CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Número interno: 67.465 Radicación: 76001-23-33-000-2015-00478-01 Actor: Municipio de Yumbo Demandado: Jairo Cedeño Murillo y otros Referencia: Repetición RECURSO DE SÚPLICA-Competencia para resolver el recurso.

RECURSO DE SÚPLICA-Requisitos de procedencia. PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA CPACA-Sólo proceden por las causales previstas en el artículo 212. SOLICITUD DE PRUEBAS DE COMÚN ACUERDO-No se deriva anuencia de la contraparte por el silencio guardado frente a la petición. Corresponde a la Sala decidir sobre el recurso de súplica interpuesto por la parte demandada contra el auto del 26 de febrero de 2024, proferido por el Despacho del consejero de Estado, doctor Nicolás Yepes Corrales, que negó el decreto de unas pruebas pedidas en segunda instancia. I.

ANTECEDENTES La demanda El 5 de mayo de 20151, el Municipio de Yumbo, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de repetición, presentó demanda en contra de Jairo León Cedeño, Óscar Fuentes Fernández y Gilberto Gómez González, para que se les declarara patrimonial y solidariamente responsables de la condena por $900.768.865 impuesta por esta jurisdicción, en sentencia del 18 de abril de 2013, que reconoció una indemnización en favor de los propietarios de un predio que se ocupó para el desarrollo de un proyecto de infraestructura.

En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que los demandados fungieron como abogado, jefe y secretario jurídico del Municipio de Yumbo, respectivamente, durante el trámite del proceso en el cual se impuso la condena a la entidad. Aseguró que los demandados que no desplegaron acciones suficientes para lograr la adecuada defensa judicial técnica del municipio y, por ello, se originó la condena que causó un daño a la entidad territorial.

También, sostuvo que los demandados dejaron de interponer el recurso extraordinario de revisión procedente. 1 Cfr. SAMAI, índice 2, archivo 7_ED_2020021988, f.33. 2 Expediente n° 67.465 Actor: Municipio de Yumbo Niega súplica El 23 de octubre de 20192, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca profirió sentencia en la que accedió a las pretensiones de repetición, pues se demostró que los demandados con su actuar gravemente culposo propiciaron la condena contra el demandante.

Durante el término de ejecutoria3, los tres demandados presentaron recurso de apelación en contra de la anterior decisión y solicitaron que se decretaran unas pruebas en segunda instancia, así: En primer lugar, Gilberto Gómez González4 pidió incorporar como prueba: (i) la sentencia 021 del 18 de abril de 2013, proferida por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Yumbo, y (ii) la audiencia de pruebas radicada como Acta No.005 del 1 de febrero de 2017, en particular los testimonios de Orlando Galarza y Gloria Murillo.

En segundo lugar, Jairo León Cedeño5 solicitó tener como pruebas: (i) la declaración de Carlos Alberto Bejaron (sic) Castillo – alcalde del Municipio de Yumbo en 2004, época de la imposición de la servidumbre; (ii) el testimonio de Jaime Rodríguez Tovar –cedente del contrato de prestación de servicios profesionales para la representación judicial del Municipio–;

(iii) la declaración de Luis Fernando Lenis Barco –alcalde del Municipio de Yumbo en 2006– y; (iv) declaración de Yors William Mena –defensor de los asuntos civiles de la Personería Municipal durante los hechos que provocaron la condena–. Por último, Óscar Fuentes Fernández, en el escrito de complementación al recurso de apelación6, solicitó decretar y practicar como pruebas: (i) el testimonio de Diego de Jesús Rojas Monedero –copropietario del predio objeto de la servidumbre;

(ii) el testimonio de Jesús Antonio Copete Goez –secretario de Paz y Convivencia del Municipio de Yumbo–; (iii) el Oficio n°. 40061280879 del 13 de abril de 2015, remitido por el personero municipal al presidente del Comité de Conciliación referido la innecesaria formulación de la demanda de repetición y; (iv) constancia procesal de Elizabeth Bogrovejo sobre la fecha en la cual quedó en firme el dictamen pericial de avalúo para la imposición de la servidumbre.

