Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2014-00824-01 (4345-2017) Demandante: Fabio Martínez Vásquez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- Temas: Reliquidación pensión régimen pensional del Inpec SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo, el señor Fabio Martínez Vásquez, por intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo 2 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00824-01 (4345-17) Demandante: Fabio Martínez Vásquez en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución RDP000658 del 10 de enero de 2014, suscrita por la subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, por medio de la cual se denegó la reliquidación de su pensión y ii) Auto ADP1254 del 10 de febrero de 2014, mediante el cual se declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la referida decisión. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a la UGPP a reconocer y pagar el reajuste o reliquidación de su pensión en los términos de los Decretos 1848 de 1969 y 1042 de 1978 y del artículo 4 de la Ley 4 de 1976, con la inclusión de la prima de riesgo, la bonificación por recreación, el 7% de subsidio y la prima de seguridad, devengados en el último año de servicio; ii) pagar los intereses de mora y la indexación a que haya lugar; iii) ajustar los valores adeudados conforme al artículo 187 del CPACA y v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 188 ibidem. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Fabio Martínez Vásquez prestó sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en adelante INPEC, desde el «18» de mayo de 1984 hasta el 5 de marzo de 2009, de manera ininterrumpida, por lo que acumuló un tiempo de servicios de 24 años, 11 meses y 18 días. ii) El último cargo que desempeñó en el INPEC fue el de mayor de prisiones, código 4158, grado 21, en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Itagüí. iii) Fue pensionado mediante la Resolución 56590 del 4 de diciembre de 2007, proferida por el gerente general de Cajanal, la prestación le fue reconocida a partir del 1° de enero de 2007, en cuantía de $948.925 y quedó sujeta al retiro definitivo 3 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00824-01 (4345-17) Demandante: Fabio Martínez Vásquez del servicio. iv) Posteriormente, a través de la Resolución RDP031523 del 12 de julio de 2013, proferida en cumplimiento del fallo de fecha 24 de noviembre de 2011 del Juzgado 19 Administrativo de Medellín,1 se reliquidó su pensión, pero no se tuvo en cuenta la prima de riesgo, la bonificación por recreación, el subsidio del 7% y la prima de seguridad, los cuales devengó de manera habitual durante el último año de servicio. v) El 3 de diciembre de 2013, solicitó nuevamente la reliquidación de la pensión para que fueran incluidos los referidos factores, petición que fue resuelta desfavorablemente mediante la Resolución RDP000658 del 10 de enero de 2014, con el argumento de que la Resolución RDP031423 de 2013 se encuentra ajustada a derecho, toda vez que se incluyeron en esta a efectos de realizar la correspondiente liquidación todos los factores salariales dispuestos en el fallo del Juzgado 19 Administrativo de Medellín. vi) El 5 de febrero de 2014, interpuso recurso de apelación en contra de la resolución anterior, el cual fue rechazado por improcedente a través del Auto ADP001254 del 10 de febrero de 2014. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 36, 48, 53, 58, y 336 de la Constitución Política; 4 de la Ley 4 de 1966; 42 del Decreto 1042 de 1978; y las Leyes 50 de 1990, 32 de 1986 y 100 de 1993. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: 1 Folios 157 a 165.
En el referido fallo se declaró la nulidad de la Resolución PAP 009009 del 12 de agosto de 2010 y se ordenó la reliquidación de la prestación con la inclusión de los siguientes factores salariales: sueldo, sobresueldo, primas de servicios, vacaciones y navidad. 4 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00824-01 (4345-17) Demandante: Fabio Martínez Vásquez i) Los actos acusados están viciados de falsa motivación y violan directamente la ley, por cuanto si bien es cierto reconocieron una pensión de jubilación al demandante con fundamento en la «Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978», también lo es que no se incluyó en la liquidación de la prestación la prima de riesgo, la bonificación por recreación, el subsidio del 7% y la prima de seguridad. ii) La UGPP dejó de aplicar lo previsto en el inciso final de la Constitución Política y en los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, que garantizan los derechos adquiridos de los administrados. iii) Las normas especiales del INPEC no regulan lo concerniente a la cuantía ni a los factores base de liquidación de la prestación, razón por la cual se deben aplicar las disposiciones más favorables a su caso, como lo establecen los artículos 336 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.
