CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 11001-03-15-000-2023-01170-01 Accionante: NELSON NERRY AYALA OVIEDO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – se confirma el fallo impugnado – el mecanismo de amparo no satisface el requisito de la inmediatez Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada, a través de apoderado judicial, por el accionante en contra de la sentencia de 30 de marzo de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. El ciudadano Nelson Nerry Ayala Oviedo, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela con miras a obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 6 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 76111-33-33-002-2019-00097-01.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado por el extremo accionante, los hechos y razones que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Comentó que laboró en el INPEC desde el año 1986, en el cargo de inspector código 4137, grado 13, y tras cumplir con los requisitos legales solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación en octubre de 2007. 2.2.

Manifestó que, mediante Resolución de 13 de mayo de 2008, le fue reconocida la pensión teniendo en cuenta el promedio salarial de los años 1997 a 2006. 2.3. Refirió que, tras varias peticiones de reliquidación pensional por nuevos factores devengados, el 22 de diciembre de 2017 pidió nuevamente la respectiva reliquidación, pero esta vez con base en la nivelación salarial a la fecha de su retiro 2 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01170-01 Accionante: Nelson Nerry Ayala Oviedo y con los factores salariales existentes en el INPEC en el año 2017, solicitud que fue denegada. 2.4.

Señaló que, por lo anterior, promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP. 2.5. Relató que, mediante sentencia de 4 de junio de 2021, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga declaró la nulidad de los actos demandados y, como consecuencia de ello, ordenó reliquidar su pensión. 2.6.

Refirió que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 6 de mayo de 2022, dispuso revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda contencioso administrativa, con fundamento en que el reconocimiento pensional realizado por el a quo no correspondía a los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en materia de ingreso base de liquidación, asociados al promedio salarial de los últimos diez años de servicio. 2.7.

Afirmó que en la decisión de 6 de mayo de 2022 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en violación directa de la Constitución, «[…] al no reconocer correctamente un derecho prestacional, […] dando incorrecta aplicación a las normas que regulan la reliquidación pensional […]» quebrantando los artículos 6 y 53 de la Constitución Política.

III. PRETENSIONES 3. La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: […] PRIMERA: se ampare el derecho constitucional de igualdad, progresividad y favorabilidad en materia laboral y pensional, consagrado en la Constitución Política de Colombia, que conculca los derechos fundamentales del accionante. NELSON NERRY AYALA OVIEDO.

SEGUNDA: Se revoque la decisión del Honorable Tribunal Administrativo del Valle M.P. del HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, dentro del radicado No. 76-111-33-33-002-2019-00097-01 mediante sentencia No 71 del 6 de mayo del 2022, Magistrado Ponente Dr. EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS. TERCERA: es su defecto se amparen y protejan los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, progresividad de favorabilidad en materia laboral y pensional, en su lugar dejar en firme la decisión adoptada por el juez 02 oral administrativo de Guadalajara de buga valle del cauca que decidió declarar la nulidad del aco administrativo contenido en las Resoluciones Nros.

RDP 012674 del 11 de abril de 2018, PDR 017791 del 18 de mayo de 2018 y RDP 023566 del 21 de junio de 2018 proferidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP en sentencia 086 del 4 de junio del 2021 dentro del radicado No. 76-111-33-33-002-2019-00097-00) […]. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01170-01 Accionante: Nelson Nerry Ayala Oviedo IV.

TRÁMITE DE LA TUTELA 4. El magistrado de la Sección Quinta del Consejo de Estado a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 10 de marzo de 2023 admitió la acción de tutela de la referencia. En la misma providencia, vinculó como terceros con interés directo en los resultados del proceso al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga y a la UGPP.

V. INTERVENCIONES 5. Realizadas las comunicaciones a la autoridad accionada y a las vinculadas, se allegó el siguiente informe: 5.1. La UGPP, por conducto del subdirector de defensa judicial pensional, manifestó que no lesionó los derechos fundamentales de la parte actora, pues aplicó el régimen jurídico que regula la pensión del actor.

De igual forma, manifestó que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad porque la parte actora no hizo uso de los recursos extraordinarios. Agregó que tampoco acató el requisito de inmediatez dado que la acción se ejerció después de nueve meses de la ejecutoria del fallo objeto de tutela. VI. EL FALLO IMPUGNADO 6.

Mediante sentencia de tutela de 30 de marzo de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado por el accionante, luego de considerar que no satisfacía el requisito general de procedibilidad atinente a la inmediatez, en tanto que el mecanismo constitucional se promovió después de haber transcurrido más de seis (6) meses desde que quedó notificada la decisión enjuiciada.

VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 7. El accionante, por conducto de apoderado judicial, impugnó la sentencia de primera instancia, argumentando, principalmente, que no comparte la decisión del a quo, por cuanto «[…] después de haber hecho un análisis de admisibilidad, de la misma, en la decisión adoptada afecta derechos fundamentales para el accionante […]». 8.

Con fundamento en el anterior argumento, la parte impugnante solicitó revocar el fallo impugnado y, en su lugar, se conceda el amparo deprecado. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala 9. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 del 19 de 4 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01170-01 Accionante: Nelson Nerry Ayala Oviedo noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20152, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20173.

