73001233300020150039301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., 1 de julio de dos mil veintidós (2022) Radicado: 73001-23-33-000-2015-00393-01, acumulado con el expediente 73001-23-33-004-2015-00428 Nº interno: 3457-2017 Demandante: Consuelo de Jesús Montoya Ospina y Luz Esperanza Pastran Sarmiento Demandado: Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Ley 1437 de 2011 Tema: Pensión de sobrevivientes La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la señora Consuelo de Jesús Montoya Ospina contra la sentencia dictada el 20 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Tolima.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Expediente 2015-00393[1] La señora Consuelo de Jesús Montoya Ospina, a través de apoderado, solicitó que: (i) se declare la nulidad del Oficio 002763 de 15 de diciembre de 2014, mediante el cual se niega la sustitución pensional solicitada; (ii) se declare la nulidad parcial del artículo 4 de la resolución 581 de 12 de marzo de 2013, a través de la cual el Fondo Territorial de Pensiones se abstiene de reconocer la sustitución pensional en el 50%;

(iii) se declare la nulidad de todos los demás actos administrativo que se registren con fecha posterior a los señalados; (iv) se declare que se debe sustituir la pensión causada por el señor Hernando Vargas Perea a la señora Consuelo de Jesús Montoya, por ser su esposa, en un 50% que se encuentra pendiente de reconocimiento en la Resolución 0581 de 12 de marzo de 2013, y en el 100% después que Giselli Vanesa Vargas Pastran cumpla los 18 años de edad o deje sus estudios;

(v) se ordene la expedición de un acto administrativo que contenga el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en un 50% a favor de la demandante, que el reconocimiento sea extensible a las primas semestrales de junio y diciembre de 2013 y de los años siguientes, que se realice el incremento de la mesada pensional como corresponda, que se restituya en 100% del valor después que Giselli Vanesa Vargas Pastran cumpla los 18 años de edad o deje sus estudios;

(vi) se ordene el pago de la indexación de los valores reconocidos; (vii) se determine el valor inicial y el valor final en el que la demandante debe continuar percibiendo la mesada pensional de sobreviviente. Como hechos de la demanda relató: (i) Que el señor Hernando Vargas Perea contrajo matrimonio con la señora Consuelo de Jesús Montoya Ospina el 7 de julio de 1968, lo cual quedó consignado en el Registro Civil de Matrimonio.

(ii) Que durante el matrimonio no se presentó una separación de hecho ni una legal, por lo que el vínculo continuó vigente hasta el fallecimiento del señor Hernando Vargas Perea. (iii) Que el señor Hernando Vargas Perea se desempeñó como docente de la Facultad de Ciencias de la Educación de la Universidad del Tolima, en el cargo de Jefe de Departamento de Psicopedagogía. En dicha entidad laboró por más de 30 años, por lo que cumplió los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez.

(iv) Que el Fondo Territorial de Pensiones del Tolima, mediante la Resolución 435 de 29 de abril de 2003, reconoció una pensión de vejez al causante. (v) Que ante el Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Tolima se presentó la señora Luz Esperanza Pastran Sarmiento, en representación de la menor Giselli Vanesa Vargas Pastran, quien solicitó el reconocimiento pensional.

(vi) Que la señora Consuelo de Jesús Montoya solicitó también el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, en su condición de cónyuge supérstite del causante. (vii) Que mediante la Resolución 0581 de 12 de marzo de 2013 el Fondo Territorial de Pensiones del Tolima ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, en un 50%, a favor de la menor Giselli Vanesa Vargas Pastran, hasta que cumpla la mayoría de edad y/o deje sus estudios profesionales.

Igualmente, en este acto no se resolvió sobre el otro 50% de la pensión de sobreviviente, el cual considera la demandante debe ser reconocido en su favor, en su condición de esposa del causante. (viii) Que la señora Consuelo Montoya solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, petición que fue negada mediante el Oficio 002763 de 15 de diciembre de 2014, por encontrarse en discusión dicho derecho.

Consideró que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente por ser la esposa permanente por más de 43 años hasta el día del fallecimiento del causante. 2. Expediente 2015-00428[2] La señora Luz Esperanza Pastran Sarmiento, a través de apoderado, solicitó que: (i) se declare nula parcialmente la Resolución 581 de 12 de marzo de 2013, expedida por el Fondo Territorial de Pensiones;

(ii) que se reconozca y pague la pensión de sobrevivientes a la señora Luz Esperanza Pastran en un 50%, y que con posterioridad, cuando la menor Giselle Vanesa cumpla 25 años y deje de tener derecho al 50% ya reconocido, se acreciente la mesada de la demandante al 100%; (iii) que se reconozca y pague el retroactivo de la pensión de sobrevivientes desde el momento en que se debió reconocer (3 de diciembre de 2012), hasta la fecha en que se pague, con exclusión de la señora Consuelo de Jesús Montoya Ospina, quien figura como cónyuge del causante, pero que no convivió con el en los últimos 5 años;

(iv) que se actualicen las sumas reconocidas y se paguen los intereses comerciales y moratorios a los que haya lugar. Como hechos de la demanda relató: (i) Que el señor Hernando Vargas Perea era pensionado por el Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones y falleció el 3 de diciembre de 2012. (ii) Que el causante convivió por más de 19 años como compañero permanente de la señora Luz Esperanza Pastran Sarmiento, sin interrupción, compartiendo techo, lecho y mesa y tuvieron una hija, Giselli Vanesa Vargas Pastran.

(iii) Que la señora Luz Esperanza Pastran Sarmiento y la menor Giselli Vanesa Vargas Pastran dependían económicamente del causante. (iv) Que mediante petición radicada el 11 de diciembre de 2012, la señora Luz Esperanza Pastran Sarmiento solicitó en nombre propio y de su hija menor, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes ante el Fondo Territorial de Pensiones del Tolima.

(v) Que el 12 de marzo de 2013, la entidad expidió la Resolución 581, mediante la cual sustituyó y reconoció la pensión de sobrevivientes que disfrutaba el señor Hernando Vargas Perea a su hija menor de edad, Giselli Vanesa Vargas Pastran, en un 50%; y se abstuvo de resolver sobre el restante 50%, porque existían dos reclamaciones sobre el derecho (Consuelo de Jesús Montoya Ospina, como cónyuge; y Luz Esperanza Pastran Sarmiento, como compañera permanente).

Señaló que los señores Hernando Vargas Perea y Luz Esperanza Pastran Sarmiento se conocieron en 1991 y que empezaron a convivir poco después, por lo que el causante la presentaba en los actos públicos y privados como la compañera permanente y tenían una relación exclusiva, siendo ella quien cuidaba al causante y lo acompañaba al médico. Indicó que la señora Consuelo Montoya, quien reclamó también el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en su calidad de cónyuge del causante, vivía en otra ciudad junto con sus hijos y pasaba largos periodos de tiempo en el exterior, lo que demuestra que no acompañaba físicamente al causante.

Afirmó que, cuando falleció el causante la señora Consuelo de Jesús Montoya asumió el control de los bienes del causante, haciéndose valer de su condición de cónyuge. 2. La contestación de la demanda 2.1. Expediente 2015-00393[3] El Departamento del Tolima se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que no le corresponde a esa entidad entrar a determinar el derecho pensional que le corresponde a cada una de las solicitantes, por lo que al haber obrado en derecho no debe ser condenada en los términos reclamados, pues le corresponde a la jurisdicción establecer quien tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Señaló que el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de las señoras Consuelo de Jesús Montoya Ospina, como cónyuge del causante, o de la señora Luz Esperanza Pastran Sarmiento, como compañera permanente del mismo, se encuentra sujeto a la actividad probatoria que acredite la condición que lo demuestre, y una vez se establezca la beneficiaria de la pensión, se procederá al reconocimiento de la prestación que se encuentra suspendida.