Como apoyo de su argumentación el demandante citó las siguientes sentencias: i) de la Corte Constitucional: C-539 de 2011 y T-789 de 2003; ii) de la Sección Segunda del Consejo de Estado: del 4 de agosto de 2010, rad. 25000-23-32-000- 2006-07509-01, M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 1.2. Contestación de la demanda La UGPP La apoderada de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda2 y expuso las siguientes razones de defensa: i) Mediante la Resolución RDP031523 del 12 de julio de 2013, la entidad dio cumplimiento a la orden impartida por el Juzgado 19 Administrativo de Medellín, dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el actor en la que solicitó la reliquidación de su mesada pensional para que se incluyeran todos los factores salariales, luego si se encontraba inconforme con 2 Folios 92 a 105 5 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00824-01 (4345-17) Demandante: Fabio Martínez Vásquez aquella decisión debió solicitar aclaración o complementación del fallo; sin embargo, no lo hizo. ii) La solicitud de reliquidación fue resuelta negativamente, por cuanto constituye un abuso del derecho dado que dicha pretensión ya fue ventilada ante esta jurisdicción y, por tanto, hizo tránsito a cosa juzgada. iii) Los actos acusados están fundamentados en las normas vigentes al momento de adquirir el derecho pensional.
Propuso las excepciones de cosa juzgada, ineptitud de la demanda por elección incorrecta de la acción, ausencia de vicios en los actos administrativos demandados, inexistencia de la obligación, prescripción y subrogación en el empleador. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia escrita proferida el 29 de junio de 2017,3 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) No se presentan los elementos de triple identidad necesarios para la plena configuración del fenómeno jurídico de la cosa juzgada entre el asunto fallado por el Juzgado 19 Administrativo de Medellín y el presente medio de control.
El único factor salarial que se solicitó en ambos procesos fue la bonificación por recreación, por lo que declaró probado el referido medio exceptivo solo respecto de esta. ii) Así las cosas, el litigio se centró a establecer si el demandante tiene derecho a que se incluya en su pensión de vejez los conceptos de prima de riesgo, subsidio de unidad familiar del 7% y prima de seguridad. 3 Folios 170 a 179.
Con ponencia del magistrado Jorge Iván Duque Gutiérrez. 6 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00824-01 (4345-17) Demandante: Fabio Martínez Vásquez iii) Las primas de riesgo y de seguridad para los miembros del INPEC están reguladas en los artículos 10 y 11 del Decreto 446 de 1994, de cuya lectura se desprende que no constituyen factor salarial.
No obstante, mediante sentencia del 7 de noviembre de 2013,4 la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció que a pesar de existir norma expresa que indica que no se pueden tener como factor salarial, para efecto de liquidar la pensión, la prima de riesgo puede tenerse como tal, argumento que también se predica respecto de la prima de seguridad por tener igual naturaleza y periodicidad. iv) En este caso, como el demandante percibió en su último año de servicio de manera habitual las referidas primas tiene derecho a que sean incluidas en la liquidación de su pensión de vejez. v) Por el contrario, el subsidio familiar del 7% no corresponde a una contraprestación directa del servicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley 214 de 1982 y por la Corte Constitucional en sentencia C-508 de 1997 y en ese orden se debe excluir de los factores a tener en cuenta en la reliquidación pretendida. vi) En suma, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 3 de diciembre de 2010, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación reconocida al demandante con inclusión de las primas de riesgo y de seguridad, cancelar las diferencias que surjan entre lo pagado por mesadas pensionales y lo que debió haber sido, realizar las deducciones de los aportes causados y destinados al sistema de seguridad social en salud y pensiones; y condenó en costas a la demandada. 1.4.
El recurso de apelación La UGPP, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación5 4 Radicación 68001-23-31-000-2010-00831-01 (0527-13). 5 Folios 181 a 189. 7 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00824-01 (4345-17) Demandante: Fabio Martínez Vásquez en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque y, en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.
Como sustento de su pretensión expuso lo siguiente: i) El derecho a la reliquidación de la pensión por la inclusión de nuevos factores salariales no tenidos en cuenta por la entidad al momento del reconocimiento pensional se rige por la regla general de la prescripción trienal, término contado a partir del momento en que hubiera sido reconocida la prestación, por ende, en este caso se encuentra plenamente superado dicho lapso. ii) El demandante se encuentra cobijado por la «Ley 33 de 1985», en concordancia con la Ley 100 de 1993 y por ello el ingreso base de liquidación se calculó con el promedio de los salarios devengados en los diez últimos años de servicios y los factores tenidos en cuenta fueron los establecidos en el «Decreto 1158 de 1994», luego los conceptos reconocidos en la sentencia de primera instancia no se debieron computar para reliquidar su prestación. iii) Los actos demandados se fundamentaron en normas vigentes para la fecha en que adquirió el estatus y deben seguir conservando la presunción de legalidad. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Fabio Martínez Vásquez no emitió pronunciamiento alguno en esta etapa procesal.6 1.5.2. La demandada La UGPP, por conducto de apoderado, descorrió el término para alegar y reiteró los argumentos invocados en el recurso de alzada.7 6 Folio 247. 7 Folio 245 y 246. 8 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00824-01 (4345-17) Demandante: Fabio Martínez Vásquez 1.6.
El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.8 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el señor Fabio Martínez Vásquez tiene derecho a que se reliquide su pensión de vejez con la inclusión de los conceptos de prima de riesgo y prima de seguridad y, de ser así, si operó el fenómeno jurídico de la prescripción. 2.2.
Marco normativo Régimen pensional de los empleados del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC De conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, el Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 ha sido aplicado a todos los habitantes del territorio nacional, conservando cada uno de los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos «conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general».9 8 Folio 247. 9 Artículo 11 de la Ley 100 de 1993. 9 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00824-01 (4345-17) Demandante: Fabio Martínez Vásquez Sin embargo, en su artículo 140 dispuso que «el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos». Al respecto, esta Sala recientemente señaló que, con fundamento en esta norma, era evidente que las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 «no se les aplican a los trabajadores comprendidos en esa clasificación».10 Así las cosas, el Gobierno nacional expidió el Decreto 407 de 1994, por el cual estableció el régimen de personal del INPEC y posteriormente el Decreto 2090 de 2003.
En lo atinente al régimen pensional, el Decreto 407 de 1994 en su artículo 168 preceptuó lo siguiente: Artículo 168. Pensión de jubilación. [Derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003] Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. Parágrafo 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
Parágrafo 2º. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993. [Resalta la Sala]. Respecto de los trabajadores que hacen parte de ese cuerpo, el artículo 126 del citado decreto señaló que «[e]l Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de mayo de 2020, radicado 20001-23-39-000-2015-00434-01(4589-18), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 10 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00824-01 (4345-17) Demandante: Fabio Martínez Vásquez Carcelaria Nacional está compuesto por Oficiales, Suboficiales, Dragoneantes, Alumnos y los Bachilleres Auxiliares que presten el servicio militar en la Institución».
En consecuencia, corresponde analizar la Ley 32 de 1986,11 que definió que el «[e]l Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional es un organismo armado, de carácter civil y permanente al servicio del Ministerio de Justicia e integrado por personal uniformado». Así, el artículo 96 ibidem dispuso lo siguiente: Artículo 36. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad.
Posteriormente, se expidió el Decreto 2090 de 2003, en el cual se incluyó al personal dedicado a la custodia y vigilancia del INPEC como destinatario de las normas sobre actividades de alto riesgo. Ahora bien, cabe recordar que el parágrafo 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, reiterando lo consagrado en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, estableció lo siguiente: Artículo 1o.
Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] Parágrafo transitorio 5o. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes. Por su parte, es preciso señalar que las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo tanto, a la pensión de jubilación reconocida a los empleados del INPEC, bajo los requisitos de la Ley 32 de 1986 y 407 de 1994, no les es aplicable dicha normativa.
Así lo dispone 11 «Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia». 11 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00824-01 (4345-17) Demandante: Fabio Martínez Vásquez el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 saber: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servicio veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Esta Sala de Subsección, en el marco normativo de la sentencia de 22 de octubre de 2020, se refirió al régimen pensional de los empleados del INPEC, en los siguientes términos:12 Pese a que en el anterior recuento quedó claro que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC tienen derecho a la pensión al cumplir con el tiempo de servicio en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, nada se estableció en relación con la forma de liquidar la misma, por lo que se debe tener en cuenta que en el artículo 114 ibidem se determinó que en los aspectos no previstos en la ley, se aplican las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, lo cual fue reiterado en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994.
De acuerdo con ese marco, debe tenerse en cuenta las disposiciones del régimen general, concretamente la Ley 4 de 1966, en cuyo artículo 4 se estableció: «ARTÍCULO 4º. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios».
De acuerdo con lo anterior, debido a que en el régimen específico del INPEC no se estableció la forma en la que se debe liquidar la pensión, esta Sala concluye que, para quienes son beneficiarios de la Ley 32 de 1986, el derecho pensional se debe liquidar con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios con los factores establecidos en el Decreto 446 de 1994.
(Resaltado fuera de texto). 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de octubre de 2020, radicado N.º 88001-23-33-000-2014-00006-01(4678-14). 12 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00824-01 (4345-17) Demandante: Fabio Martínez Vásquez 2.3.1.
