25000234200020150430001 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 250002342000201504300 01 (3820-2017) Demandante: ANGELA ARIAS DE BOJANERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Temas: RELIQUIDACIÓN CESANTÍAS PARCIALES / NO PROCEDE RÉGIMEN DE LIQUIDACIÓN CON RETROACTIVIDAD. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 8 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D 1, que negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora Angela Arias de Bojanero en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. ll.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2. 2.1.1. Pretensiones. La señora Angela Arias de Bojanero, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20113, solicitó la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0002 del 2 de enero de 2015, por medio de la cual la Secretaría de Educación del municipio de Fusagasugá le reconoció y ordenó pagar las cesantías parciales con destino a reparación y ampliación de vivienda. 1 Con ponencia del m agistrado Israel Soler Pedroza. 2 Folios 19 a 42. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedim iento Adm inistrativo y de lo Contencioso Adm inistrativo».

Radicado: 250002342000201504300 01 Radicado interno: 3820-2017 Demandante: Angela Arias de Bojanero 2 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a las entidades demandadas a lo siguiente:  Reconocer y pagar las cesantías parciales de manera retroactiva desde de su vinculación como docente, esto es, desde el 3 de mayo de 1989 liquidada sobre el último salario devengado con inclusión de todos los factores salariales de conformidad con las leyes 6.ª de 1945, 65 de 1946 y 344 de 1996; los decretos 1160 de 1947 y 2767 de 1945; asimismo el valor de las diferencias que resulten entre la suma cancelada conforme al acto administrativo censurado y la reliquidación que se ordene por concepto de cesantía parcial retroactiva, sumas debidamente ajustadas.  Dar cumplimiento a la sentencia en virtud de los artículos 192 y 195 del CPACA, además del pago de los intereses moratorios teniendo en cuenta los mentados artículos y que sobre dichas sumas se incorporen los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor que prevé el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.  Condenar en costas a las entidades demandadas. 2.1.2.

Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. La señora Angela Arias de Bojanero manifestó que laboró como docente en el municipio de Fusagasugá, desde el 3 de mayo de 1989 hasta la fecha de solicitud de la prestación. 2. Por lo anterior, mediante petición con radicación 2014-PQR- 005659 del 12 de noviembre de 2014, requirió a la Secretaría de Educación del municipio de Fusagasugá el reconocimiento y pago de la cesantías parciales con destino a reparación y ampliación de vivienda, petición que fue desatada favorablemente a través de la Resolución No. 0002 del 2 de enero de 2015 en aplicación al régimen anualizado previsto en el literal b), numeral 3.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no el retroactivo consagrado en la Ley 6.ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947 y la Ley 344 de 1996. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 4,6, 13, 23,25, 29, 53,58,67 y 122 de la Constitución Política; 12 y 17, literal a) de la Ley 6ª de 1945; 1° del Decreto 2767 de 1945; 1.° de la Ley 65 de 1946, 1.°, 2.°, 5.° y 6.° del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 5.°, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 7.° y 9.° del Decreto 2563 de 1990; 2.° literal a) de la Ley 4ª de 1992; 6.° de la Ley 60 de Radicado: 250002342000201504300 01 Radicado interno: 3820-2017 Demandante: Angela Arias de Bojanero 3 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 5.° del Decreto 196 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; 1.° del Decreto 1582 de 1998; 5.° parágrafo Ley 1071 del 2006; y demás normas subsidiarias y complementarias En el concepto de violación explicó que el acto administrativo censurado transgredió de manera directa los preceptos normativos anteriormente relacionados, comoquiera que hasta el 31 de diciembre de 1996 el legislador previó un sistema de régimen retroactivo de las cesantías para los empleados públicos del orden territorial.

En ese sentido, consideraba que le asistía el derecho a que el reconocimiento y pago de las cesantías parciales se liquidara de manera retroactiva, comoquiera que cumplía con los requerimientos legales para ello. 2.2. Contestación de la demanda. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 4 no contestó la demanda. 2.3.

Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 8 de marzo de 2017 5, advirtió que (i) no se evidenciaba irregularidades o vicios que invalidaran lo actuado, por lo que declaró saneado el proceso; (ii) en cuanto a las excepciones previas señaló que no se presentaron, comoquiera que la entidad accionada no contestó la demanda (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «En el presente asunto, se debe determinar si la demandante, tiene derecho a que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar sus cesantías bajo el régimen de retroactividad y a que se condene al pago de las diferencias causadas entre los valores que efectivamente le fueron cancelados conforme a la resolución demandada y los que resulten de la liquidación con el régimen retroactivo de cesantías y iii) a que se ordene a la demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas conforme a lo dispuesto en el artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011..» 2.4.