Propuso como excepciones: (i) buena fe; (ii) imposibilidad de realizar el pago por controversia; (iii) falta de integración del litis consorte necesario; (iv) falta de vicio en los actos administrativos que se acusan; (v) prescripción; y (vi) genérica. 2.2. Expediente 2015-00428[4] El Departamento del Tolima se opuso a las pretensiones de la demanda en los mismos términos expuestos dentro el expediente 2015-00393.

Propuso como excepciones: (i) buena fe; (ii) imposibilidad de realizar el pago por controversia; (iii) falta de vicio en los actos administrativos que se acusan; (iv) prescripción; y (v) genérica. 3. Sobre el trámite de la acumulación de procesos Mediante auto del 23 de febrero de 2016, el Despacho sustanciador, previo a decidir la acumulación de procesos solicitada por la entidad accionada, con el expediente con radicación 73001-23-33-04-2015-00428-00, ordenó oficiar por Secretaría para que remita certificación del proceso señalado, así como copia de la demanda, del auto admisorio de la misma, constancia de notificación del auto admisorio[5].

Posteriormente, a través de auto del 2 de junio de 2016, se ordenó la acumulación del proceso radicado con el número 2015-00428, promovido por la señora Luz Esperanza Pastran Sarmiento, al expediente 2015-00393, impetrado por la señora Consuelo de Jesús Montoya Ospina. Igualmente se ordenó la suspensión del proceso principal hasta que el acumulado se encuentre en el mismo estado[6]. 4.

Audiencia inicial[7] En la audiencia inicial celebrada el 15 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo del Tolima indicó que la fijación del litigio se contrae a establecer “si los actos administrativos demandados se ajustaron al ordenamiento jurídico, en cuanto negaron la sustitución de la pensión vejez (50%) del extinto Hernando Vargas Perea a favor de las demandantes, o si por el contrario, debe reconocerse el beneficio pensional a la señora Consuelo de Jesús Montoya Ospina en calidad de cónyuge sobreviviente, o ala señora Luz Esperanza Pastran Sarmiento en calidad de compañera permanente, o de manera compartida entre la cónyuge y la compañera permanente, por acreditarse la convivencia simultánea de las citadas con el extinto Hernando Vargas Perea”. 5.

La sentencia de primera instancia[8] El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 20 de junio de 2017, decidió: (i) declarar la nulidad parcial del artículo 4 de la Resolución 0581 de 12 de marzo de 2013, expedido por el Fondo Territorial de Pensiones del departamento del Tolima; (ii) ordenar al departamento del Tolima – Fondo Territorial de pensiones reconocer y pagar la sustitución de la pensión de jubilación a favor de la señora Luz Esperanza Pastran Sarmiento, en su calidad de compañera permanente del señor Hernando Vargas Perea, por el equivalente al 50% de la asignación pensional devengada por aquel y con efectividad a partir del día del fallecimiento del causante, y una vez Giselli Vanessa Vargas Pastran cumpla los 25 años de edad, el 50% de la pensión reconocida a ésta, pasará a favor de la señora Luz Esperanza Pastran Sarmiento;

(iii) negar las demás pretensiones de la demanda; y (iv) no condenar en costas al departamento del Tolima – Fondo de Territorial de Pensiones. Previo resumen de las pruebas allegadas al proceso y las practicadas dentro del mismo, señaló que, si bien la señora Consuelo de Jesús Montoya Ospina acreditó su condición de cónyuge sobreviviente, no por ello se puede inferir que cumplió los requisitos materiales que por vía jurisprudencial se han exigido para el reconocimiento de la sustitución pensional, pues el vínculo matrimonial no es el que permite determinar la titularidad o el derecho a la prestación que se discute.

Consideró que las declaraciones de los testigos denotan algunas imprecisiones, es así como en la declaración María Doris Franco, quien afirmó ser hermana de crianza del fallecido Hernando Vargas Perea, que en la declaración extrajuicio y en el mismo testimonio manifestó que la cónyuge convivió con el causante hasta el fallecimiento de este, pero posteriormente no pudo sostener dicha afirmación, pues aceptó que aquellos no convivieron todo el tiempo, siendo inaceptable tal contradicción, pues con ello se exteriorizó su propósito de favorecer los intereses de la señora Consuelo de Jesús. En relación con los testimonios rendidos por los señores Hernando y Mónica Eliza Vargas Montoya (hijos de Consuelo de Jesús y del causante), en ellos se indicó que la señora Consuelo desde el año 2002 residió en diferentes ciudades y se radicó finalmente en Yumbo – Valle del Cauca, y aunque en las declaraciones se indicó que sus progenitores se visitaban periódicamente, y que la señora Consuelo de Jesús estuvo pendiente de su esposo y que lo visitaba cuando el enfermaba, dicha narración no satisface el requisito de la certeza, pues lo lógico es que ante los padecimientos que aquejaban al causante (cáncer de próstata, problemas de riñón, diálisis) y que comenzaron a manifestarse desde el año 2010, su esposa, “como era su deber moral y dado los vínculos que en sentir de los testigos eran muy estrechos entre los consortes, debió por lo menos trasladarse de manera definitiva a la ciudad de Ibagué, en aras de brindarle apoyo físico y psicológico ante los padecimientos que sufría su esposo”, lo cual no ocurrió, pues de acuerdo a lo manifestado por varios testigos, incluidos los hijos, ella se trasladó a Ibagué 5 días antes del fallecimiento del causante, lo que implica que las declaraciones rendidas en favor de la cónyuge se encuentran sesgadas para buscar su beneficio económico.

Advirtió que en el expediente existen diferentes pruebas que permiten inferir que no se presentó una convivencia permanente e ininterrumpida entre los cónyuges, como la declaración extrajuicio presentada por el mismo causante el 25 de abril de 2011, en la que manifiesta que convivía con la señora Luz Esperanza Pastran Sarmiento por un periodo de 17 años, así como con la hija Giselli Vanessa Vargas; la declaración de la misma cónyuge en la que aceptó que se trasladó a diferentes ciudades y vivió en Yumbo con su hijo, lo que implica que residía de manera permanente en un domicilio diferente al de su esposo; formulario de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, en donde el causante afilió como beneficiarias a Luz Esperanza Pastran Sarmiento, como compañera permanente y a Giselli Vanessa Vargas Pastran, como hija; certificación de entrada y salida del país de la cónyuge, en la que se evidencian 17 movimientos migratorios, teniendo como sitio de entrada, en la mayoría, la ciudad de Cali, y en el año 2011 presentó dos salidas del país, lo que implica que le eran indiferentes las afecciones que padecía su esposo, pues para esa fecha el causante ya tenía fuertes quebrantos de salud.

El Tribunal también indicó que, si bien en el plenario se encuentran otras pruebas que apuntan a demostrar la supuesta convivencia entre los cónyuges (declaración juramentada de no convivencia con la señora Luz Esperanza Pastran desde junio de 2011, desafiliación de la compañera permanente), al analizarse en conjunto las pruebas, se puede concluir que las actuaciones desplegadas por el causante no obedecieron a la realidad, sino a una presión o manipulación familiar para obtener beneficios de índole pecuniario, pues las mismas ocurrieron en un lapso de un año, cuando ya padecía severos quebrantos de salud.

En cuanto a las pruebas allegadas tendientes a comprobar la convivencia del causante con la compañera permanente, consideró el A quo que las declaraciones de los testigos Giselli Vanessa Vargas Pastran; María Eugenia Guzmán Gutiérrez, Óscar Javier Santos Osma y Osiris Pavlova Tello, son armónicas, unísonas, pues en todas se indicó la convivencia ininterrumpida, entre ellos, los lazos de afectividad, de apoyo y solidaridad, por lo que es innegable que existió una convivencia efectiva entre los compañeros permanentes, por lo menos durante los últimos cinco años de vida del causante.

Señaló que no se acreditó en el proceso la convivencia simultánea entre el causante y la compañera permanente y la cónyuge, pues fue la señora Luz Esperanza Pastran Sarmiento quien acreditó la convivencia efectiva bajo parámetros de apoya y ayuda mutua, comprensión y vida en común al momento de su muerte, lo que conlleva a reconocer la sustitución de la pensión del causante en favor de ella, en un 50%; y una vez la hija del causante que obtuvo el reconocimiento pensional, pierda el derecho de la misma, por cumplimiento de mayoría de edad o 25 años de encontrase estudiando, deberá ordenarse que dicho porcentaje se sume al reconocido a la compañera permanente, quien será beneficiaria de la totalidad.

Finalmente, advirtió que, como la señora Luz Esperanza Pastran Sarmiento presentó la petición de sustitución pensional el 11 de diciembre de 2012, lo que interrumpió la prescripción trienal, y como la obligación se hizo exigible con el fallecimiento del señor Hernando Vargas Perea, que ocurrió el 3 de diciembre de 2012, no se configuró el fenómeno de la prescripción. 4.

Recurso de apelación[9] La señora Consuelo de Jesús Montoya Ospina, a través de apoderado, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, al considerar que en el proceso quedó demostrado que la señora Luz Esperanza Pastran no cumplió lo previsto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues no se acreditaron los 5 años de convivencia anteriores al fallecimiento del causante, ya que fue la señora Consuelo de Jesús Montoya Ospina quien convivió con el señor Hernando Vargas Perea hasta el último día de su existencia, sin que hubiera separación de hecho ni cesación de los efectos civiles del matrimonio católico.

Señaló que, no puede reprocharse ni censurarse a la señora Consuelo de Jesús Montoya Ospina porque tuvo unos condicionamientos matrimoniales impuestos por el señor Hernando Vargas Perea, para que él pudiera “pretender y cortejar” a la señora Luz Esperanza Pastran, ni tampoco es aceptable que esta situación sea aprovechada por la señora Luz Esperanza para crear confusión respecto del derecho que le asiste a la cónyuge, quien estuvo casada con el causante 44 años, concibieron dos hijos y dependía económicamente de su esposo.

Indicó que no existe prueba de la convivencia del señor Hernando Vargas Perea con la señora Luz Esperanza Pastran, quien pretendió engañar al Despacho de conocimiento, al indicar que convivió con el causante en una casa ubicada en el barrio Protecho, cuando dicha vivienda correspondía a la dirección del hogar matrimonial, en la que habitaban Hernando Vargas Perea, Consuelo de Jesús Montoya, sus dos hijos (Hernando y Mónica) y María Doris Franco, quien era como una hermana de crianza del causante.

Agregó que no se puede desconocer la declaración extrajuicio presentada por el señor Hernando Vargas Perea, en la que manifiesta que no convivía con Luz Esperanza Pastran desde junio de 2011, por lo que no se cumple el requisito previsto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. 5. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La señora Luz Esperanza Pastran Sarmiento, a través de apoderado, solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, al considerar que se logró probar que existió una relación sentimental entre ella y el señor Hernando Vargas Perea, que tuvo el carácter de permanente, perdurable, estable, bajo el mismo techo, proyectada hacia el futuro, compartiendo techo, lecho y mesa[10].

Igualmente, advirtió que se probó en el proceso que la señora Consuelo de Jesús no convivió con el causante en los 30 años anteriores al fallecimiento de aquel, pues se encontraban separados de hecho. Agregó que, en el interrogatorio de parte, y en otras pruebas se acredita que la esposa del causante no tenía ningún contacto con él, por lo que no existió ayuda, apoyo, afecto, ni interés para cuidarse mutuamente, así como que vivió los últimos 10 años en Yumbo y mucho tiempo viajó al extranjero a visitar a su hija.

Agregó que el interrogatorio de parte rendido por la apelante y las declaraciones presentadas por los testigos en su favor, fueron contradictorias, evasivas y que no demostraban la realidad de lo que sucedía; mientras que los testimonios que acreditaron la relación entre Luz Esperanza Pastran Sarmiento y Hernando Vargas Perea sí demostraron la convivencia entre estos.

La señora Consuelo de Jesús Montoya Ospina, mediante apoderado, reiteró los argumentos planteados en el recurso de apelación[11]. La entidad demandada no alegó de conclusión. El Ministerio Público no conceptuó de fondo en el presente asunto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.

Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la señora Consuelo de Jesús Montoya Ospina, la Sala establecerá si procede revocar la sentencia de primera instancia que ordenó al departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones reconocer la pensión de sobreviviente a favor de la señora Luz Esperanza Pastran Sarmiento, al considerar que es ella quien tiene derecho a la sustitución de la pensión en calidad de compañera permanente del señor Hernando Vargas Perea. 3.

Sobre la sustitución pensional Dentro de nuestro ordenamiento legal, el régimen de sustitución pensional tiene por objeto principal el proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera más cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte de un pensionado de quien dependía su sustento.

Es decir, atiende la contingencia derivada por el deceso del trabajador, con el objetivo de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona, sino el apoyo económico que le daba al grupo familiar, y con el fin de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. La Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha referido a la pensión de sobrevivientes; en las que ha destacado que su creación tiene por objeto principal proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte del pensionado, de quien dependía el sustento familiar.

Dijo la Corte, en la sentencia T-701 de 22 de agosto de 2006: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.”.

El artículo 3 de la Ley 71 de 19883 extendió las previsiones de las Leyes 33 de 3 Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones, 11 No. Interno: 1562 – 2018 Demandante: JUAN DAVID URREA IBARRA Y OTRA Demandado: CAPRECOM 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, sobre sustitución pensional en forma vitalicia al conyugue supérstite, al compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres, o a los hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado fallecido.

Por su parte, los artículos 5 y siguientes del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, estableció la procedencia de la sustitución del derecho pensional, los beneficiarios, la cuantía, el porcentaje correspondiente de acuerdo con el orden sucesoral, y la forma de probar la calidad bajo la cual se acude, en los siguientes términos: “Artículo 5º Sustitución pensional.

Hay sustitución pensional en los siguientes casos: a). Cuando fallece una persona pensionada o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez; b). Cuando fallece un trabajador particular o un empleado o trabajador del sector público después de haber completado el tiempo de servicios requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Artículo 6º Beneficiarios de la sustitución pensional.

Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional: 1o. En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente {y a falta de éste}, al compañero o a la compañera permanente del causante. {Se entiende que falta el cónyuge: a). Por muerte real o presunta; b). Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c). Por divorcio del matrimonio civil.}[12] 2o.

A los hijos menores de 18 años, inválidos o cualquier edad y estudiantes de 18 años o más de edad, que dependan económicamente del causante mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez o estudios. 3o. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, en forma vitalicia a los padres legítimos, naturales y adoptantes del causante que dependan económicamente de éste.

(…). Artículo 8º Distribución entre beneficiarios de la sustitución pensional. La sustitución pensional se distribuirá entre los beneficiarios así: 1o. El 50% para el cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente del causante y el otro 50% para los hijos de éste, distribuido por partes iguales. 2o. A falta de hijos con derecho, se sustituirá la totalidad de la pensión, al cónyuge sobreviviente o al compañero o compañera permanente del causante.

(…) Parágrafo. Cuando falte alguno de los beneficiarios del respectivo orden por extinción o pérdida del derecho, la parte de su pensión acrecerá a la de los demás, en forma proporcional.” (…) Artículo 14. Prueba del estado civil y parentesco. El estado civil y parentesco del beneficiario de la sustitución pensional, se comprobará con los respectivos registros notariales o en su defecto con las partidas eclesiásticas y demás pruebas supletorias.” Lo anterior guarda relación con lo dispuesto en el artículo 7 ibídem, que establece las causales por las que la cónyuge supérstite pierde el derecho a la sustitución pensional, a saber: i) cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos; ii) cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, lo cual se debe demostrar con prueba sumaria.

De igual forma, dispuso que en caso de que el causante tuviera hijos menores de edad, estos concurrirían en un 50% con la cónyuge o con la compañera permanente, en las proporciones consagradas en el artículo 8 ibídem. Las disposiciones anteriores establecen las reglas a través de las cuales se permite a la cónyuge supérstite reclamar la sustitución de la pensión causada por el causante, y determina con claridad que la compañera permanente tendrá derecho a la prestación cuando faltare la cónyuge, es decir, hay una exclusión entre una y otra, prefiriendo a la esposa del finado frente a la compañera.

Esta Corporación, mediante sentencia el 20 de septiembre de 2018, con ponencia de la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez[13], analizó la evolución jurisprudencial con relación al reconocimiento y protección que hizo la Constitución, la ley y la jurisprudencia, respecto a los derechos de las personas que, sin estar vinculadas por el matrimonio civil o religioso, hicieron vida marital, así: “(…) 60.

Así, antes de la expedición de la Constitución de 1991, se presentó un rasgo jurídico muy importante en el cambio de concepción del vínculo extramatrimonial y de sus efectos patrimoniales, esta es, la Ley 54 de 1990[14], que determinó en el artículo 1º, que «para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular.

Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho.» quienes podrán conformar una sociedad patrimonial en los términos del artículo 2º de la misma codificación. 61. Por otro lado, ha dicho la Corte Constitucional en la sentencia C- 081 de 1999[15], que en múltiples jurisprudencias ha considerado que la Carta Política de 1991 estableció un marco jurídico constitucional que reconoce y protege tanto a la familia matrimonial como la extramatrimonial, siempre que ésta última, esté formada por la voluntad de un hombre y una mujer de conformarla, que lo hagan de manera responsable, seria y asumiendo las obligaciones que implica constituir parte de un grupo familiar. 62.

Ahora bien, la situación reconocida por la Carta en el artículo 42 sobre la familia extramatrimonial, es a su vez, reafirmada por la legislación, por el derecho comparado y aún por la jurisprudencia colombiana, penal, civil, laboral o contencioso administrativa, en cuanto aceptan y reconocen las diferentes formas de relaciones familiares extramatrimoniales y ordenan darle un tratamiento igual al que se le otorga a la familia matrimonial.

Ese tratamiento de igualdad, previsto por la Carta, es una preceptiva de aplicación directa y no programática, por cuanto el constituyente no exige un desarrollo por parte del legislador, como sí lo obliga en otros aspectos normativos contenidos en Constitución de 1991, para dar protección y reconocimiento a las diversas estructuras familiares que asumen en el mundo contemporáneo las diversas modalidades de orden filial o sanguíneo. 63.

En este orden de ideas, sentenció la Corte, que la unión marital de hecho, esto es, la comunidad familiar constituida por un hombre y una mujer, y forma una familia que merece reconocimiento jurídico y social, siempre y cuando acredite los elementos básicos de permanencia y estabilidad por lo que es innegable, que faltando tan solo la formalización de su vínculo conyugal, deban recibir un tratamiento jurídico equiparable o semejante por muchos aspectos al que merece la unión conyugal. 64.

Luego, con la expedición de la Carta Política de 1991, se estableció en el artículo 48[16] que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, de tal manera que por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución. Por lo tanto, los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia, edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, serán los establecidos por las disposiciones normativas del Sistema General de Seguridad Social. 65.

La Sala precisa, que el sistema de sustitución pensional de que trataba la Ley 12 de 1975, artículo 1º, fue derogado de manera tácita por el de pensión de sobrevivientes contenido en los artículos 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993; por tanto, en la actualidad no se habla de la sustitución pensional, pues dentro del Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la Ley 100 de 1993 que entró a regir el 1º de abril de 1994, por mandato de su artículo 151, con el mismo propósito se consagró la pensión de sobrevivientes. 66.

En efecto, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, señaló que la pensión de sobrevivientes no solamente se obtiene en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos 26 semanas, en ése momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por 26 semanas en el año inmediatamente anterior.

Posteriormente, esta normativa fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y a partir de la misma exige una cotización de 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento. 67. Así mismo, el artículo 47 ibídem, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003[17], determinó los beneficiarios de la pensión de sobrevivencia así: «a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.[18]» (Negrillas fuera de texto) 68.

Conforme a la norma transcrita, se tiene que para acceder a la pensión de sobrevivencia, el o la cónyuge o compañera(o) permanente, deberá acreditar el cumplimiento de los siguientes presupuestos: i) Que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte; y ii) Que convivió con el fallecido, no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte. 69.

Al respecto, el Consejo de Estado mediante sentencia de 24 de febrero de 2015[19], reconoció una sustitución pensional, hoy llamada pensión de sobrevivientes, a la cónyuge supérstite, estableciendo que tal reconocimiento dependerá, en cada caso, de los hechos que acrediten los interesados para acceder al beneficio, quienes tienen el deber de ejercer una adecuada actividad probatoria para tal fin, atendiendo los derecho fundamentales consagrados en los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, todas aquellas garantías atinentes a la Seguridad Social comprenden tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente en igualdad de condiciones; en esa medida cuando se presente conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución debe valorarse i) el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte y ii) la dependencia económica de las potencialmente beneficiarias, para efectos del reconocimiento de la prestación[20]. 70.

La Sección Segunda de ésta Corporación, ratificó el anterior criterio en sentencia del 1° de diciembre de 2016[21], en la que indicó que serán determinantes para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, atendiendo la convivencia de familia, apoyo, auxilio, socorro y solidaridad. 71. Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencias C-1035 de 2008 y C-658 de 2016, estableció que el objeto de la pensión de sobrevivientes es proteger a los miembros de dicho grupo del posible desamparo al que se pueden enfrentar por razón de la muerte del causante, en tanto antes del deceso dependían económicamente de aquél[22] y por ello, «las características que definen la existencia de un vínculo que da origen a la familia están determinadas por la vocación de permanencia y fundadas en el afecto, la solidaridad y la intención de ayuda y socorro mutuo, como lo dispone el artículo 42 de la Carta.»[23] 72.

Además, frente al requerimiento estudiado, dicha Corporación ha sostenido que la finalidad de dicha figura, es beneficiar a quienes realmente compartían vida con el causante, pues como se ha mencionado, la pensión de sobrevivientes busca proteger a quien ha convivido permanente, responsable y efectivamente con el pensionado, de manera que se ampara la comunidad de vida estable y permanente, por oposición a una relación fugaz y pasajera[24]. 73.

Asimismo, es necesario tener en cuenta que la aplicación e interpretación la normatividad anteriormente citada, debe hacerse atendiendo lo previsto en la Constitución Política de 1991, a partir de la cual tomó especial importancia, bajo un marco de igualdad jurídica y social, la familia constituida por vínculos naturales, de manera que para efectos de logar su protección resulta irrelevante que su origen o fuente de conformación sea el matrimonio o unión de hecho, conforme lo ha sostenido la Corte Constitucional[25].

(…) 77. Conforme a lo expuesto, se tiene que valorar el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte, que son los factores que legitiman el derecho reclamado, así como la dependencia económica de las personas potencialmente beneficiarias, por lo que resultaría inapropiado, que hoy en día, las altas cortes y en fin, la rama judicial, tome decisiones retrógradas por llamarlas de alguna manera, y negar un derecho prestacional a una persona de la tercera edad, con fundamento en la aplicación de disposiciones positivas que han sido interpretadas ante los cambios sociales y familiares del mundo contemporáneo de una manera más garantista, pues se debe recordar, que la pensión de sobrevivientes se enmarca dentro del derecho a la seguridad social y tiene como finalidad primordial, la de satisfacer la necesidad de subsistencia económica que persiste para quien sustituye a la persona que disfrutaba de una pensión o tenía derecho a su reconocimiento una vez producido el fallecimiento de ésta, en razón a la desprotección que se genera por ésa misma causa. 78.

Los hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: - Resolución 435 de 29 de abril de 2003, expedida por el Secretario Administrativo del departamento del Tolima, mediante la cual se reconoció una pensión de vejez al señor Hernando Vargas Perea[27]. - Registro civil de defunción del señor Hernando Vargas Perea – 3 de diciembre de 2012[28]. - Resolución 0581 de 12 de marzo de 2013, expedida por la Secretaria Administrativa y la Directora del Fondo Territorial de Pensiones del departamento del Tolima, mediante la cual se reconoció la pensión de sobreviviente en favor de la menor Giselle Vanessa Vargas Pastran, en un 50%, hasta que cumpla 18 años o 25 años si se encuentra estudiando; y se abstuvo de resolver el 50% de la solicitud de la pensión causada por el señor Hernando Vargas Perea, por existir discusión sobre el derecho entre las señoras Consuelo de Jesús Montoya Ospina y Luz Esperanza Pastran Sarmiento[29]. • Pruebas relacionadas con la señora Consuelo de Jesús Montoya Ospina - Copia de la partida de matrimonio celebrado entre Hernando Vargas Perea y Consuelo de Jesús Montoya Ospina el 7 de julio de 1968[30]. - Petición de reconocimiento de la sustitución pensional presentado por la señora Consuelo de Jesús Montoya Ospina[31]. - Oficio 002763 de 15 de diciembre de 2014, expedido por la Dirección Fondo Territorial de Pensiones, en el que se reitera lo indicado en la Resolución 0581 de 12 de marzo de 2013[32]. - Declaración extraproceso presentada por la señora María Doris Franco Cardona[33]. - Fotos con las que se pretende demostrar la convivencia entre los señores Hernando Vargas Perea y Consuelo de Jesús Montoya[34]. - Declaración extraproceso número 424 del 14 de febrero de 2012, presentada por el señor Hernando Vargas Perea, en la que declaró que “desde junio de 2011 no convivo en unión libre ni bajo el mismo techo, ni comparto lecho ni mesa con la señora LUZ ESPERANZA PASTRAN SARMIENTO”[35]. - Certificado de afiliación EPS Sanitas, en el que consta que la señora Consuelo de Jesús Montoya Ospina se encuentra afiliada desde el 1 de noviembre de 2012, en calidad de amparada, aunque no se indica de quien[36]. - Solicitud presentada por el señor Hernando Vargas Perea ante la EPS Sanitas el 1 de febrero de 2012, en el que pide que se retire a la señora Luz Esperanza Pastran porque no convive con ella desde hace 2 años[37]. - Escrito de ofrecimiento voluntario de alimentos de Hernando Vargas Perea a favor de Luz Esperanza Pastran, en su calidad de madre de la menor Giselli Vanessa Vargas Pastran[38]. - Acuerdo 778 de 3 de diciembre de 2012, expedido por la Universidad del Tolima, mediante el cual se rinde un homenaje póstumo a la memoria del licenciado Hernando Vargas Perea, acto en el cual se enuncia a su esposa e hijos[39]. - Certificado de movimientos migratorios, en el cual constan las salidas e ingresos al país registradas en el Ministerio de Relaciones Exteriores, entre las que se encuentran en los últimos cinco años, las siguientes: |Egres|Fecha |Tiempo de viaje |Destino o |Puesto de control | |o/ | | |procedencia |migratorio | |Ingre| | | | | |so | | | | | |Egres|03/07/2|2 meses y 24 |Miami |Aeropuerto Alfonso | |o |007 |días | |Bonilla Aragón de Cali| |Ingre|27/09/2| |Miami |Aeropuerto Alfonso | |so |007 | | |Bonilla Aragón de Cali| |Egres|21/04/2|3 meses y 15 |Miami |Aeropuerto Alfonso | |o |008 |días | |Bonilla Aragón de Cali| |Ingre|08/08/2| |Miami |Aeropuerto Alfonso | |so |008 | | |Bonilla Aragón de Cali| |Egres|02/10/2|3 meses y 19 |Lima |Aeropuerto El Dorado | |o |008 |días | | | |Ingre|21/01/2| |Lima |Aeropuerto El Dorado | |so |009 | | | | |Egres|07/07/2|2 meses 26 días |Washington |Aeropuerto El Dorado | |o |011 | | | | |Ingre|03/10/2| |New York |Aeropuerto El Dorado | |so |011 | | | | • Pruebas relacionadas con la señora Luz Esperanza Pastran Sarmiento - Declaración extraproceso número 1430 del 25 de abril de 2011, presentada por el señor Hernando Vargas Perea, en la que declaró que “desde hace 17 años convivo en unión libre y bajo el mismo techo, compartiendo lecho y mesa, con la señora LUZ ESPERANZA PASTRAN SARMIENTO […].

Manifiesto que de esta unió se ha(n) procreado 1 hija de nombre GISELLI VANESSA VARGAS PASTRAN de 16 años de edad”. Igualmente, en dicha declaración indicó que “mi compañera permanente y mi hija dependen económicamente y en todo sentido de mí; ya que la señora se dedica a las labores del hogar y no recibe ningún tipo de ingreso por concepto de salario, pensión o renta”[40]. - Declaración extraproceso presentada por: Luz Esperanza Pastran Sarmiento[41], María Eugenia Guzmán Gutiérrez[42], Clara Lucía Pradilla Torres[43] Alirio Marín Pérez[44], Luz Dary Feged Silva[45]. - Registro civil de nacimiento de Giselli Vanessa Vargas Pastran[46]. - Petición presentada por la señora Luz Esperanza Pastran Sarmiento ante la Dirección Fondo Territorial de Pensiones, de reconocimiento de la pensión de sobreviviente, en calidad de compañera permanente del señor Hernando Vargas Perea[47]. - Copia de formulario de afiliación a EPS Sanitas, suscrito por Hernando Vargas Perea el 4 de marzo de 2009, en el que incluye a la señora Luz Esperanza Pastran Sarmiento (compañera permanente) y a Giselli Vanessa Vargas Pastran (hija), como beneficiarias[48]. - Fotos con las cuales se pretende demostrar la relación de pareja entre los señores Hernando Vargas Perea y Luz Esperanza Pastran Sarmiento[49]. • Testimonios - Luz Esperanza Pastran Sarmiento (interrogatorio de parte).

“PREGUNTADO: […] Hernando Vargas Perea siempre vivió en su residencia ubicada en […]. CONTESTADO: Sí, vivimos allá en la casa Protecho – Topacio, pero nosotros llegamos a un acuerdo por seguridad de la niña buscamos más cerca del colegio, […] nosotros vivíamos casi en dos casas, […] era una casa dividida, íbamos y veníamos, pero lo hacía más que todo por seguridad porque según Hernando, en ese tiempo nos llegó un panfleto algo así como de amenaza que porque era profesor de la universidad, que nos iban a sacar plata, y dijo que ante todo la seguridad de la niña. PREGUNTADO: […] conocía si Hernando tenía otra residencia u otro domicilio distinto al que habitaba con usted. CONTESTADO: el siempre estuvo con nosotras, […] siempre estuvimos los tres.

PREGUNTADO: diga como es cierto si o no […] usted fue retirada del sistema de salud. CONTESTADO: sí señor, explico por qué, en este momento me salí de salud porque no podíamos pagar la cuota de copago y entonces decidimos que mi hija la que trabaja en la Fiscalía en Bogotá que ella me metiera al grupo de ella, entonces como yo tengo una enfermedad no me podía dar espera, entonces lo que hice fue ir al Sisben y a mí me recibieron y me aceptaron […].