Sobre la relación laboral del demandante i) El señor Fabio Martínez Vásquez nació el 1° de julio de 1960.13 ii) Según la certificación emitida por el director de Talento Humano del INPEC el señor Martínez Vásquez estuvo vinculado laboralmente a la entidad en los siguientes períodos:14 Entidad Desde Hasta Ministerio de Justicia 07-05-1984 15-12-1988 Ministerio de Justicia 01-12-1988 17-12-1992 INPEC 18-12-1992 23-12-1996 INPEC 24-12-1996 30-06-2001 INPEC 01-07-2001 29-04-2003 INPEC 30-04-2003 10-07-2003 INPEC 11-07-2003 27-12-2005 INPEC 28-12-2005 17-10-2006 INPEC 18-10-2006 20-03-2007 INPEC 21-03-2007 02-04-2007 INPEC 03-04-2007 13-03-2007 INPEC 04-03-2008 30-06-2008 INPEC 01-07-2008 05-03-2009 iii) El 5 de mayo de 2015, el coordinador del grupo de tesorería general del INPEC certificó que el señor Fabio Martínez Vásquez devengó los conceptos de asignación básica mensual, subsidio de unidad familiar, bonificación por recreación, primas de riesgo, vacaciones, navidad, servicios y seguridad entre 2008 y 2009.15 2.3.2.
Sobre la reclamación de las prestaciones en litigio i) El 4 de diciembre de 2007, Cajanal expidió la Resolución 56590, mediante la cual, en aplicación de lo previsto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, se le reconoció una pensión al actor en cuantía de $948.925 y efectiva a partir del 1° de 13 Folio 331 c. 2. 14 Folios 39, 40 y 132. 15 Folio 147. 13 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00824-01 (4345-17) Demandante: Fabio Martínez Vásquez enero de 2007, cuya liquidación se efectuó teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicio y los factores de asignación básica, bonificación por servicios prestados y sobresueldo.16 ii) El 28 de abril de 2009, Cajanal profirió la Resolución 16456, por medio de la cual reliquidó la pensión en $ 1.048.708.17 iii) El 12 de julio de 2013, mediante la Resolución RDP031523, la UGPP, en cumplimiento de un acuerdo conciliatorio llevado a cabo en el Juzgado 19 Administrativo del Circuito de Medellín, reliquidó la pensión en cuantía de $1.802.661, efectiva a partir del 7 de marzo de 2009.18 El referido acto en sus consideraciones estableció lo siguiente: Teniendo en cuenta lo anterior, considera el despacho procedente la reliquidación de la pensión, de acuerdo a la jurisprudencia transcrita así, en el sub lite, habrá de tenerse en cuenta el momento de liquidarse la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es: sueldo, sobresueldo, encargo, las primas de servicios, vacaciones y navidad y, demás factores que se acrediten, excluyendo la bonificación por recreación, en relación a que la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 15 del Decreto 2710 de 2001, por el cual se regula dicha bonificación expresamente establece que no constituye factor salarial para ningún efecto legal, por lo tanto no se accederá al reconocimiento de esta (negrilla de la Sala). iv) El 3 de diciembre de 2013, el señor Martínez Vásquez solicitó ante la UGPP la reliquidación de su pensión con la inclusión de la prima de riesgo, la bonificación por recreación, el subsidio del 7% y la prima de seguridad.19 v) El 10 de enero de 2014, mediante la Resolución RDP000658, la UGPP denegó su petición con el argumento de que la Resolución RDP031523 «(…) se encuentra ajustada a derecho toda vez que se incluyeron todos los factores salariales de conformidad con lo ordenado por el fallo proferido por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Medellín».20 16 Folios 22 al 26. 17 Folios 27 al 32. 18 Folios 33 al 37. 19 Folios 11 al 16. 20 Folios 2 al 7. 14 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00824-01 (4345-17) Demandante: Fabio Martínez Vásquez vi) El 5 de febrero de 2014, el accionante interpuso recurso de apelación en contra de la resolución anterior, el cual fue resuelto con el Auto ADP001254 del 10 de febrero de 2014, señalando que contra la referida resolución no procedían recursos.21 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala En primer lugar, la Sala precisa que en el sub lite no está en discusión el régimen pensional aplicable al actor, esto es, la Ley 32 de 1986, pues aquel no acudió a este medio de control para cuestionar la adecuación de ese régimen a su situación fáctica; lo anterior aunado al hecho de que esa condición es reconocida por Cajanal y la UGPP en los actos administrativos reprochados.
