CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022). Radicado: 25000-23-42-000-2016-01907-02 Número interno: 6473-2019 Actor: Luis Eduardo Urueña Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional //y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social //– UGPP Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto:/Reliquidación pensional Ley 33 de 1985 - Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 20181 – El IBL del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 – Régimen de transición. Cumplimiento de todo el tiempo de servicios antes de la vigencia de la Le 100 de 1993.

Se tienen en cuenta factores salariales del Decreto 1158 de 1994. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 14 de agosto de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones El señor Luis Eduardo Urueña acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de las Resoluciones RDP 045856 del 5 de noviembre de 2015 y RDP 004007 del 2 de febrero de 2016, a través de las cuales se negó la reliquidación de su pensión de jubilación. A título restablecimiento del derecho pidió se ordene a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados 1 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.

Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación Número Interno: 6473-2019 Demandante: Luis Eduardo Urueña Demandado: UGPP 2 durante el último año de servicios. También solicitó el pago de la diferencia resultante entre lo cancelado y lo que resultare de la liquidación; el reconocimiento de los intereses moratorios y los reajustes de valor a que haya lugar; que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y que se condene en costas a la entidad demandada.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes2: El señor Luis Eduardo Urueña nació el 25 de junio de 1941 y es beneficiario del régimen de transición, puesto que, al 1 de abril de 1994 contaba con 53 años de edad y más de 20 años de servicio en el sector público. Indicó que adquirió el status de pensionado el 25 de junio de 1996 y se retiró del servicio el 23 de noviembre de 1979.

La extinta Caja Nacional de Previsión Social- Cajanal, mediante Resolución 06470 del 21 de marzo de 2003, en cumplimiento de un fallo judicial, reconoció al actor una pensión de jubilación en cuantía inicial de $354.972, efectiva a partir del 25 de junio de 1996. Indicó que, el 3 de julio de 2015 solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio; lo cual le fue negado por la entidad a través de la Resolución RDP 045856 del 5 de noviembre de 2015.

La anterior decisión fue confirmada a través de la Resolución RDP 004007 del 2 febrero de 2016, al resolver un recurso de apelación. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 29, 46, 53 y 85. Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 21. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1°. De la Ley 100 de 1993, el artículo 36.

Del Decreto 1848 de 1969, el artículo 73. Del Decreto 2527 de 2000, el artículo 4. La jurisprudencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. Al explicar el concepto de violación sostuvo que, al ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le es aplicable lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 en su integridad; por ello, para la conformación de la base de liquidación, deben incluírsele los salarios y primas de toda especie percibidos durante el último año de servicio hasta el momento en que empezó a disfrutarla para posteriormente reliquidar las mesadas subsiguientes tomando como base el valor inicial de la pensión indexada. 2 Folios 28 a 41.

Número Interno: 6473-2019 Demandante: Luis Eduardo Urueña Demandado: UGPP 3 Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones3. Expuso que a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se les respetan ciertas prerrogativas del régimen anterior al cual se encontraban afiliados, tales como la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez; mientras que, el ingreso base de liquidación es el establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley en cita, tomando como factores de liquidación los establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

Propuso las excepciones que denominó “excepción previa de falta de integración del litis consorcio necesario; prescripción; inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido; improcedencia de intereses moratorios o indexación; buena e improcedencia de costas procesales” Llamamiento en garantía La entidad accionada solicitó la vinculación de la Superintendencia de Notariado y Registro al proceso de la referencia, petición que fue negada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en auto del 27 de octubre de 20174.

La anterior decisión fue objeto de apelación interpuesto por la apoderada de la UGPP el 2 de noviembre de 20175; el cual fue resuelto por esta Corporación el 7 de febrero de 20196, en el sentido de confirmar la decisión que negó el llamamiento en garantía. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Declaró la nulidad parcial de las Resoluciones RDP 045856 del 5 de noviembre de 2015 y RDP 004007 del 2 de febrero de 2016. A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación del señor Luis Eduardo Urueña, con la inclusión del factor salarial de bonificación por servicios prestados en una doceava parte; a partir del 25 de junio de 1996, fecha del status pensional, pero con efectividad a partir del 3 de julio de 2012, por prescripción trienal7.

Destacó que el accionante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; puesto que, a la fecha de entrada en vigencia tenía más de 40 años de 3 Folios 103 a 122. 4 Folios 150 a 157. 5 Folios 159 a 160. 6 Folios 169 a 171. 7 Folios 212 a 235. Número Interno: 6473-2019 Demandante: Luis Eduardo Urueña Demandado: UGPP 4 edad y 15 años de servicios cotizados.

Explicó que, según el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional en sentencias C-259 de 2013 y SU 230 de 2015; a las personas beneficiarias del régimen de transición, se les aplica la norma anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y la tasa de reemplazo; no obstante, el IBL debe atender la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

Advirtió que la entidad demandada únicamente tuvo en cuenta como factor base de liquidación la asignación básica mensual, aun cuando existieron pagos por concepto de bonificación por servicios prestados enlistado en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 y sobre el cual el demandante efectuó aportes para pensión. Precisó que como el actor laboró en la Superintendencia de Notariado y Registro hasta el 23 de noviembre de 1979 y adquirió su estatus pensional el 25 de junio de 1996 al cumplir 55 años de edad, se debe ordenar actualizar el ingreso base de liquidación en relación con dicho factor, el cual debe liquidarse en una doceava parte por tratarse de una prestación devengada anualmente.

Indicó que operó el fenómeno de la prescripción trienal, puesto que la pensión de jubilación le fue reconocida al actor el 21 de marzo de 2003 y solicitó la reliquidación pensional el 3 de julio de 2015; por lo tanto, el pago de la prestación se ordena a partir del 3 de julio de 2012. Adicionalmente, ordenó la indexación de la condena conforme el artículo 187 del CPACA y se abstuvo de condenar en costas a la entidad demandada.

El recurso de apelación La entidad accionada solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia con fundamento en lo siguiente8. Consideró que no procede la nulidad parcial del acto acusado por incluir la bonificación por servicios, puesto que el fallo proferido por el Juzgado Quinto Laboral de Bogotá, confirmado por el Tribunal Superior de Bogotá, que dieron lugar al reconocimiento pensional, no condenó a la entidad a incluir la bonificación por servicios en el reconocimiento de la pensión. Adujo que no se incluyó el factor en cuestión porque conforme a la normatividad aplicable, las indemnizaciones y bonificación no constituyen factor salarial para ningún efecto legal incluido el pago de aportes.

Refirió que la entidad liquidó la mesada pensional teniendo en cuenta la postura adoptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual, el 8 Folios 238 a 241. Número Interno: 6473-2019 Demandante: Luis Eduardo Urueña Demandado: UGPP 5 régimen de transición solo conservó la edad, tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas de las pensiones regidas por normas anteriores a la Ley 100 de 1993; mientras que el IBL es el dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la ley en cita, esto es, con el promedio de los salarios devengados que sirvieron de base para los aportes durante los últimos 10 años.

Explicó que, al tratarse el acto administrativo demandado de un acto de ejecución, mediante el cual se dio cumplimiento a una sentencia, no procede la nulidad, ni las condenas objeto de apelación. Alegatos de conclusión La parte demandante guardó silencio. La entidad demandada reiteró lo expuesto en el recurso de apelación9. El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, reconocida conforme la Ley 33 de 1985, se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, tomando en cuenta los factores devengados que están enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Lo probado en el proceso El señor Luis Eduardo Urueña nació el 25 de junio de 194110.

De acuerdo con la Certificación de Vinculación Laboral proferida por la directora del Talento Humano de la Superintendencia de Notariado y Registro del 10 de agosto de 201611, el actor ostentó la calidad de empleado público vinculado desde el 16 de octubre de 1972 hasta el 23 de noviembre de 1979. 9 Memorial electrónico allegado al aplicativo Samai visible a folio 22. 10 Folio 27. 11 Visible en el expediente administrativo.

