Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Referencia: Reparación directa Radicación: 54001-23-31-000-2008-00441-02 (65373) Demandantes: José Martiniano Bacca Molina y otro Demandado: Nación – Rama Judicial Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata Salvo mi voto pues, no comparto la decisión adoptada por la mayoría de la Sala de Subsección que concluyó que “con la sentencia T-441 del 30 de abril de 2007 de la Corte Constitucional, está acreditado que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y la Sección Quinta del Consejo de Estado incurrieron en un error judicial al declarar la nulidad parcial del acto electoral expedido a favor del señor José Martiniano Bacca Molina”.

Considero que no puede aceptarse que la decisión de amparar los derechos fundamentales del demandante en una acción de tutela, implique, de manera automática, la configuración de un error judicial en la sentencia que resolvió la nulidad electoral. Cuando se alegue un error judicial, es necesario estudiar y encontrar acreditados todos los elementos de la responsabilidad del Estado.

Así, acreditado el daño, resulta necesario analizar la configuración o no del error judicial, que implica analizar lo alegado por el demandante y los motivos de la decisión de tutela. Entender que la sola decisión de dejar sin efectos una providencia judicial por el juez constitucional traiga consigo la configuración de un error judicial del juez natural, es un claro desconocimiento de la autonomía del juez de la responsabilidad y, lo convierte en un “reproductor” de las decisiones constitucionales.

Ello a su vez, implica desconocer el espíritu de la cláusula general de responsabilidad del Estado. En el caso concreto, la decisión se limitó a trascribir un aparte de la Sentencia T-441 de 2007 para concluir que, como esa Sentencia dejó sin efectos la sentencia de nulidad electoral, resultaba entonces evidente que se configuró un error judicial.

Dicho eso, procedió a liquidar los perjuicios, sin mayores consideraciones. Referencia: Reparación directa Radicación: 54001-23-31-000-2008-00441-02 (65373) Demandantes: José Martiniano Bacca Molina y otro Demandado: Nación – Rama Judicial _______________________________________________ 2 de 3 Ese análisis que se contrajo a reproducir lo que tuvo en cuenta el juez constitucional para amparar los derechos fundamentales, olvidó realizar el siguiente análisis: La decisión de tutela, que fundamentó la decisión aprobada por la mayoría de la Sala, tuvo en cuenta 2 argumentos para dejar sin efectos las decisiones del proceso de nulidad electoral: 1) “violación de la cosa juzgada constitucional por desconocimiento de la ratio decidendi de sentencias dictadas en virtud del control de constitucionalidad de leyes” y, 2) “violación del derecho a la igualdad en las decisiones judiciales al no justificarse de manera suficiente y razonable el cambio del precedente horizontal y al haber retomado posteriormente el criterio anterior”.

Como fundamento del primero – desconocimiento de la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad -, la Corte Constitucional realizó un extenso recuento de las decisiones que adoptó esta Corporación con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 2 de 2002 “por el cual se modifica el periodo de los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y ediles” y, destacó que, hasta el 7 de agosto de 2002, fecha en que se expidió este Acto Legislativo (acto legislativo cuya aplicación se discutía en el caso del señor Bacca Molina), la Corte sostuvo que los periodos de los alcaldes eran individuales.

Es decir que, para la Corte, se configuró un defecto porque se incurrió en un desconocimiento de la ratio decidendi. Sobre ese argumento de la decisión de tutela, es importante destacar que no resultaba evidente, claro y absoluto que, en efecto, las decisiones cuya ratio decidendi entendió la Corte Constitucional como desconocidas, le fueran aplicables al caso del señor Bacca Molina.

Lo anterior, porque se adoptaron antes del Acto Legislativo. Por el contrario, no existía, para la fecha de las decisiones del proceso de nulidad electoral, una sola decisión de constitucionalidad sobre el problema jurídico relativo a los periodos de los alcaldes, pues ya se encontraba en vigencia la modificación constitucional sin que la misma hubiera sido objeto de un análisis de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional.

En lo que tiene que ver con el segundo argumento – violación del derecho a la igualdad – se destaca que, el proyecto se limitó a afirmar que “La Sección Quinta del Consejo de Estado decidió de manera contraria en tres (3) casos con situaciones similares, a saber: en las sentencias del 2 de septiembre de 2004, del 17 de noviembre de 2005 y del 1º de diciembre de 2005”.

Sin embargo, esa Corporación no tuvo en cuenta que, en la decisión de primera instancia de este proceso electoral, se realizó un análisis de cada uno de esos antecedentes y estableció porque ninguno constituyó un verdadero precedente. Lo anterior, pone de presente que no resultaba del todo evidente, para el juez de la nulidad electoral, que se trataba de casos idénticos jurídica Referencia: Reparación directa Radicación: 54001-23-31-000-2008-00441-02 (65373) Demandantes: José Martiniano Bacca Molina y otro Demandado: Nación – Rama Judicial _______________________________________________ 3 de 3 y fácticamente, por lo cual no es posible derivar la configuración de un error judicial por violación del precedente.

Adicionalmente, este aspecto, además, no fue atacado en el recurso único de apelación, por lo cual, mal podría el juez de segunda instancia volver a ese punto para analizar si se trataba de casos idénticos o no. De haber efectuado un análisis independiente, hubiera podido concluir que si bien, en criterio de la Corte Constitucional existió una vulneración a derechos fundamentales que, en su momento, debió ampararse, no se daban los elementos necesarios para la configuración de un error judicial porque no se desconoció una norma constitucional o una ley, no existían sentencias de constitucionalidad referente al marco normativo que regía el caso y, finalmente, se cumplió con la carga argumentativa para apartarse de algunos antecedentes.

Para finalizar, quiero destacar que, la acción de reparación directa para obtener la reparación de un daño derivado de un error judicial es una acción autónoma e independiente de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, por lo cual la existencia de un defecto a la luz del análisis de derechos fundamentales no implica de manera automática la existencia de un error judicial, pues este implica un análisis propio del juez de la responsabilidad del Estado, que considero no fue hecho en el caso concreto.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado