11001031500020230155700 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 11 de julio de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01557-00 Demandante: Luis Carlos Lozano Olaya Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Defecto fáctico/ Defecto sustantivo/ Ampara Síntesis del caso: La parte actora enjuició la providencia judicial de segunda instancia que, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad), revocó la decisión que negó las pretensiones de la demanda respecto al reconocimiento de una pensión de vejez.

De conformidad con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Luis Carlos Lozano Olaya en contra de la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 27 de marzo de 2023, Luis Carlos Lozano Olaya presentó acción de tutela por medio de apoderado judicial contra la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de la Sentencia de 23 de febrero de 2023, proferida por la autoridad judicial accionada, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-014-2021-00207-02 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe): 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo No. 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01557-00 Demandante: Luis Carlos Lozano Olaya Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Ampara ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 9 “(i) Se tutele el derecho fundamental de mi mandante al debido proceso (Art. 29) y demás derechos que resulten conculcados con la decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “D” del Magistrado Ponente Dr. CERVELEON PADILLA LINARES.

(ii) Que, como consecuencia de ello, se revoque la Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “D” del Magistrado Ponente Dr. CERVELEON PADILLA LINARES que (revocar la Sentencia proferida por el Juzgado CATORCE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTA, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- contra LUIS CARLOS LOZANO OLAYA).” 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) El 1 de junio de 2020, Luis Carlos Lozano Olaya presentó acción de tutela en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) con el fin de que se le reconociera una pensión de vejez de conformidad con el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 19902. 5. 2) El 18 de junio de 2020, el Juzgado 27 Administrativo de Bogotá, en sentencia de primera instancia, ordenó a Colpensiones “reestudiar” la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez del accionante y considerar las semanas cotizadas en los (se trascribe) “ciclos 2011-05 a 2011- 12”. 6. 3) EL 23 de junio de 2020, Colpensiones impugnó el fallo de tutela e indicó que, mediante las Resoluciones SUB155995 de 17 de junio de 2019 y SUB218323 de 14 de agosto de 2019, se negó el reconocimiento de pensión al actor.

Refirió que los (se trascribe) “ciclos 2011-05 a 2011-12”, efectuados como aportante subsidiado, no se contabilizan en el total de semanas cotizadas en la historia laboral, debido a que el programa del régimen subsidiado solamente cubría hasta los 65 años. 7. 4) El 30 de julio de 2020, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la sentencia de tutela de primer grado, comoquiera que el señor Lozano Olaya reportó pagos que no fueron tenidos en cuenta por Colpensiones para efectos de resolver sobre el reconocimiento de la pensión de vejez. 8. 5) El 13 de agosto de 2020, Colpensiones dio cumplimiento los fallos de tutela, a través de la Resolución No. SUB174109, en la cual ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez en los términos del Decreto 758 de 1990 a favor del señor Lozano Olaya. 2 No. 11001-33-35-027-2020-00100-00/01 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01557-00 Demandante: Luis Carlos Lozano Olaya Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Ampara ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 9 9. 6) El 28 de enero de 2021, Colpensiones presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (en lesividad), orientada a obtener la nulidad de la Resolución No. SUB174109 de 13 de agosto de 2020, a través de la cual le reconoció una pensión de vejez a favor de Luis Carlos Lozano Olaya, a partir del 1 de septiembre de 2020, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, así como el reintegro de forma indexada de todos los dineros pagados con ocasión de dicho reconocimiento prestacional3. 10. 7) El 8 de septiembre de 2022, el Juzgado 14 Administrativo de Bogotá, en sentencia de primera instancia, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto y, como consecuencia, concluyó que Colpensiones debía continuar pagando la pensión de vejez reconocida. 11. 8) Colpensiones apeló la anterior providencia y argumentó que, al verificar la historia laboral del señor Lozano Olaya, se observó que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2005, esto fue, el 25 de julio de 2005, no tenía un mínimo de 750 semanas cotizadas y que, al 31 de julio de 2010, no tenía acreditadas las semanas mínimas para obtener la pensión de vejez, razón por la cual perdió el beneficio de la transición. 12. 9) El 23 de febrero de 2023, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de segunda instancia, revocó la decisión de primer grado y declaró la nulidad de la Resolución No. SUB-174109 de 13 de agosto de 2020.