Número Interno: 6473-2019 Demandante: Luis Eduardo Urueña Demandado: UGPP 6 El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 18 de mayo de 2001, en primera instancia estudió el reconocimiento de la pensión a la luz de la Ley 33 de 1985 con las sumas de dinero percibidas por el actor en el último año de servicios, periodo comprendido entre el 24 de noviembre de 1978 y el 23 de noviembre de 1979, en cuantía de $142.126 mensuales12.

La anterior decisión fue modificada por el Tribunal Superior -Sala Laboral- De Bogotá a través de fallo del 16 de septiembre de 2011, indicó que el salario promedio mensual devengado en el último año de servicios fue de $21.931.93, el cual deberá ser actualizado año por año desde el 23 de noviembre de 1979 (fecha de su desvinculación del servicio) y hasta el 25 de junio de 1996 (cuando adquirió el estatus de pensionado); resultado al cual se aplica el 75% para obtener la mesada pensional y determinó el valor en $354.972.

La Caja Nacional de Previsión Social mediante la Resolución 06470 de 21 de marzo de 200313, ordenó el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $354.972 efectiva a partir del 25 de junio de 1996, en cumplimiento a un fallo proferido el 18 de mayo de 2001 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá en proceso ordinario laboral, modificado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 16 de septiembre de 2001.

Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: 1. El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá en sentencia del 18 de mayo de 2001, resolvió condenar a Cajanal a reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación de que trata el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 a partir del 25 de julio de 1996 en cuantía de $142.126, con los reajustes legales correspondientes y declaró probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 17 de julio de 199714. 2.

El Tribunal Superior de Bogotá, quien conoció la impugnación del fallo ordinario, mediante providencia del 16 de septiembre de 2001, revocó el numeral cuarto en el sentido de declarar no probada la excepción de prescripción y modificó el numeral primero en el sentido de condenar a Cajanal a reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación del señor Luis Eduardo Urueña, a la suma de $354.972, a partir del 25 de junio de 1996, con los incrementos legales causado con posterioridad a la fecha señalada; y adicionó el proveído para que las mesadas pensionales adeudadas se cancelen con actualización con base en el IPC certificado por el DANE, esto es, las diferencias originadas entre la fecha de causación de las mesadas pensionales hasta su cancelación efectiva15.

Por lo anterior la entidad resolvió reconocer la pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $354.972, efectiva a partir del 25 de junio de 1996, sin más consideraciones. 12 Folios 83 a 88. 13 Folios 2 a 6. 14 Folios 83 a 88. La competencia fue asumida en virtud de una medida de descongestión. 15 Folios 62 a 82. Número Interno: 6473-2019 Demandante: Luis Eduardo Urueña Demandado: UGPP 7 El 3 de julio de 2015 el actor presentó reclamación administrativa para solicitar la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta todos los emolumentos percibidos en el último año de servicios, esto es, en el periodo comprendido entre el 22 de noviembre de 1978 al 23 de noviembre de 197916, invocando la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado.

A través de la Resolución RDP 045856 del 5 de noviembre de 201517 (acto acusado), la UGPP negó al accionante la reliquidación de la pensión, señalando que la liquidación se efectúo con la inclusión de los factores salariales ordenados por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso ordinario laboral, el cual determinó el valor pensional en concreto.

Agregó que, el señor Luis Eduardo Urruela adquirió el status jurídico de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 25 de junio de 1996; por tanto, al ser beneficiario del régimen de transición se le respeta el tiempo de servicios y edad; no obstante, para el ingreso base de liquidación se tiene en cuenta el tiempo que le hiciere falta de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994.