PREGUNTADO: diga como es cierto si o no o explíquele al despacho quién estuvo durante la convalecencia de Hernando Vargas Perea en la clínica y quien lo acompaño en las noches. CONTESTADO: Yo lo acompañé en las noches, yo estuve en la clínica y lo acompañé […] nosotros estuvimos en urgencias, […] la que me acompañaba de vez en cuando era Doris, que fue la persona que convivió con nosotros, durante primero convivió 2 años, después convivió como 6 o 7 años, ella nos colaboraba, pero yo era la que estaba ahí siempre, la diálisis, las últimas diálisis también estuve yo, […].

PREGUNTADO: diga cómo es cierto si o no que en las pompas fúnebres fueron realizadas por Consuelo de Jesús Montoya y sus hijos. CONTESTADO: no señor, las pomas fúnebres fueron hechas en la funeraria la Esperanza, en ese folio estaba Hernando, Esperanza, Vanessa y Doris […]. Sobre el proceso de ofrecimiento voluntario de alimentos, indicó: ese ofrecimiento se hizo porque en ese momento Hernando estaba con unas tarjetas de crédito totalmente embargado y para que no nos embargaran el hizo esa oferta de alimentos.

PREGUNTADO: […] qué buscaba el señor Hernando Vargas Perea con esa situación. CONTESTADO: Tener la seguridad económica para podernos solventar con esa plata porque siempre iban a embargar por las tarjetas, eso lo hicieron por abogado y todo, entonces esa era la solución. […]”. - Consuelo de Jesús Montoya (interrogatorio de parte) “PREGUNTADO: desde cuándo conoce usted a la señora Luz Esperanza Pastran Sarmiento.

CONTESTADO: 20 años más o menos. PREGUNTADO: por qué la conoce. CONTESTADO: porque ella fue a la casa porque me vendió unos muebles, mi esposo le dijo que me vendiera esos muebles y ella fue por otros que el le regaló, de ahí la conocí ella siguió yendo a visitarnos, yo con mucho cariño le recibí sus hijas y ellos iban a visitarnos hacíamos una comida o algo.

PREGUNTADO: […] en qué lugar vivían. CONTESTADO: en el jordan, en los parrales. PREGUNTADO: sírvase decir si es cierto si o no que la señora LEPS sostuvo una relación sentimental con el señor HVP. Si ellos sostuvieron, pero yo no sabía porque me vine a dar cuenta muchos años después, pero ellos tuvieron una relación y tuvieron esa hija, yo no sabía tampoco.

PREGUNTADO: cuando se enteró usted de esa relación. CONTESTADO: Hace unos 6 años. DIGA AL DESPACHO SI ES CIERTO SI O NO QUE EL SEÑOR HVP en EL AÑO DE 1981 SE AUSENTÓ DEL HOGAR QUE COMPARTÍA CON UD. Mentiras el nunca se fue de mi casa, siempre estuvo conmigo, siempre. PREGUNTADO: diga cómo es cierto si o no que ud ha residido largo tiempo fuera de la ciudad de Ibagué. CONTESTADO: sí yo iba a visitar a mis hijos porque el me mandaba, el me decía vaya visite la niña, vaya visite a Hernando que yo me quedo aquí con Doris la muchacha que vivió con el toda la vida.

PREGUNTADO: manifieste al despacho si es cierto sí o no que usted ha salido del país en 17 ocasiones y se ha quedado en esos lugares por largo tiempo […]. CONTESTADO: sí yo estuvo largo tiempo, unos 4 meses con mi hija, porque ella se casó se separó y se puso muy deprimida, entonces mi esposo dijo vaya y se está un tiempo con ella, no he ido sino a Estados Unidos y a Perú. PREGUNTADO: manifieste al despacho si usted u otra persona le preparaba los alimentos, cuidaba o arreglaba el vestuario del señor Hernando Vargas Perea durante los últimos 20 años.

CONTESTADO: pues el no estuvo enfermo todo ese tiempo, el estaba aliviado, el iba y venía a la universidad, inclusivo hasta los últimos días el iba a la universidad, inclusive yo fui a decir que el estaba enfermo, el se vino a poner grave ya a lo último, unos meses atrás como en noviembre o en diciembre. PREGUNTADO: diga al despacho si es cierto sí o no que usted ha residido por largo tiempo en la ciudad de Cali o en la ciudad de Yumbo, Valle.

CONTESTADO: iba a cuidar mis hijos, me estaba con mi hijo un largo tiempo porque él me llevaba él me decía que voy a me vengo que me voy a pensionar y quiero estar con ustedes. […] PREGUNTADO: señora Consuelo usted en una audiencia laboral en este mismo trámite, pero en la justicia laboral […] diga si es cierto sí o no que contestó que hace 10 años no vivía con el.

CONTESTADO: pero yo sí vivía con él, era mi esposo nunca nos separamos. PREGUNTADO: señora Consuelo indíquele al despacho si Luz Esperanza Pastran estuvo al momento del deceso de HVP: Cada que había algo así que el se enfermaba, ella iba pues no sé por qué pero ella no lo acompañó, lo acompañó Doris, pero cuando se enfermaba ella era la primera que estaba, me quitaba del lado, me decía que ella firmaba, eso lo hacía, como cuando uno tiene conveniencia”. - Declaraciones rendidas por los señores María Doris Franco Cardona, Hernando Vargas Montoya, Giselli Vanessa Vargas Pastran, Mónica Eliza Vargas, María Eugenia Guzmán Gutiérrez, Óscar Javier Santos Osma, Osiris Pablova Tello Pastran[50]. 5.

Caso concreto Con el fin de solucionar el problema jurídico planteado, la Sala debe establecer si la señora Consuelo de Jesús Montoya Ospina tiene derecho a obtener el reconocimiento de la pensión de sobreviviente causada por el señor Hernando Vargas Perea, en calidad de cónyuge del mismo. Lo anterior al considerar que la señora Luz Esperanza Pastran Sarmiento, quien también solicitó el reconocimiento pensional, alegando que era compañera permanente del señor Hernando Vargas Perea, no tiene derecho a dicho reconocimiento debido a que se incumple el requisito de convivencia exigido para ello.

Al respecto, se evidencia que la señora Luz Esperanza Pastran Sarmiento pidió el reconocimiento de la sustitución pensional, bajo el argumento que convivió con el señor Hernando Vargas Perea por más de 17 años, concibieron una hija y dependía económicamente del mismo. El Tribunal Administrativo del Tolima en primera instancia declaró la nulidad parcial del artículo 4 de la Resolución 0581 de 12 de marzo de 2013, expedida por el Fondo Territorial de Pensionales del departamento del Tolima, al considerar que quien tenía derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes era la señora Luz Esperanza Pastran Sarmiento, en calidad de compañera permanente del señor Hernando Vargas Perea, pues la señora Consuelo de Jesús Montoya no acreditó la convivencia con el causante en los años inmediatamente anteriores al fallecimiento del mismo.

Pues bien, la Sala considera que el recurso de apelación abarca dos aspectos: el primero, la supuesta falta de convivencia entre la compañera permanente y el causante; y, el segundo, el supuesto derecho de la cónyuge supérstite de obtener el reconocimiento pensional. En cuanto al primero, se observa que la señora Consuelo de Jesús Montoya afirma que no es cierto que Luz Esperanza Pastran Sarmiento conviviera con el señor Hernando Vargas Perea, por lo que no tiene derecho al reconocimiento pensional, en especial porque existe una declaración extraproceso, realizada por el mismo causante, en la que se indica que no vivían juntos desde junio de 2011.

Al respecto, la Sala observa que, al expediente se allegó otra declaración juramentada suscrita también por el causante el 25 de abril de 2011, en la que afirma que convive con aquella desde hace 17 años. Igualmente, dentro del proceso obra copia de la afiliación a EPS de marzo de 2009, de la compañera permanente y de la hija, en calidad de beneficiarias del señor Hernando Vargas Perea; así como copia de la petición de solicitud de desafiliación a la EPS de la misma señora Luz Esperanza Pastran Sarmiento, porque no conviven desde hace 2 años, presentada en febrero de 2012.