VIII.2. Problemas jurídicos 10. De acuerdo con la situación fáctica planteada, y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado debe ser confirmado o revocado4, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. b) Si ello es así, determinar si la sentencia aquí enjuiciada vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, al haber incurrido, supuestamente, en violación directa de la Constitución. 11.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 12. En sentencia de 31 de julio de 20125, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 13.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 14. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción 1 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 2 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". 3 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 4 Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 5 Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01170-01 Accionante: Nelson Nerry Ayala Oviedo no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015 de la Corte Constitucional. 15. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial6, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución7. 16.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera «[…] dejar sin efecto o modular la decisión […]»8 que se encaje en dichos parámetros. 17.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 18.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001- 03-15-000-2012-02201-01. VIII.4. El caso concreto 19. El ciudadano Nelson Nerry Ayala Oviedo, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela con miras a obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 6 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle 6 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 7 «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» 8 Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01170-01 Accionante: Nelson Nerry Ayala Oviedo del Cauca, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 76111-33-33-002-2019-00097-01.

VIII.4.1. Del incumplimiento del requisito general de procedibilidad atiente a la inmediatez en el caso sub judice 20. En este contexto, valga señalar que la acción de tutela no tiene un plazo específico para su interposición; sin embargo, la Corte Constitucional ha dicho que el requisito de inmediatez exige que: «[…] la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración9.

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica […]»10. 21. Al respecto, la jurisprudencia constitucional11, ha señalado lo siguiente: […] En el caso específico de tutelas contra providencias judiciales, el requisito de inmediatez adquiere una connotación aún más precisa y exigente, pues el carácter excepcional de esta figura obedece precisamente a la necesidad que existe de conciliar la protección de derechos fundamentales con los principios constitucionales de seguridad jurídica y autonomía judicial, que podrían comprometerse si la tutela contra providencias judiciales se convierte en práctica generalizada.

De ahí que la jurisprudencia de la Corte Constitucional haya sido particularmente reiterativa en considerar que el principio de inmediatez es particularmente importante cuando se trata de examinar la procedencia de tutelas contra providencias judiciales. En la citada sentencia C-590 de 2005, se afirmó que “de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos” […].12 (Negrillas por fuera del texto original) 22.

Igualmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, precisó que, en tratándose de acciones contra de providencias judiciales, el plazo considerado como razonable era el de seis (6) meses, contados a partir de la notificación de la decisión judicial objeto de tutela.

Ello con sustento en el siguiente raciocinio: […] Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial, requisito que garantiza la realización del principio de seguridad jurídica y, por ende, el de la cosa juzgada, al asegurar que la decisión judicial alcance el grado de certeza material, que la hace definitiva e inmutable. [ ] 9 Ver entre otras, Sentencia T-315 de 2005. 10 Sentencia C-590 de 2005, T-743 de 2008, T-343 de 2012. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-739 de 2010. 12 Ibidem. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01170-01 Accionante: Nelson Nerry Ayala Oviedo Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad.

La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional […].13 (negrillas por fuera del texto original) 23. La jurisprudencia constitucional14 ha establecido excepciones a la aplicación del presupuesto de inmediatez, las cuales deberán demostrarse y justificarse por el accionante en cada caso particular15, así: […] La acción de tutela sería procedente cuando fuere promovida transcurrido un extenso espacio entre el hecho que generó la vulneración, siempre que: i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual […]16. 24.

Precisado lo anterior, la Sala pone de presente que, para determinar si la presente acción de tutela satisface el requisito general de procedibilidad atinente a la inmediatez, se debe tener en cuenta la fecha de notificación de la sentencia de 6 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Ello en razón a que la jurisprudencia tanto de esta Corporación como de la Corte Constitucional -previamente citadas-, convergen en sostener que el plazo razonable se contabiliza partir de la fecha en que se notifique la providencia acusada por vía de tutela. 25.

En atención a lo anterior, y comoquiera que la notificación de la providencia aquí enjuiciada se surtió el 18 de mayo 2022, y dado que la acción de tutela se radicó el 6 de marzo de 2023, es claro que el mecanismo de amparo se promovió cuando habían transcurrido más de nueve (9) meses luego de que el hoy accionante tuvo conocimiento de la decisión judicial; plazo que, sin lugar a duda, no resulta razonable. 26.

Además, como bien lo consideró el juez constitucional de primera instancia, no se advierte ni se expuso un motivo que justifique la inactividad de la parte accionante para promover la solicitud de amparo dentro de un plazo razonable. 27. Por lo anterior, se considera que no se satisface el requisito general de procedibilidad atinente a la inmediatez, resaltándose que tampoco se cumplen los 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, expediente 11001-03- 15-000-2012-02201-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 14 Sentencia T-584 de 2011. 15 Sentencia T-695 de 2017 de la Corte Constitucional.

Cfr. Sentencia de Unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 5 de agosto de 2014. Exp. 2012-02201-01 (IJ). 16 Sentencia T-246 de 2015, Corte Constitucional. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01170-01 Accionante: Nelson Nerry Ayala Oviedo presupuestos para acceder a la aplicación de la sentencia SU-354 de 2017, dictada por la Corte Constitucional. 28.

En este contexto, esta Sección confirmará el fallo impugnado que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo de la referencia al inobservar el requisito atinente a la inmediatez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela de 30 de marzo de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 32 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. P(28)