El 9 de septiembre de 20237, la parte demandante, Municipio de Yumbo, se opuso a los recursos de apelación y solicitó confirmar la decisión de primera instancia. Con 2 Cfr. SAMAI, índice 2, archivo 7_ED_2020021988, f.231-248. 3 Cfr. SAMAI, índice 2, archivo 1_ED_02CONSTANCIAEJECUT. 4 Cfr. SAMAI, índice 2, archivo 7_ED_2020021988, f.255-228. 5 Cfr. SAMAI, índice 2, archivo 7_ED_2020021988, f.287-263. 6 Cfr. SAMAI, índice 2, archivo 7_ED_2020021988, f.299-331. 7 Cfr. SAMAI, índice 4. 3 Expediente n° 67.465 Actor: Municipio de Yumbo Niega súplica respecto a las solicitudes probatorias de los demandados, indicó que «se atiene a lo que el despacho resuelva sobre las pruebas que los apelantes han solicitado que se decreten en segunda instancia».

El Despacho ponente admitió el recurso de apelación por auto del 17 de septiembre de 20218, que fue notificado por estado electrónico el 28 de septiembre siguiente9. Dos días después10, Óscar Fuentes Fernández insistió la petición de pruebas en segunda instancia. Auto objeto de impugnación El 26 de febrero de 202411, el consejero de Estado sustanciador, doctor Nicolás Yepes Corrales, rechazó la solicitud probatoria de la parte demandada.

Indicó que la solicitud no señaló la causal que autoriza la procedencia de las pruebas, conforme al artículo 212 CPACA. Advirtió que los documentos solicitados por Gilberto Gómez González ya obran en el expediente. Señaló que los testimonios requeridos por Jairo León Cedeño Murillo y Óscar Fuentes Fernández pudieron pedirse desde la contestación a la demanda.

Por demás, estos medios de convicción no tratan sobre hechos posteriores a la oportunidad para oponerse a la demanda y, mucho menos, se solicitaron de común acuerdo por las partes. Tampoco se configuró el evento de tratarse de pruebas decretadas en la primera instancia, que se dejaron de practicar por causas ajenas a la parte que las solicitó, ni se acreditó algún evento de fuerza mayor o caso fortuito que haya impedido su aporte o petición en la oportunidad procesal indicada.

Concluyó que se debía rechazar la solicitud probatoria, porque no encuadra en alguno de los supuestos legales que habilita su decreto en segunda instancia. La decisión fue notificada por estado el 8 de marzo de 202412. Impugnación Contra esa decisión, el 12 de marzo de 202413, la apoderada de Óscar Fuentes Fernández presentó recurso de apelación. Manifestó que, en la contestación de la demanda, sí se solicitaron las mismas pruebas, pero reconoció que esta fue extemporánea y por ese motivo no fueron tenidas en cuenta.

Excusó esa falta 8 Cfr. SAMAI, índice 6. 9 Cfr. SAMAI, índice 8. 10 Cfr. SAMAI, índice 11. 11 Cfr. SAMAI, índice 13. 12 Cfr. SAMAI, índice 15. 13 Cfr. SAMAI, índice 17. 4 Expediente n° 67.465 Actor: Municipio de Yumbo Niega súplica procesal en la confusión causada por el cambio normativo entre el Código Contencioso Administrativo y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Alegó que, en aplicación del artículo 212 CPACA, no se puede negar el decreto de pruebas por existir un momento procesal previo para ello. Adujo que la petición se hizo de común acuerdo, porque la parte demandante no se opuso en el escrito en el que descorrió los recursos de apelación. Agregó que para garantizar el derecho al debido proceso debería autorizarse la práctica de las pruebas.