Adicionalmente, se evidencia que existe un documento de ofrecimiento de alimentos, suscrito por el causante en 1999, en el que indica que no convive con la causante y que, ofrece alimentos de forma voluntaria porque ella es la encargada del sostenimiento de su hija Giselli Vannessa Vargas Pastran. Pues bien, en el expediente obran diferentes pruebas a partir de las cuales se puede concluir que sí existió una convivencia entre los señores Hernando Vargas Perea y Luz Esperanza Pastran, y aunque podría generarse cierta duda sobre si dicha convivencia continuó hasta el fallecimiento del causante, la Sala considera que, incluso al analizarse los documentos suscritos por el mismo causante muestran ciertas inconsistencias, pues el acto de ofrecimiento fue presentado en 1999, pero en el año 2011 indica que llevan conviviendo más de 17 años y posteriormente, en otra declaración indica que desde junio de 2011 no conviven, y en otra que desde febrero de 2010 no lo hacen.

Sin embargo, la Sala observa que en el mismo proceso se indicó que las declaraciones presentadas por el causante sobre la supuesta terminación de la convivencia con Luz Esperanza Pastran se encuentran justificadas en situaciones familiares, médicas y económicas, con las cuales la pareja buscaba: (i) pagar un menor valor de copago para acceder a los servicios de salud; y (ii) evitar unas medidas de embargo de la pensión percibida por Hernando Vargas Perea, lo cual se encuentra sustentado en el comprobante de pago de la mesada de noviembre de 2012, en el que se evidencia que en dicho mes se efectuaron dos descuentos “Embargo % Asignación Básica Mensual-desc. de Ley” y “Embargo Mesada Adicional Diciembre”, con el fin de recibir los mayores ingresos para solventar los gastos mensuales del hogar.

Pues bien, aunque resulte cuestionable y sospechoso la forma en que la pareja optó por sobrellevar los problemas económicos que presentaban, al punto que podría ponerse en duda la existencia de la convivencia real de la pareja; la Sala considera que entre los compañeros permanentes sí existió una relación de pareja hasta la fecha del fallecimiento del causante, en la que procrearon y criaron una hija, con evidente apoyo mutuo, cuidado y soporte como pareja, pues resulta evidente que la indagatoria rendida por la señora Luz Esperanza Pastran Sarmiento y las declaraciones rendidas por otros testigos, fueron coherentes, espontáneas y sin contradicciones, y de ellas se deriva el cuidado que brindó la señora Luz Esperanza a su pareja, los cuidados médicos, alimenticios y el apoyo emocional, el cual perduró hasta el fallecimiento del causante.

Igualmente, la Sala observa que la misma cónyuge supérstite, en la declaración rendida al interior del proceso, cuando se le cuestionó quien estaba al lado del esposo mientras estuvo enfermo o en la clínica, señaló que siempre estaba Luz Esperanza, que era la primera que llegaba e incluso indicó que era ésta quien firmaba todos los documentos médicos, y aunque trató de mostrar como si dicha actuación fuera realizada por la señora Luz Esperanza por algún tipo de conveniencia, dicha afirmación carece de sentido y sustento, pues en una verdadera relación de convivencia de esposos, la cónyuge no permitiría que una tercera persona sea quien acompañe a su pareja, esté a su lado en la institución médica y se presente ante los médicos y suscriba los documentos que allí se requieran.

Así las cosas, la Sala considera que, con los elementos probatorios allegados al proceso, es claro que la señora Luz Esperanza Pastran Sarmiento cumplió con el requisito legal de haber convivido con el causante mínimo 5 años anteriores al fallecimiento del mismo, razón por la cual se debe concluir que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente, sin embargo, se debe establecer si la señora Consuelo de Jesús Montoya Ospina también tiene derecho al reconocimiento pensional, en calidad de cónyuge y, en caso afirmativo, el porcentaje de reconocimiento.

En cuanto al segundo punto objeto del recurso de apelación, la Sala observa que, contrario a lo manifestado por la señora Consuelo de Jesús Montoya, no se logró acreditar en el proceso que existiera una convivencia entre ella y el causante en los años anteriores al fallecimiento, pues lo manifestado en la indagatoria de parte y en las declaraciones rendidas para acreditar dicha convivencia resulta incongruente, ya que muchas respuestas fueron evasivas y generan duda para el juzgador.

Como ejemplo, cuando se cuestionaba sobre aspectos de la relación, la cónyuge respondía diciendo que estuvieron casados hasta el fallecimiento del señor Hernando Vargas Perea, como si fuera eso lo que se buscara resolver, sin contestar de forma espontánea aspectos básicos de la supuesta relación como pareja que existían. Adicionalmente, se evidencia que se presentan muchas inconsistencias respecto a lo manifestado por la señora Consuelo de Jesús, pues por un lado pretende hacer ver que no existió relación entre su esposo y la señora Luz Esperanza; por otro, como si su pareja le hubiera impuesto que debía tolerar dicha relación y que viajara a visitar a sus hijos a Yumbo y Estados Unidos, permaneciendo largos periodos de tiempo ausente y a su vez, como si viviera normalmente en la misma vivienda con su pareja.

Igualmente, cuando se le cuestionó sobre los cuidados médicos de su esposo, quien padeció entre otras enfermedades de cáncer y diabetes y fue ingresado en diferentes oportunidades a instituciones médicas, fue evasiva y respondió que él no siempre estuvo enfermo, pero sin contestar de forma clara sobre dicho cuestionamiento, siendo así que incluso frente a otro interrogante indicó que quien lo acompañaba de primero era Luz Esperanza Pastran y que ella llegó 5 días antes del fallecimiento del mismo.

Asimismo, la Sala resalta que en la indagatoria de parte, se le preguntó a la cónyuge supérstite sobre una declaración rendida en otro proceso, en el que también se cuestionó el reconocimiento pensional, pero ante la Jurisdicción Ordinaria, en el que indicó que no convivía con el señor Hernando Vargas Perea desde hace 10 años, pero aunque se reiteró varias veces la pregunta y el magistrado sustanciador la conminó a que respondiera, de forma evasiva señaló que ella era la esposa hasta el fallecimiento del causante.

A juicio de la Sala, lo expuesto en párrafos anteriores lleva a concluir que, contrario a lo indicado por la señora Consuelo de Jesús Montoya, no se acreditó la existencia de una convivencia real con el señor Hernando Vargas Perea en los años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, y aunque estos hubieran podido reiniciar una relación de pareja, no existe un grado de convicción razonable que permita inferir que tuvieran vida en común, sin que ello se refiera solamente a compartir el mismo techo y habitar uno junto al otro, sino también a elementos como el acompañamiento espiritual, moral y económico, así como el deber de apoyo y auxilio mutuo, con la intención de establecer, constituir y mantener un hogar, razón por la cual no es posible reconocer en partes iguales la pensión de sobreviviente reclamada, pues no se acreditó la convivencia simultánea.

No obstante lo anterior, como quiera que cuando el señor Hernando Vargas Perea falleció el vínculo matrimonial continuaba vigente con la señora Consuelo de Jesús Montoya, tiene también derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente en la proporción establecida por las reglas. Al respecto, se observa que los señores Hernando Vargas Perea y Consuelo de Jesús Montoya contrajeron matrimonio el 7 de julio de 1968, según partida de matrimonio, y aunque no se tiene certeza de la fecha en que finalizó la convivencia, se entiende que la misma finalizó desde que el causante empezó a convivir con la señora Luz Esperanza Pastran Sarmiento, que según declaración extraproceso, inició aproximadamente en abril de 1994, es decir, que en total convivió un total aproximado de 25 años y 9 meses, por lo que le asiste el derecho reclamado, ya que tampoco se encuentra demostrado que el vínculo matrimonial ni la sociedad conyugal se hayan disuelto.

A su vez, la compañera permanente, Luz Esperanza Pastran Sarmiento, convivió desde abril de 1994 hasta el fallecimiento del causante (3 de diciembre de 2012), lo que equivale a un total aproximado de 18 años y 8 meses. En virtud de lo anterior, la pensión de jubilación debe ser sustituida tanto a la cónyuge supérstite, Consuelo de Jesús Montoya Ospina, como a la compañera permanente, Luz Esperanza Pastran Sarmiento, atendiendo las reglas fijadas en esta providencia, razón por la cual se reconocerá de forma proporcional al tiempo de convivencia efectiva de cada una de ellas con el causante, al no haber sido de forma simultánea, y toda vez que quien convivió con el señor Hernando Vargas Perea en los cinco años anteriores al fallecimiento fue la compañera permanente.

Para determinar el porcentaje de la pensión a que tiene derecho, se aplicará la siguiente fórmula aritmética[51], que se aplicará al tiempo aproximado de convivencia: |Parentesco |Tiempo de convivencia | |Cónyuge Supérstite |25 años y 9 meses | |Compañera permanente |18 años y 8 meses | A → B B x X A = Tiempo de Convivencia demostrada = Y B = Monto de la pensión X → Y A X = Tiempo total de convivencia Y = Monto de la pensión que le corresponde a cada beneficiario Consuelo de Jesús Montoya Ospina (Cónyuge supérstite) 25,7 x 100% = 57,9% 44,4 Luz Esperanza Pastran Sarmiento (Compañera permanente) 18,7 x 100% = 42,1% 44,4 Porcentaje de la pensión: |BENEFICIARIA |PORCENTAJE DE LA | | |PENSIÓN | |Consuelo de Jesús Montoya |57,9% | |Ospina (Cónyuge supérstite) | | |Luz Esperanza Pastran |42,1% | |Sarmiento (Compañera | | |permanente) | | En virtud de lo expuesto, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en favor de las señoras Consuelo de Jesús Montoya Ospina, en su condición de cónyuge supérstite, en cuantía del 57,9% de la pensión que percibía el causante; y a la señora Luz Esperanza Pastran Sarmiento, en su calidad de compañera permanente, en el 42,1% de la misma.

La condena en costas Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. III.

DECISIÓN En virtud de lo anterior, la Sala modificará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, según lo indicado en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 20 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Tolima, el cual quedará así: “SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración de nulidad del acto acusado, ORDÉNESE al Departamento del Tolima- Fondo Territorial de Pensiones reconcer y pagar la sustitución de la pensión de jubilación a favor de las señoras CONSUELO DE JESÚS MONTOYA OSPINA, en su condición de cónyuge supérstite, en cuantía del 57,9% de la pensión que percibía el causante; y a la señora LUZ ESPERANZA PASTRAN SARMIENTO, en su calidad de compañera permanente, en el 42,1% de la misma, respecto del 50% de la asignación pensional devengada por el señor HERNANDO VARGAS PEREA, con efectividad desde el día del fallecimiento del causante.

Igualmente, se ordena a la entidad de previsión que, una vez Giselli Vanessa Vargas Pastran cumpla los 25 años de edad, se incremente el valor reconocida a la cónyuge supérstite y a la compañera permanente, en el mismo porcentaje”.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 37-44 del cuaderno 2015-00393. [2] Folios 40-57 del expediente 2015-00428. [3] Folios 114-121 del expediente 2015-00393. [4] Folios 110-117 del expediente 2015-00428. [5] Folio 169 del expediente 2015-00393. [6] Folios 211-213 reverso. [7] Folios 221-232. [8] Folios 314-325. [9] Folios 331-335. [10] Folios 356-380. [11] Folios 385-397. [12] Apartes entre corchetes, declarados vigentes por el Consejo de Estado, mediante Auto del 30 de marzo de 1995 y Sentencia del 10 de octubre de 1996, Expediente No. 11223, Magistrado Ponente, Dra. Dolly Pedraza de Arenas. 12 No. Interno: 1562 – 2018 Demandante: JUAN DAVID URREA IBARRA Y OTRA Demandado: CAPRECOM [13] Expediente No. 68001-23-31-000-2010-00833-01 (3617 – 2015) Demandante: Ana Belén Lancheros Cepeda. [14] «Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes.» [15] C-081 de 1999.

M.P. Dr. FABIO MORON DIAZ. Sentencia mediante la cual se declararon exequibles las expresiones “ la compañera o compañero permanente supérstite…”, de los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993. [16] Adicionado desde el inciso 7º en adelante por el Acto Legislativo No. 01 de 2005. [17] por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. [18] Texto subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094 de 2003.[19] [20] Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. [21] Consultar entre otras decisiones, la sentencia de 12 de junio de 2014, proferida dentro del proceso identificado con el número 540012331000200301297 01 (2336-2013).

En esa oportunidad la Sala examinó el caso de una compañera permanente que convivió con el causante durante un lapso no inferior a 38 años debidamente acreditados, a quien le fue negado el reconocimiento de la sustitución pensional en tanto el pensionado mantenía vigente una unión conyugal. [22] Expediente 66001-23-33-000-2013-00309-01(0399-16), Consejera Ponente Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez [23] Sentencias T-043 de 2008 (MP.

Manuel José Cepeda Espinosa), T-177 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-089 de 2007 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-606 de 2005 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-424 de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-1283 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras. [24] Sentencia C-1035 de 22 de octubre de 2008. [25] T-566 de octubre 7 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz;

C-080 de febrero 17 de 1999, M. P. Alejandro Martínez Caballero; T-425 de mayo 6 de 2004, M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-921 de noviembre 17 de 2010, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. [26] C-595 de 1996, T-660 de 1998, entre otras. [27] Tal como se sostuvo en la sentencia del 17 de octubre de 2017, Rad. 1392-2016, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [28] Folios 31-34; 93-96 del cuaderno 2015-00393; 10-14; 129-133 del cuaderno 2015-00428. [29] Folios 10; 110 del cuaderno 2015-00393. [30] Folios 24-29; 86-91 del cuaderno 2015-00393 y 22-28; 122-127 del cuaderno 2015-00428. [31] Folios 8; 111 del cuaderno 2015-00393; 94-95 del cuaderno 2015-00428. [32] Folios 12-16; 99-103; 104-108 del cuaderno 2015-00393. [33] Folios 6-7; 84-85 del cuaderno 2015-00393. [34] Folios 112 del cuaderno 2015-00395; 93 del cuaderno 2015-00428. [35] CD visible entre los folios 89 y 90 del cuaderno 2015-00428. [36] Folio 92 del cuaderno 2015-00428. [37] Folio 96 del cuaderno 2015-00428. [38] Folio 97 del cuaderno 2015-00428. [39] Folios 98-100 del cuaderno 2015-00428. [40] Folio 109 del cuaderno 2015-00428. [41] Folios 11; 113 del cuaderno 2015-00393; 20 del cuaderno 2015-00428. [42] Folio 19 del cuaderno 2015-00428. [43] Folio 15 del cuaderno 2015-00428 [44] Folios 16-reverso del cuaderno 2015-00428. [45] Folio 17-reverso del cuaderno 2015-00428. [46] Folio 18 del cuaderno 2015-00428. [47] Folio 21 del cuaderno 2015-00428. [48] Folios 35-36; 97-98 del cuaderno 2015-00393; 137-138 del cuaderno 2015- 00428. [49] Folio 30 del cuaderno 2015-00428. [50] Folios 31-35 del cuaderno 2015-00428. [51] Se puede leer el resumen de los mismos a folios 318 a 320 del expediente acumulado. [52] Como se señaló en la sentencia del 17 de octubre de 2017, Rad. 1392- 2016, M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.