La anterior decisión fue confirmada a través de la Resolución RDP 004007 del 2 de febrero de 201618, al resolver el recurso apelación; para lo cual consideró lo siguiente: 1. Que el principio de favorabilidad no es aplicable al caso en concreto toda vez que se le dio estricto cumplimiento al fallo contencioso administrativo. 2. Que operó la cosa juzgada, por ello, no solamente se predican los efectos procesales de la inmutabilidad y definitividad de la decisión, sino que igualmente se producen efectos sustanciales, consistentes en precisar con certeza la relación jurídica objeto de litigio.

También obra en el expediente Certificado de Salarios Mes a Mes -Formato No. 3(B) del 10 de agosto de 201619, expedido por la Superintendencia de Notariado y Registro, en el que consta que el señor Luis Eduardo Urueña en el periodo comprendido entre octubre de 1972 y noviembre de 1979, devengó los factores salariales de: asignación básica mensual, remuneración por servicios prestados y bonificación semestral.

Certificado suscrito por el director del Talento Humano de la Superintendencia de Notariado y Registro del 27 de abril de 201520, donde consta que el demandante laboró en esa entidad desde el 16 de octubre de 1972 hasta el 23 de noviembre de 1979, en el cargo de profesional universitario devengado los factores salariales de los años 1978 y 1979 así: asignación básica, bonificación por servicios prestados, bonificación semestral, prima de navidad, 16 Folios 7 a 11. 17 Folios 12 a 14. 18 Folios 21 a 22. 19 Folios 53 a 55. 20 Número Interno: 6473-2019 Demandante: Luis Eduardo Urueña Demandado: UGPP 8 auxilio de alimentación, vacaciones, prima de vacaciones y otros factores sin denominación. Solución del caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció y liquidó la pensión de jubilación aplicando la Ley 33 de 1985, y en cuando al ingreso base de liquidación acudió a la Ley 100 de 1993 y como factor salarial solo incluyó la asignación básica.

El accionante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión, para que sea calculada con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. El Tribunal de instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y a título de restablecimiento del derecho ordenó la reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta como factores además de la asignación básica mensual, la bonificación por servicios, aplicando el régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985 (tiempo de servicios, edad y monto) ya aceptado por la entidad demandada.

No obstante, en cuanto al ingreso base de liquidación indicó que se rige por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Inconforme con esta decisión, la entidad demandada solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, puesto que, la liquidación de la pensión se efectúo en estricto cumplimiento del fallo proferido dentro del proceso ordinario por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 16 de septiembre de 2001.

Visto lo anterior, se advierte que el señor Luis Eduardo Urueña instauró proceso contra la Caja Nacional de Previsión Social y el Instituto de Seguros Sociales, el cual, en virtud de unas medidas de congestión correspondió al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, que, mediante audiencia de juzgamiento del 18 de mayo de 2001, resolvió ordenar a Cajanal el reconocimiento de la pensión de jubilación. El Tribunal Superior-Sala Laboral mediante fallo del 16 de septiembre de 2001, aumentó la mesada a un valor de $354.972.

En cuanto al IBL explicó que para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, esto es, el 1 de abril de 1994, al demandante le faltaban 2 años, 2 meses y 25 días a efecto de la causación de su derecho pensional, toda vez que cumplió los 55 años de edad el 25 de junio de 1996. Sin embargo, determinó que el periodo de liquidación sería el último año de servicios.

Así las cosas, para establecer si se configura o no el fenómeno de la cosa juzgada, la Sala determinará si hay identidad partes, objeto y causa petendi en este proceso, frente a lo decidido por el Tribunal Superior- Sala laboral el 16 de septiembre de 200121. 21 Folios 435-451 Expediente 2004-00878 Número Interno: 6473-2019 Demandante: Luis Eduardo Urueña Demandado: UGPP 9 En cuanto a la identidad de partes debe decirse que se encuentra probada, toda vez que el señor Luis Eduardo Ureña demandó a la Caja Nacional de Previsión Social ( hoy UGPP) para obtener la reliquidación de su pensión. En relación con la identidad de objeto, la Sala considera pertinente realizar un cuadro comparativo entre las pretensiones de la demanda aquí expuestas y las plasmadas en el proceso ordinario laboral.

