023-00314-01 Demandante: WALTER GIL PÉREZ Y OTROS Demandado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE GIRARDOT Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – No procede estudio de fondo por incumplimiento del requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD – La parte actora debió interponer el recurso de reposición contra la providencia objeto de tutela.
La Sala decide 1 la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 31 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, por medio de la cual se «negó por improcedente» la solicitud de amparo. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1.1. Pretensiones El 16 de mayo de la presente anualidad, el señor Walter Gil Pérez y otros 2 interpusieron acción de tutela contra el Juzgado Segundo Administrativo de Girardot, por considerar vulnerados los derechos fundamentales de «los niños, a la vida e integridad física y mental en un ambiente sano», con ocasión del auto proferido el 21 de abril de 2023, que negó una medida cautelar en el proceso de protección de los derechos e intereses colectivos con radicado 25307-33-33-002- 2023-00026-00.
Formuló las siguientes pretensiones (se transcriben textualmente): 1 Se advierte que, el 23 de junio de 2023, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente. 2 Al escrito de tutela se anexó un listado de personas, sin embargo, no logra deducirse con claridad el nombre de todos los firmantes.
Radicación: 25000-23-15-000-2023-00314-01 Demandante: Walter Gil Pérez Demandado: Juzgado Segundo Administrativo de Girardot Sentencia de tutela de segunda instancia 2 PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental de los niños a la vida e integridad física y mental en un ambiente sano artículo 44 Superior y consecuencia… SEGUNDO: Ordenar al juzgado segundo administrativo de Cundinamarca, que imponga las medidas cautelares de suspensión de la actividad económica de la discoteca el e león hasta que se dicte sentencia de mérito y se solucione definitivamente el delito de tortura psicológica y contaminación ambiental… 1.2.
Hechos Del escrito de tutela y de las pruebas aportadas, la Sala extrae los siguientes hechos jurídicamente relevantes: El señor Walter Gil Pérez presentó una demanda en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos —acción popular—, a fin de que se ordenara el cierre y/o demolición de la discoteca El León, ubicada en el municipio de Viotá (Cundinamarca).
La acción popular se fundamentó en que el establecimiento comercial no se ajusta a las normas urbanísticas, y que allí se emiten ruidos que afectan el sueño y la tranquilidad de la comunidad. Dentro de dicho proceso, el demandante solicitó como medida cautelar de urgencia la suspensión inmediata del funcionamiento de la discoteca El León. En providencia del 21 de abril de 2023, el Juzgado Segundo Administrativo de Girardot negó la medida cautelar solicitada.
La decisión no fue recurrida por el demandante. 1.3. Argumentos de la tutela La parte actora sostuvo que solicitó la medida cautelar de suspensión de la actividad económica de la discoteca y, sin embargo, no fue decretada bajo el argumento de que no había pruebas. Dicha decisión, adujo, desconoce los derechos fundamentales de los niños como el de la «protección especial e inmediata».
Manifestó que también solicitó un estudio de cuántos niños hay en el sector de funcionamiento del establecimiento, pero no se dijo nada al respecto. Por tanto, consideró que se estaría ante «un tráfico de influencias» para beneficiar al propietario del lugar. Radicación: 25000-23-15-000-2023-00314-01 Demandante: Walter Gil Pérez Demandado: Juzgado Segundo Administrativo de Girardot Sentencia de tutela de segunda instancia 3 2.
Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 17 de mayo de 2023, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, admitió la demanda de tutela contra el Juzgado Segundo Administrativo de Girardot, como parte demandada, y ordenó vincular «a quienes hacen parte de la acción popular», y a la Procuraduría Judicial Delegada ante el Tribunal, como terceros con interés. 2.1 El Juzgado Segundo Administrativo de Girardot solicitó que se declarara improcedente la tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, toda vez que, pese a contar con el recurso de reposición, la parte actora no lo interpuso.
Sostuvo que, de considerarse que la tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, debía negarse, dado que la decisión judicial se acompasa a la normativa y jurisprudencia aplicables, así como a las pruebas que obran en el proceso. 2.2. El alcalde municipal de Viotá solicitó desvincular al ente territorial por falta de legitimación en la causa por pasiva 2.3.
Los demás sujetos vinculados guardaron silencio. 3. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante fallo del 31 de mayo de 2023, decidió «negar por improcedente» la solicitud de amparo. Como sustento de la decisión, sostuvo que la parte actora contaba con el recurso de reposición para controvertir la decisión que negó la medida cautelar, sin que hubiese hecho uso de dicho mecanismo.
De otra parte, adujo que el actor tampoco cumplió «con la carga argumentativa mínima que se requiere para cuestionar providencias judiciales», y ni siquiera alegó la configuración de alguno de los defectos establecidos en la jurisprudencia. Por último, señaló que todavía se podían solicitar nuevas medidas cautelares. Radicación: 25000-23-15-000-2023-00314-01 Demandante: Walter Gil Pérez Demandado: Juzgado Segundo Administrativo de Girardot Sentencia de tutela de segunda instancia 4 4.
Impugnación La parte demandante impugnó el fallo de primer grado. Como sustento, afirmó que el juzgado incurrió en los defectos procedimental absoluto y fáctico, al omitir decretar la medida cautelar con las pruebas que fueron solicitadas. Asimismo, señaló que sí radicó el recurso de reposición el pasado 3 de abril, a manera de «insistencia» en la medida cautelar.
II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo proferido el 31 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, por medio del cual se declaró improcedente la solicitud de amparo. Para ello, se examinará si la acción de tutela cumple o no el requisito de subsidiariedad.