No obstante, negó lo relativo a la devolución de sumas pagadas. 13. Como fundamento de la vulneración, la parte actora manifestó que, incurrió en (1) un defecto sustantivo por tomar como base cálculos que no correspondían a la realidad de las cotizaciones y que dichos valores eran inexistentes, lo cual limitó la aplicación del régimen de transición (Ley 100 de 1993) y, por ende, el régimen pensional reclamado (Decreto 758 de 1990 – Acuerdo No. 49 de 1990). 14.

Y (2) un defecto fáctico, pues según la parte demandante, el Tribunal carecía de apoyo probatorio que le permitiera la aplicación del supuesto legal en el que sustentó su decisión4. También, adujo que desconoció la Resolución SUB-210360 de 28 de septiembre del 2017, donde se reconoció que el señor Lozano Olaya, al 25 de julio de 2005, fecha en que fue expedido 3 No. 11001-33-35-014-2021-00207-00. 4 “En este orden de ideas, teniendo en cuenta que al 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, el señor LOZANO OLAYA contaba con 746.36 semanas cotizadas, no es beneficiario del régimen de transición, y por esta razón no le asiste el derecho a que su reconocimiento pensional quede amparado por el régimen anterior al cual se encontraba afiliado, esto es, el contenido en el Decreto 758 de 1990.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01557-00 Demandante: Luis Carlos Lozano Olaya Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Ampara ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 9 el Acto legislativo No. 1 de 2005, contaba con más de 750 semanas.

En otras palabras, señaló que el Tribunal dio por reportadas unas semanas de cotización no solo ajenas a la realidad, sino que desconoció el certificado de tiempos de servicios expedido por Colpensiones lo cual produjo una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros5 15.

El Juzgado 27 Administrativo de Bogotá adujo que, en consideración a que la acción de tutela no cuestionaba la actuación u omisión alguna de ese despacho que haya quebrantado el derecho fundamental invocado por el actor. En ese orden, advirtió que como el reparo constitucional fue dirigido contra una sentencia de segunda instancia dictada por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, carecía de interés jurídico y legitimación pasiva en la causa. 16.

Colpensiones solicitó que se declarara la improcedencia la acción de tutela, por cuanto no se materializó ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte de la autoridad judicial accionada. Agregó que no podía pasarse por alto que la legislación ha dispuesto mecanismos tales como los recursos judiciales, sin que esta pudiera acudirse a la acción de tutela como una instancia adicional. 17.

La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pese a que allegó el expediente digital del proceso ordinario, guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Cuestiones previas. 2.2 Fijación de la controversia. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Verificación de defectos y/o afectación a derechos fundamentales. 2.5. Conclusión. 2.1. Cuestiones previas 18. 1) La Sala estima necesario hacer algunas precisiones sobre el objeto y alcance que tuvo la controversia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, para entender y resolver la solicitud de amparo de la referencia: 5 Mediante Auto de 29 de marzo de 2023, el despacho ponente admitió la solicitud de amparo contra la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y vinculó a Colpensiones, así como a los Juzgados 14 y 27 Administrativo de Bogotá, como terceros con interés en el asunto.