En memorial del 13 de marzo de 202414, la misma parte presentó complementación al recurso. Reiteró que las pruebas se pidieron con la contestación de la demanda, que fue rechazada por extemporánea. Insistió que, en aplicación del principio de legalidad, existen dos momentos procesales diferentes para solicitar la práctica de pruebas y no acceder a la solicitud implicaría hacer ineficaz el artículo 212 CPACA.

Añadió que las pruebas solicitadas cumplen los requisitos de pertinencia, conducencia y utilidad, porque demostrarían que uno de los demandados no estaba vinculado a la Alcaldía Municipal al momento de los hechos que generaron la condena al Municipio de Yumbo. Arguyó que la sentencia 2014-02189 de 2019, proferida por el Consejo de Estado, apoya el criterio según el cual la solicitud de pruebas en esta instancia garantiza el derecho al debido proceso y previene nulidades procesales.

El 11 de abril de 202415, el Despacho ponente rechazó el recurso de apelación por improcedente y lo adecuó como recurso de súplica. El 8 de mayo siguiente16, la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado fijó en lista el recurso de súplica, por el término de 2 días. II. CONSIDERACIONES Competencia 1. El Consejo de Estado es competente para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 246 CPACA, reformado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021, que prevé, entre otros eventos, que el recurso de súplica procede contra los autos dictados por el ponente, durante el trámite de única instancia, apelación o recurso extraordinario, que resuelvan sobre las materias contenidas en los numerales 1 a 8 14 Cfr. SAMAI, índice 18. 15 Cfr. SAMAI, índice 20. 16 Cfr. SAMAI, índice 24. 5 Expediente n° 67.465 Actor: Municipio de Yumbo Niega súplica del artículo 243 CPACA.

La decisión de la súplica corresponde a la Sala, según el literal d del artículo 246. Oportunidad del recurso 2. El artículo 246, literal c, CPACA establece que el recurso de súplica deberá interponerse dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto por estado. Dado que la providencia recurrida se notificó por estado electrónico del 8 de marzo de 202417 y la parte demandante interpuso el recurso de súplica el 12 de marzo y lo complementó el 13 de marzo siguiente18, se formuló oportunamente.

Caso concreto 3. En los términos del recurso de súplica, la Sala decidirá si se debe confirmar el auto del consejero sustanciador que rechazó la solicitud probatoria en segunda instancia. 4. El artículo 212 CPACA prevé los eventos en los que procede el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia: (i) cuando las partes las pidan de común acuerdo;

(ii) cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, (iii) cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia; (iv) cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria y (v) cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los eventos (iii) y (iv).

Por ello, la segunda instancia no supone reabrir las etapas procesales ya agotadas, pues tiene como único fin el análisis de la sentencia proferida en primera instancia en los aspectos impugnados con el recurso de apelación y en este sentido, si la solicitud de pruebas no se subsume en uno de los eventos enunciados, las pruebas no podrán decretarse19.

El demandado, Óscar Fuentes Fernández, con la complementación del recurso de apelación, aportó unas pruebas documentales y solicitó practicar unos testimonios20. Adujo que por esos medios se demostraría su falta de responsabilidad 17 Cfr. SAMAI, índice 15. 18 Cfr. SAMAI, índice 16. 19 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 18 de noviembre de 2011, Rad. 40.282 [fundamento jurídico 2]. 20 Cfr. SAMAI, índice 2, archivo 7_ED_2020021988, f.299-331. 6 Expediente n° 67.465 Actor: Municipio de Yumbo Niega súplica en la imposición de la servidumbre; asimismo, que probaría que no fue citado por el Comité de Conciliación del Municipio de Yumbo, respecto de los hechos causantes del daño y que tampoco estuvo vinculado a la entidad territorial cuando quedó en firme el dictamen pericial de avalúo dentro del proceso de imposición de la servidumbre.