Proceso 2000-0328-01 56 Caso sub examine. 25000-23-42-000-2016-01907-02 (6473- 2019) Lo que se pretende Que se declare que las demandadas: Caja Nacional de Previsión Social e Instituto de los Seguros Sociales común y solidariamente son responsables del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del señor Luis Eduardo Urueña. Que se declara que las entidades están en mora de reconocer y pagar la pensión de jubilación. Que en consecuencia se ordene a pagar al actor, en forma indexada y con los aumentos legales y con los aumentos legales habidos el valor pensional que le corresponda incluyendo las mesadas adicionales, en cuantía de $645.311,28.

Que se condene a las demandad ultra y extra petita, conforme a lo que resulte probado. Que se condene a las demandadas al pago de los intereses moratorios sobre las sumas adeudas. Que se condene al pago de las cosas y agencias en derecho. Se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 045856 del 5 de noviembre de 2015 y RDP 004007 del 2 de febrero de 2016, expedidos por la UGPP, mediante las cuales se negó la reliquidación de la pensión del señor Luis Eduardo Urueña. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada reliquidar la pensión de jubilación de la que es titular, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos, debidamente indexados; así como el reconocimiento de la diferencia entre lo que se ha cancelada y lo que legalmente se le debe reconocer y pagar, junto con las mesadas pensionales.

El reajuste de los valores pensionales mes a mes; el pago de los intereses de mora o legales para cada una de las mesadas pensionales. Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada; y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. De conformidad con lo anterior, el señor Luis Eduardo Urueña reclamó ante la jurisdicción ordinaria laboral el reconocimiento de su pensión de jubilación en cuantía de $645.311,28.

En esa ocasión, la Sala Laboral del Tribunal Superior, con providencia de 16 de septiembre de 2001 modificó la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá de 18 de mayo de 2001, y concluyó que resultaba “procedente la liquidación con el salario promedio mensual devengado en el último año de servicios fue de $21.931.93, el cual deberá ser actualizado año por año desde el 23 de noviembre de 1979 (fecha de su desvinculación del servicio) y hasta el 25 de junio de 1996 (cuando adquirió el Número Interno: 6473-2019 Demandante: Luis Eduardo Urueña Demandado: UGPP 10 estatus de pensionado); resultado al cual se aplica el 75% para obtener la mesada pensional22”.

Ahora bien, en esta oportunidad, el demandante pretende la nulidad de los actos que negaron la reliquidación pensional, proferidos por la UGPP. A título de restablecimiento del derecho, reclama la reliquidación de su pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación pensional todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con la Ley 33 de 1985, que contienen el régimen anterior al cual se hallaba afiliado al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.

Como se ve, las pretensiones en una y otra demanda son disimiles, pues en el proceso ordinario laboral reclamó el reconocimiento pensional, mientras que, en el actual, se solicita la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios. De lo anterior se colige que, por no existir identidad de objeto entre el proceso fallado por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 16 de septiembre de 2001 y el presente asunto no se configura la excepción de la cosa juzgada, de modo que se entrará a estudiar la reliquidación pensional.

Ahora bien, para dar respuesta al segundo problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales23.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 22 Folio 75-76 23 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.

Número Interno: 6473-2019 Demandante: Luis Eduardo Urueña Demandado: UGPP 11 La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: Número Interno: 6473-2019 Demandante: Luis Eduardo Urueña Demandado: UGPP 12 “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se justifica, así: “99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

De acuerdo con las reglas del precedente, en relación con los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, se tiene que el Decreto 1158 de 1994 enlista los siguientes “ARTÍCULO 1º. (…) "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario;

Número Interno: 6473-2019 Demandante: Luis Eduardo Urueña Demandado: UGPP 13 e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados; (…)”. Visto lo anterior, se destaca que, el señor Luis Eduardo Urueña no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”24.