Revisada la demanda presentada por Colpensiones, se advierte que aquella estuvo orientada a cuestionar el cumplimiento de los requisitos del régimen de transición por parte Luis Carlos Lozano Olaya. Señaló que el señor Lozano Olaya no cumplió ellos y, en consecuencia, debía ser pensionado por el régimen general de la Ley 100 de 1993. Por lo tanto, se entiende entonces que lo que se enjuició, en primera medida, fue lo relativo al régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 y, luego, los requisitos para acceder a una pensión en los términos del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo No. 49 de 1990). 20. 2) Los presuntos defectos fáctico y sustantivo que se alegaron en el escrito de tutela serán estudiados de manera conjunta, comoquiera que los reparos giran en torno a la prueba o no del supuesto de hecho de la norma relativa al régimen de transición pensional y su respectiva consecuencia jurídica. 21. 3) La Sala accederá a la solicitud de desvinculación del Juzgado 27 Administrativo de Bogotá comoquiera que, pese a que fue vinculado como tercero, una eventual decisión favorable en la tutela de la referencia no tendrá incidencia alguna en lo decidido/actuado por aquella autoridad judicial. 2.2.

Fijación de la controversia 22. Corresponde establecer, luego de verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, si la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como juez de segunda instancia, incurrió en un defecto fáctico y/o sustantivo por la indebida valoración del certificado de tiempos de servicios expedido por Colpensiones, de cara al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y la aplicación del régimen pensional del Decreto 758 de 1990. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial6 23. La Sala advierte que, se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, porque no existe recurso idóneo y eficaz que permita a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa de los derechos presuntamente vulnerados.

Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia enjuiciada (7/3/2023)7 y la de interposición de la presente acción de tutela (27/3/2023). No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se 6 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-66 de 2019. 7 Notificada mediante mensaje de datos remitido el 3 de marzo de 2023.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-01557-00 Demandante: Luis Carlos Lozano Olaya Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Ampara ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 9 relacionó con la Sentencia de segunda instancia en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. 24. Por último, se advierte que la controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de las garantías fundamentales de la parte demandante con ocasión de una providencia judicial cuyo debate central es la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el régimen pensional del Decreto 758 de 1990, así como la valoración probatoria realizada por el juez de segunda instancia en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Aunado a ello, no se advierte que se trate de la reiteración de los argumentos planteados en el proceso ordinario. 2.4. Verificación de defectos y/o afectación a derechos fundamentales 25. La Sala accederá a la solicitud de amparo presentada por Luis Carlos Lozano Olaya por las razones que pasan a exponerse: 26. Cuando entró en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1/4/1994) el señor Lozano Olaya tenia 41 años8 por tal razón cumplió con uno de los supuestos establecidos en el artículo 36 de dicha norma para ser beneficiario del régimen de transición9.

Con la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2005, parágrafo 4 del artículo1, estableció que dicha transición culminaba el 31 de julio de 2010, salvo para las personas que a su fecha en entrada en vigor (25/7/2005) contaran con 750 semanas cotizadas, quienes conservarían dicho beneficio hasta el año 2014 condición que, según la parte actora, se cumplió porque acumuló 753.52 semanas y, en consecuencia, le era viable pensionarse en los términos del Decreto 758 de 1990, régimen pensional anterior que le era aplicable. 27.

Para resolver la controversia, la Sala estimó pertinente revisar el reporte de las semanas cotizadas en pensiones expedida el 23 de diciembre de 2020 por la misma Colpensiones, en la que se presentó la historia laboral del señor Lozano Olaya10. Dicho reporte se hizo en “semanas” por lo que a la fecha de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 (25 de julio de 2005) la parte actora contaba con 753.52 semanas cotizadas, haciéndolo acreedor, en principio, de la pensión bajo el Decreto 758 de 1990 (Régimen pensional). 8 Nació el 21 de marzo de 1946. 9 El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció la posibilidad de aplicación ultractiva del régimen pensional anterior, a las personas que tuviesen las legítimas expectativas de pensionarse con los requisitos allí consagrados.