De no cumplirse, habrá de confirmarse la sentencia impugnada; en caso contrario, esto es, de acreditarse que sí se satisfizo, al igual que los demás requisitos generales de procedibilidad exigidos por la jurisprudencia constitucional, se analizará si le asiste razón al accionante y, por ende, se debe conceder el amparo reclamado respecto del auto dictado el 21 de abril de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo de Girardot, que negó la medida cautelar solicitada en la acción popular. dictado 2.
Análisis de la Sala 2.1. De la subsidiariedad El artículo 86 de la Constitución Política establece que la pretensión de amparo constitucional procede ante la ausencia de otro mecanismo de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Esta condición se encuentra reiterada en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y en la Radicación: 25000-23-15-000-2023-00314-01 Demandante: Walter Gil Pérez Demandado: Juzgado Segundo Administrativo de Girardot Sentencia de tutela de segunda instancia 5 jurisprudencia constitucional3, los cuales, en general, insisten en la improcedencia de la tutela para propiciar debates respecto de los cuales existen otros recursos o instrumentos judiciales, salvo que se acredite la falta de eficacia de esos mecanismos, previa ponderación y análisis de las condiciones de cada caso.
En este caso, no hay duda del acierto de la decisión del juez de tutela de primer grado, que declaró improcedente la solicitud de amparo, dado que, en efecto, la providencia cuestionada por vía del mecanismo de tutela era susceptible del recurso de reposición, el cual, sin embargo, no se ejerció. La conclusión de la Sala y del a quo se fundamenta en que el artículo 36 de la Ley 472 de 1998 establece que «[c]ontra los autos dictados durante el trámite de la Acción Popular procede el recurso de reposición»; instrumento del cual, se insiste, el demandante no hizo uso, ni justificó en el escrito de tutela las razones que le impidieron su ejercicio o las circunstancias por las cuales debería ser relevado del deber de agotar los medios disponibles dentro del proceso judicial.
Para esta Subsección, no es de recibo el argumento expuesto en la impugnación de que se interpuso el recurso de reposición en escrito del 3 de abril de 2023. Dicha premisa es contraevidente con la realidad procesal, pues desconoce que la medida cautelar fue negada en auto del 21 de abril de 2023, por ende, mal podría decirse que el escrito del 3 de abril era una impugnación respecto de una decisión que para ese momento no existía. En realidad, el escrito al que alude el demandante era una reiteración o, como bien lo afirma la misma parte actora, una insistencia en que se decretara la medida cautelar solicitada.
Ahora bien, si de lo que se duele el actor popular es de que el juez omitió resolver todas las peticiones contenidas en la solicitud de medida cautelar —como las pruebas sobre el número de menores en la zona—, ocurre que para lograr ese cometido la tutela también es improcedente, en tanto que tenía la posibilidad de solicitar adición de la providencia y así no procedió. Nótese que el artículo 287 de la Ley 1564 de 2012, aplicable por vía de la remisión normativa que consagra el artículo 44 de la Ley 472 de 1998 señala:
ARTÍCULO 287. ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de 3 Al respecto, existen numerosos pronunciamientos de la Corte Constitucional, entre los que se destacan las sentencias T-222 de 2017, T-317 de 2017, T-372 de 2017, T-048 de 2018, T-464 de 2019 y T-451 de 2022.
Radicación: 25000-23-15-000-2023-00314-01 Demandante: Walter Gil Pérez Demandado: Juzgado Segundo Administrativo de Girardot Sentencia de tutela de segunda instancia 6 conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.
(…) Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. No hay duda entonces de que la solicitud de adición era una vía válida e idónea para obtener el pronunciamiento adicional que aquí se reclama. Además, la Sala no encuentra reproche en el argumento del Tribunal de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 254 de la Ley 472 de 1998, el demandante puede solicitar nuevas medidas cautelares e, incluso, reiterar la anterior ajustándose a las exigencias normativas y a las omisiones que le fueron enrostradas por el Juzgado.
Finalmente, esta Subsección considera —al igual que el fallador de primer grado— que la tutela tampoco satisface el requisito de relevancia constitucional. De un lado, porque carece de carga argumentativa tendiente a demostrar que la decisión reprochada es contraria a las garantías y fines constitucionales y, de otro, porque las pocas razones que se presentan corresponden a reparos para controvertir una mera inconformidad por haberse obtenido una decisión contraria a los intereses perseguidos, y otros dirigidos a descalificar la labor de la autoridad judicial, en lugar de ofrecer elementos que en perspectiva constitucional resten valor a la decisión judicial.
En conclusión, como (i) el demandante no acreditó la interposición del recurso de reposición ni solicitud de adición respecto de la providencia objeto de tutela, (ii) no alegó la existencia de un perjuicio irremediable o una circunstancia que imposibilitara ejercer los mecanismos ordinarios para que la Sala examinara la posibilidad de excepcionar la regla de subsidiariedad y (iii) no se encuentran elementos de convicción que permiten llegar a esa conclusión —configuración del perjuicio irremediable—, amén de que la tutela carece de carga argumentativa y, por ende, incumple el requisito de relevancia constitucional, habrá de confirmarse la providencia impugnada. 4 ARTÍCULO 25.
MEDIDAS CAUTELARES. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado (…). Radicación: 25000-23-15-000-2023-00314-01 Demandante: Walter Gil Pérez Demandado: Juzgado Segundo Administrativo de Girardot Sentencia de tutela de segunda instancia 7 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Confirmar la sentencia proferida el 31 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, que declaró improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Walter Gil Pérez y otros.
SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.