Pues bien, de acuerdo a lo expuesto en el acápite denominado «marco normativo y jurisprudencial» de esta providencia, los empleados del INPEC, de acuerdo con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, gozan de un régimen pensional especial por actividades de alto riesgo, que en el sub lite corresponde al previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994.
En ese sentido, en lo que tiene que ver con el IBL de la pensión de jubilación del actor, por virtud de la remisión normativa prevista en el parágrafo 5 del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 y en el artículo 114 de la Ley 32 de 1986, reiterada en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, en los aspectos no previstos en la ley, debe acudirse a lo regulado en las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.
De esta manera, a voces del artículo 4 de la Ley 4 de 1966 «las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75 %) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios».22 21 Folios 9 y 10. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de octubre de 2020, radicado N.º 88001-23-33-000-2014-00006-01(4678-14). 15 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00824-01 (4345-17) Demandante: Fabio Martínez Vásquez Así, al no estar en discusión que el demandante es beneficiario del régimen especial contenido en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994, su pensión de jubilación debía liquidarse tomando una tasa de reemplazo del 75 % del promedio mensual obtenido en el último año de servicio, esto es, desde el 5 de marzo de 2008 hasta el 5 de marzo de 2009.
Pese a lo anterior, Cajanal en el acto de reconocimiento pensional consideró que la pensión de jubilación del actor debía calcularse con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicios, pues tuvo en cuenta las disposiciones contenidas en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986, 168 del Decreto 407 de 1994, 21 de la Ley 100 de 1993, y respecto a los factores salariales el Decreto 1158 de 1994.
No obstante, la Sala advierte que con la Resolución RDP031523 de 2013 la UGPP enmendó esa situación, por cuanto dispuso la reliquidación de la pensión con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios por el actor. Ahora, en cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante, debe señalarse que estos efectivamente corresponden a los consagrados en el Decreto 446 de 1994, es decir: la prima de navidad (art. 2), la prima de vacaciones (art. 3), la prima de servicios (art. 4), los pasajes y gastos de transporte (art. 7), subsidio de transporte (art. 13), subsidio de alimentación (art. 14), sobresueldo (art. 17) y la bonificación por servicios prestados (art. 18).
Por el contrario, no constituyen factor salarial: la prima de instalación y alojamiento (art. 5), la prima de capacitación (art. 6); la prima de clima (art. 8); la prima extracarcelaria (art. 9); la prima de seguridad (art. 10); la prima de riesgo (art. 11); la prima de vigilantes instructores (art. 12); y el subsidio familiar (art. 15).
Así las cosas, teniendo en cuenta que taxativamente fue establecido que tanto la prima de riesgo como la prima de seguridad no constituyen factor salarial no podrían incluirse dentro de la reliquidación pretendida. 16 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00824-01 (4345-17) Demandante: Fabio Martínez Vásquez Por lo demás, resta precisar que esta Sala ha señalado que las primas son reconocimientos económicos adicionales para el empleado, es decir, que constituyen un «agregado en su ingreso laboral en ocasiones de naturaleza prestacional y en otras de carácter salarial, o como simple bonificación».23 En este orden de ideas, no resulta acertado sostener que todo aquello que constituye salario debe tomarse inexorablemente como base para liquidar las prestaciones sociales.24 En suma, teniendo en cuenta que en este caso no procede la inclusión de las referidas primas en la liquidación de la prestación pensional del señor Martínez Vásquez, se revocará la decisión de primera instancia. 2.5.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201625, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de abril de 2009, radicado: 11001-03-25- 000-2007-00098- 00 (1831-07). 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 30 de septiembre de 2021, M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas, rad.11001-03-25- 000-2014-00103-00 (0209-2014) 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, C. P. William Hernández Gómez. 17 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00824-01 (4345-17) Demandante: Fabio Martínez Vásquez Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso26, la Sala considera que es dable condenar en costas de segunda instancia al demandante, toda vez que el recurso de apelación fue resuelto favorablemente, luego resultó vencido en el proceso, además que la UGPP presentó alegatos de conclusión. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que no le asiste derecho al señor Fabio Martínez Vásquez a la reliquidación de su pensión en los términos en que fue solicitada tanto en sede administrativa como judicial.
En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se denegarán las súplicas de la demanda. Con condena en costas de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 26 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 18 Radicado: 05001-23-33-000-2014-00824-01 (4345-17) Demandante: Fabio Martínez Vásquez F A L L A: Primero.- Revocar la sentencia proferida el 29 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Fabio Martínez Vásquez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone, Segundo.- Negar las pretensiones de la demanda.
Tercero.- Condena en costas de la segunda instancia al señor Fabio Martínez Vásquez, las cuales serán liquidadas por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente AVM CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.