Para ser beneficiarios de dicha transición normativa, resultaba necesario que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, estas personas se hallaran cotizando/laborando o hubiesen cotizado/laborado, y cumplieran 35 años si eran mujeres, 40 si eran hombres, o 15 años de servicio. 10 03ExpedienteAdministrativoParte02- Historia Laboral Generada_20201223_121520 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01557-00 Demandante: Luis Carlos Lozano Olaya Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Ampara ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 9 28. El tribunal en su providencia valoró el reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones y adujo que, a la luz del parágrafo 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, (se trascribe) “se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario, por ende, con el fin de calcular cuántas semanas posee un mes y un año, para efectos pensionales, se deben tener en cuenta 30 días mensuales, los cuales al dividirse en 7, arrojan la suma de 4.28, lo que equivale a las semanas que posee un mes; a su vez, ese número de semanas (4.28) se multiplica por 12, que corresponde a los meses que tiene el año, cuyo resultado es 51.42, y es el número de semanas anuales que se tiene en cuenta para efectos pensionales.” 29.

El cálculo que realizó el Tribunal arrojó que a la entrada en vigencia de Acto Legislativo No. 1 de 2005 (25/7/2005), el señor Lozano Olaya contaba con 746.36 semanas cotizadas y, por lo tanto, no era beneficiario del régimen de transición y, en consecuencia, no tenía derecho a que su reconocimiento pensional quedara amparado por el régimen anterior al cual se encontraba afiliad (Decreto 758 de 1990). 30.

Finalmente, la Sala advierte que, si bien el certificado expedido por Colpensiones se encontraba registrado en “semanas”, no se explica por qué el tribunal volvió a realizar otro cálculo diferente al que se encontraba allí plasmado. 31. Aunado a lo anterior, es preciso señalar que, si bien es cierto, el tribunal hizo un cálculo diferente en su providencia, no explicó por qué lo contenido en el certificado expedido por la misma entidad no tenía validez.

Por lo tanto, sí existió una indebida valoración del certificado de cara al análisis de los requisitos del régimen de transición (Ley 100 de 1993), porque COLPENSIONES expresamente señaló que Luis Carlos Lozano Olaya tenía más de 750 semanas establecidas en el Acto Legislativo No. 01 de 2005. 32. Aunado a ello, se advirtió que la autoridad judicial accionado realizó un examen indebido sobre la prueba aportada por la misma autoridad administrativa (Colpensiones), y como consecuencia de ello, produjo la indebida aplicación del régimen de transición (Ley 100 de 1993) y la inaplicación del Decreto 758 de 1990 régimen pensional. 33.

En ese orden, La Sala estima que la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en los defectos alegados y, en conciencia, deberá, para resolver la controversia ordinaria, (1) estudiar cuidadosa y minuciosamente el certificado del reporte de semanas expedido por Colpensiones; (2) explicar si dicho certificado Radicación: 11001-03-15-000-2023-01557-00 Demandante: Luis Carlos Lozano Olaya Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Ampara ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 9 tiene, o no, valor probatorio y por qué, y; (3) definir cuál es el régimen pensional aplicable al señor Lozano Olaya. 34. Finalmente, hay que indicar que esta decisión no implica que se rechacen automáticamente las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Colpensiones, sino que, a partir de la debida valoración que se haga de las pruebas y consecuencial aplicación normativa, sea el juez natural de la causa el que determine las resultas del proceso. 2.5.

Conclusión 35. En consecuencia, tras encontrar configurado el defecto fáctico y/o sustantivo, la Sala accederá a la solicitud de amparo y, en consecuencia, dejará sin efectos la providencia enjuiciada, para que, en su lugar, se profiera la decisión que en derecho corresponda 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA EN LA CAUSA del Juzgado 27 Administrativo de Bogotá en el asunto de la referencia, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia, se le desvincula del mismo.

SEGUNDO: AMPARAR el derecho al debido proceso de Luis Carlos Lozano Olaya, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia de 23 de febrero de 2023, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en consecuencia, ORDENAR a esa autoridad judicial que, en un término de 10 días contados a partir de la notificación de esta providencia, profiera una decisión de remplazo, en la cual atienda a lo expresado en la presente providencia.

CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier Radicación: 11001-03-15-000-2023-01557-00 Demandante: Luis Carlos Lozano Olaya Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Ampara ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 9 recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin11.

QUINTO: De no ser impugnada esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

SEXTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 11 secgeneral@consejodeestado.gov.co