Conforme las reglas de la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto, su situación pensional sería así: Beneficio de la transición pensional (Artículo 36 de la Ley 100 de 1993) Consolidación del Derecho (edad/55 años + tiempo de servicio o número de semanas cotizadas/20 años) Artículo 1 Ley 33 de 1985.

Ingreso Base de Liquidación Tasa de reemplazo, Artículo 1 Ley 33 de 1985 Edad Tiempo de servicio Factores Periodo El señor Luis Eduardo Urueña a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 15 años de servicios y 40 años de edad. 55 años 20 años. Decreto 1158 de 1994 Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 75% El estatus pensional lo adquirió al cumplir 55 años de edad, esto es, el 25 de junio de 1996.

Descendiendo al caso bajo estudio, se encuentra que el señor Luis Eduardo Urueña interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de solicitar la reliquidación de su pensión de vejez. De acuerdo con los hechos probados, la situación pensional del actor se resume de la siguiente manera: 24 Se le aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho.

Número Interno: 6473-2019 Demandante: Luis Eduardo Urueña Demandado: UGPP 14 Liquidación ordenada en el proceso ordinario por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá de 18 de mayo de 2001 y el Tribunal Superior- Sala Laboral el 16 de septiembre; a partir de los cuales la entidad demandada reconoció pensión. Factores de salario - base de cotización – servidores públicos incorporados al sistema general de pensiones – Decreto 1158 de 1994.

Factores devengados por el actor en el último año del servicio formulados en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Reliquidación ordenada por el Tribunal En el fallo de segunda instancia se liquidó la pensión con el salario promedio mensual devengad en el último año de servicios, comprendido entre el 23 de noviembre de 1979 y el 25 de junio de 1996, en cuantía de $354.972,25 efectiva a partir del 26 de junio de 1996.

La asignación básica mensual Asignación básica La asignación básica mensual Los gastos de representación Auxilio de alimentación La bonificación por servicios prestados La prima técnica, cuando sea factor de salario; Bonificación semestral Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario Bonificación por servicios prestados La remuneración por trabajo dominical o festivo Prima de navidad La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna Vacaciones La bonificación por servicios prestados Prima de vacaciones En virtud de lo expuesto, se advierte que la entidad efectúo la liquidación pensional en cumplimiento de los fallos proferidos en el proceso ordinario laboral; mediante los cuales se ordenó el reconocimiento de la pensión de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta la asignación básica devengada en el último año de servicios.

Por su parte, el a quo ordenó la reliquidación de la pensión en aplicación de la Ley 33 de 1985 y lo previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con la inclusión de la doceava parte de la bonificación por servicios. Ahora bien, la Sala no comparte lo alegado en el recurso de apelación referente a que la bonificación por servicios prestados no constituye factor salarial para ningún efecto legal; esto en tanto, en el plenario se acreditó que el señor Luis Eduardo Urueña la devengó y realizó aportes a pensión sobre el citado factor salarial, como consta en el Certificado de Salarios Mes a Mes -Formato No. 3(B) del 10 de agosto de 2016, expedido por la Superintendencia de Notariado y Registro25.

Por consiguiente, tal como lo ordenó el Tribunal, procede la reliquidación incluyendo la referida bonificación, puesto que la reliquidación de la pensión del actor, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta el periodo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, visto que le hacían falta menos de 25 Folios 53-55..

Número Interno: 6473-2019 Demandante: Luis Eduardo Urueña Demandado: UGPP 15 10 años para adquirir el estatus pensional desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994 al 25 de junio de 1996), entonces el periodo es “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior” y los factores son sobre los que realizó los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, es improcedente ordenar su pago.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 14 de agosto de 2019, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Número Interno: 6473-2019 Demandante: Luis Eduardo Urueña Demandado: UGPP 16 CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)