Sin embargo, en esa oportunidad no justificó la procedencia de la prueba en segunda instancia por alguna causal del artículo 212 CPACA, sino que resaltó el deber del juez de decretar pruebas de oficio según los numerales 4 y 5 del artículo 42 CGP. A su vez, en el memorial por el cual solicitó iniciar la etapa probatoria en segunda instancia21 y en el recurso de súplica contra el auto que negó el decreto de las pruebas22 invocó la causal primera del artículo 212 CPACA, según la cual, se trata de una solicitud hecha por las partes de común acuerdo, pues, a su juicio, en el pronunciamiento del Municipio de Yumbo sobre los recursos de apelación no hubo oposición a las solicitudes probatorias de los demandados.

Pues bien, de entrada, la Sala se ve obligada a precisar que la manifestación que hizo la parte demandante, con ocasión de la solicitud de pruebas en segunda instancia, no configuró una genuina aceptación o coadyuvancia a lo pedido por la demanda, por el contrario, anunció acogerse a lo que dispusiera el Despacho conductor del proceso.

En efecto, de la literalidad del pronunciamiento de la parte demandante no se evidencia una aceptación o adherencia a la solicitud de pruebas que hicieron los demandados. De hecho, el municipio no se refirió de forma individual respecto a cada una de las pruebas aportadas y solicitadas, sino que indicó, de manera genérica, su avenencia con la decisión del juez sobre este particular.

Así las cosas, la Sala no puede concluir que se hizo una solicitud probatoria de común acuerdo ante la manifestación de la contraparte23. Por lo anterior, como la solicitud de las pruebas determinadas fue presentada únicamente por los demandados y no hubo una adherencia expresa de la parte demandante, no se configura la causal de decreto de pruebas del artículo 212.1 CPACA.

Además, en el recurso de súplica y su escrito de complementación, la misma parte 21 Cfr. SAMAI, índice 11. 22 Cfr. SAMAI, índice 17 y 18. 23 Al respecto, un sector de la doctrina ha indicado que se entiende la solicitud de pruebas de común acuerdo cuando «(…) las dos partes están de acuerdo en solicitar determinadas pruebas y así lo piden al juez de segunda instancia» (se destaca).

LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Código General del Proceso – Pruebas. Página 752. DUPRE Editores Ltda. 2017. Bogotá D.C., Colombia 7 Expediente n° 67.465 Actor: Municipio de Yumbo Niega súplica recurrente aceptó que no se decretaron las pruebas en primera instancia, porque se radicó el escrito de contestación a la demanda de forma extemporánea y no por una circunstancia de fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria.

Sumado a ello, los testimonios y documentos solicitados se refieren a hechos ocurridos antes de transcurrida la oportunidad probatoria de primera instancia. Aún más, tampoco se evidencia que las pruebas pedidas se hubieran decretado en la primera instancia y se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. Por ello, no se configuran las causales 2, 3 y 4 del artículo 212 CPACA.

Por demás, tal como lo advirtió el consejero sustanciador, algunas de las pruebas documentales que se piden ya obra en el expediente, de modo que tampoco podría autorizarse su decreto en esta instancia. En suma, ninguna de las razones expuestas por la parte demandada constituye una justificación que, de cara a las precisas causales del artículo 212 CPACA, autorice el decreto de pruebas en segunda instancia. No se olvide que la garantía del debido proceso tiene una de sus manifestaciones más importantes en el apego del juez a los mandatos procesales, que por ser preceptos de orden público no son disponibles para aquel ni para las partes, de conformidad con el artículo 13 CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, el auto del 26 de febrero de 2024, proferido por el Magistrado Ponente, doctor Nicolás Yepes Corrales, por el cual se rechazó la solicitud probatoria en segunda instancia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Magistrado Ponente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FGC/MAR/VF 8 Expediente n° 67.465 Actor: Municipio de Yumbo Niega súplica Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.