La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D6, mediante sentencia del 8 de marzo de 2017 dictada en audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte vencida. 4 Folios 55. 5 Folios 95 a 98. 6 Folios 181 a 186.

Radicado: 250002342000201504300 01 Radicado interno: 3820-2017 Demandante: Angela Arias de Bojanero 4 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Al respecto, manifestó que en atención a la Ley 91 de 1989 los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 conservarían un sistema de retroactividad, distinto de aquellos nombrados a partir del 1º de enero de 1990 a quienes se les aplicaría el régimen anualizado de las cesantías, sin retroactividad y sujeto a interés, sistema que se ajustaba también a los docentes nacionales y a los vinculados a partir de la última fecha en mención. En cuanto al caso concreto indicó que la accionante se vinculó como docente del municipio de Fusagasugá bajo la modalidad de contrato de prestaciones de servicios desde el 3 de mayo de 1989 hasta el 2 de junio de 1989 y con posterioridad a partir del 1º de febrero de 1993 al 30 de noviembre de la misma anualidad y finalmente fue nombrada en propiedad mediante Decreto No. 164 del 21 de abril de 1995.

De ahí que se presentó interrupción entre un lapso y otro, lo que generó solución de continuidad. Por ende, no resultaba viable tener en cuenta las vinculaciones temporales, pues si bien las normas que consagraban el régimen retroactivo de las cesantías indicaban que se tiene derecho a dicho auxilio por el tiempo laborado continuo o discontinuo, no obstante dicha discontinuidad hacía referencia a situaciones administrativas como licencias, incapacidades u otras, pero no a situaciones que implicaran la terminación del vínculo laboral.

En ese orden, no era de recibo los argumentos expresados por la accionante en la demanda, comoquiera que los docentes vinculados a partir de 1 de enero de 1990 contaban con un régimen especial en la materia contenido en la Ley 91 de 1989, esto es, que sus cesantías se liquidarían de manera anualizada, por lo que finalmente negó las pretensiones.

Por último, condenó en costas a la demandante en los términos de los artículos 188 del CPACA y 361 del CGP y lo previsto en el numeral 3.1.2. del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. 2.5. Recurso de apelación. La parte demandante, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación 7, al considerar que el a quo desconoció la totalidad de los tiempos de servicios laborados, comoquiera fue vinculada al municipio Fusagasugá en el cargo de docente a través de contrato de prestación de servicios a partir del 3 de mayo de 1989.

Por otro lado, sostuvo que a los docentes territoriales nombrados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, se les debía respetar la liquidación de las cesantías de manera retroactiva, por lo tanto, en sentir de la apelante el reconocimiento y pago de las cesantías 7 Folios 82 a 94. Radicado: 250002342000201504300 01 Radicado interno: 3820-2017 Demandante: Angela Arias de Bojanero 5 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia parciales debía liquidarse bajo dicho régimen, pues cumplía con los requerimientos legales para ello.

Finalmente, discrepó la condena en costas, al estimar que el hecho de resultar vencida dentro de un proceso no era suficiente, pues se debía verificar un proceder de mala de fe, abuso del derecho o inexistencia de un fundamento razonable en el ejercicio de la acción, situaciones que no se observaron dentro de la litis. 2.6. Trámite en segunda instancia. Por autos del 31 de enero de 2018 8 y 9 de mayo de la misma anualidad9, este Despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente.

La demandante 10, insistió en lo esgrimido en el recurso de apelación. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 11 de la Ley 1437 de 2011. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el asunto objeto de estudio la señora Angela Arias de Bojanero es apelante única, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 8 Folio 181. 9 Folio 187. 10 Folio 188 a 201 11 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Adm inistrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en prim era instancia por los tribunales adm inistrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este m edio de im pugnación, así com o de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».

Radicado: 250002342000201504300 01 Radicado interno: 3820-2017 Demandante: Angela Arias de Bojanero 6 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3.3. Problema Jurídico Le corresponde a la Sala de Subsección establecer ¿sí a la accionante en su calidad de docente oficial le asiste o no el derecho a que se le liquiden sus cesantías parciales de conformidad con el régimen retroactivo desde el 3 de mayo de 1989 en adelante, aun cuando en principio su vinculación obedeció a una relación meramente contractual? Igualmente ¿si procede o no la condena en costas de primera instancia o si en efecto, el a quo en la sentencia incurrió en alguna imprecisión? 3.3 Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.3.1 Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos.

La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 194212.

Mediante el artículo 1 del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales previstas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, lo que incluyó el auxilio de cesantías 13. Posteriormente, mediante la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946, se modificaron las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y así, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 fijó los parámetros para su liquidación 14; y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso. 12 «ARTICULO 17.

Los em pleados y obreros nacionales de carácter perm anente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un m es de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solam ente se tendrá en cuenta el t iem po de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 13 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los em pleados y obreros al servicio de un Departam ento, Intendencia, Com isaría o Municipio tiene derec ho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artíc ulo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del m ism o año para los em pleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar com prendida en uno de los casos de excepción, d e corresponderá probarlo. » 14 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departam entos y los Municipios, se liquidará de conform idad con el últim o sueldo o jornal devengado, a m enos que el sueldo o jorn al haya tenido m odificaciones en los tres últim os m eses, en cuyo caso la liquidación se hará por el prom edio de lo devengado en los últim os doce m eses, o en todo el tiem po de servicio, si este fuera m enor de doce m eses.

Radicado: 250002342000201504300 01 Radicado interno: 3820-2017 Demandante: Angela Arias de Bojanero 7 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia De lo anterior, se establece que este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado.

Ulteriormente, el Decreto 3118 de 1968, creó el Fondo Nacional del Ahorro, FNA, como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico. El mencionado decreto, ordenó adicionalmente, que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cám aras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.

Así, en relación con la liquidación de las cesantías, en el artículo 27 del citado decreto, formuló: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» De igual manera, con el mentado decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontr aban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).

Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «Artículo 99: […] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, s in perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

Radicado: 250002342000201504300 01 Radicado interno: 3820-2017 Demandante: Angela Arias de Bojanero 8 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nom bre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996 15, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998 16 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantía s de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «a).

La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b). La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c). En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el 15 «Por la cual se dictan norm as tend ientes a la racionalización del gasto públic o, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 16 «Por el cual se reglam enta parcialm ente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los se rvidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta m ateria».

Radicado: 250002342000201504300 01 Radicado interno: 3820-2017 Demandante: Angela Arias de Bojanero 9 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 17, en la cual se argumentó: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Resaltado de la Sala.

Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.

Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, procedimiento necesario para el deprecado cambio.

Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que: «Los empleados públicos a quienes se les aplique el régimen de retroactividad de cesantías continuarán con el disfrute de este, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». 3.3.2.

Del auxilio de cesantías en la labor docente. 17 Consejo de Estado, sala de lo contencioso adm inistrativo, Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radic ación 8001 -23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, dem andante: Yesenia Esther Pereira Castillo, dem andado: Municipio de Soledad. Radicado: 250002342000201504300 01 Radicado interno: 3820-2017 Demandante: Angela Arias de Bojanero 10 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 12 18 y 17 19 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que “para liqu idar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariares, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.” Hasta este momento las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Presta ciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes.

Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones, a saber: «Artículo 15: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1.

De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un 18 Artículo 12. Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indem nizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean em pleados u obreros: f) Un m es de salario por cada año de t rabajo, y proporcionalm ente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por m ala conducta o por incum plim iento del contrato. 19 “Artículo 17.

Radicado: 250002342000201504300 01 Radicado interno: 3820-2017 Demandante: Angela Arias de Bojanero 11 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» (Resaltado de la Sala) De lo anterior, la Sala concluye que: (i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;

(ii) los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1 990, lo que según la tesis contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

(iii) Posteriormente, el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, evidenció que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal 20 sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las territoriales al FOMAG surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5 determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7 ibidem, el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre estas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado. 3.4.

Caso concreto. 3.4.1. De las pruebas. En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: 20 Docentes designados por los entes territoriales sin el cum plim iento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, en plazas nuevas que no contaran con el ava l de la Nación, los que conservaban el régim en prestacional de cada entidad territorial.

Radicado: 250002342000201504300 01 Radicado interno: 3820-2017 Demandante: Angela Arias de Bojanero 12 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia  La señora Angela Arias de Bojanero laboró como docente bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios No. 01521 a partir del 3 de mayo de 1989 hasta el 2 de junio de las misma anualidad y con posterioridad en la misma modalidad de contrato sin número22 desde el 1º de febrero de 1993 al 30 de noviembre del mismo año, ambos suscritos por el alcalde de Fusagasugá de la época.  Mediante Decreto 164 del 21 de abril de 199523, fue nombrada en propiedad por el alcalde de Fusagasugá en el cargo de docente Grado 07 en el escalafón nacional y tomó posesión de este, a través de acta sin número del 5 de mayo de la misma anualidad 24.  El 12 de noviembre de 201425 bajo el radicado 2014-PQR5659 solicitó ante la Secretaría de Educación Municipal de Fusagasugá el reconocimiento y pago de las cesantías parciales con destino a reparación y ampliación de vivienda.  Por medio de la Resolución 0002 del 2 de enero de 201526 la Secretaría de Educación Municipal de Fusagasugá reconoció a favor de la accionante las cesantías parciales con destino a reparación y ampliación de vivienda correspondientes por los servicios prestados como docente de vinculación MUNICIPAL por valor de $12.000.000 M/Cte., supeditada al turno y a la disponibilidad presupuestal.

Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: « Que mediante solicitud radicada bajo el número 2014PQR5659 del 11/11/2014 y radicado Web 2014-CES-043294 del 12 de Noviembre de 2014, la docente ÁNGELA ARIAS DE CAJONERO, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 39.613.894 expedida en Fusagasugá (Cundí.) solicita el reconocimiento y pago de una CESANTÍA PARCIAL para REPARACIÓN Y AMPLIACIÓN DE VIVIENDA, por los servicios prestados como docente de vinculación MUNICIPAL Recursos Propios, en la UNIDAD EDUCATIVA MUNICIPAL EBEN EZER Sede Jaime Garzón, del Municipio de Fusagasugá, Departamento de Cundinamarca. […]

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: Reconocer y ordenar el pago a la docente ÁNGELA ARIAS DE BAJONERO, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 39.613.894 expedida en Fusagasugá (Cundí), la suma de TREINTA MILLONES CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS M/CTE. ($30.152.444,00) con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por concepto de CESANTIA PARCIAL para REPARACIÓN Y AMPLIACIÓN DE VIVIENDA a que tiene derecho por el tiempo servido como docente MUNICIPAL Recursos Propios.

ARTICULO SEGUNDO: De la suma reconocida, descontar QUINCE MILLONES DE PESOS ($15.000.000,00) M/CTE por concepto de 21 Contrato suscrito el 3 de mayo de 1989 22 Contrato suscrito 1º de febrero de 1993 23 Folio 10. 24 Folio 11. 25 Información que se extrae de la resolución de reconocimiento del auxilio de cesantías visible a folio 28. 26 Folio 28 a 28 Vto.

Radicado: 250002342000201504300 01 Radicado interno: 3820-2017 Demandante: Angela Arias de Bojanero 13 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia cesantías parciales ya canceladas, quedando un saldo lí quido por valor de QUINCE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS M/CTE.

($15.152.444,oo), los cuales serán cancelados la suma de DOCE MILLONES DE PESOS ($12.000.000,oo) M/CTE, por la Fiduciaria La Previsora S.A. por concepto de CESANTIA PARCIAL para REPARACIÓN Y AMPLIACIÓN DE VIVIENDA, según acuerdo suscrito entre la Nación y esta entidad a la docente. [Resaltado de la Sala] 3.4.2. Análisis de la Sala Del material probatorio relacionado en el acápite precedente resulta evidente que la accionante laboró como docente bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios desde el 3 de mayo de 1989 hasta el 2 de junio de las misma anualidad y con posterioridad a partir del 1º de febrero de 1993 al 30 de noviembre del mismo año y finalmente fue nombrada en propiedad por el alcalde municipal de Fusagasugá mediante Decreto 165 del 21 de abril de 1995.

Al respecto, en un asunto similar ha considerado esta Subsección 27: «La labor desarrollada en los periodos descritos, no es viable computarla como tiempo continuo de servicio, con el propósito liquidar las cesantías de la demandante, toda vez que los contratos de prestación de servicios, son de naturaleza contractual y no llevan implícita la existencia de una relación laboral, pues, aunque en algunos casos se puede configurar, para que ello ocurra es necesario que así se declare por la autoridad judicial correspondiente, y previa la acreditación de los requisitos que la ley establece a efecto de determinar que, en efecto, se cumplieron los 3 elementos de una relación de tal naturaleza, de lo contrario, no constituye otra cosa que una relación de carácter contractual, que, como bien lo señaló el tribunal, no genera el derecho al reconocimiento de prestaciones sociales.» En ese contexto, no es de recibo para la sala cuando en el curso de la apelación manifiesta que se vinculó desde el 3 mayo de 1989, pues no es dable computar el tiempo servido bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en atención de que no lleva implícito una relación laboral sino meramente contractual, aunque como bien lo mencionó la sentencia en cita esta se pueda configurar, sin embargo resulta necesario que de manera previa así lo decrete un juez siempre que cumpla los requisitos para ello, por ende no habría lugar al reconocimiento y pago de prestaciones sociales a favor de la accionante durante el tiempo discontinuo prestado de 1989 a 1993 por las razones expuestas.

Por otro lado, se tiene que más adelante fue nombrada mediante Decreto 164 del 21 de abril de 1995y se posesionó el 5 de mayo de la misma anualidad como docente de orden MUNICIPAL, es decir, con 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 15 de abril de 2021, expediente 52001-23-33-000-2014-00011-02(4371-17) Radicado: 250002342000201504300 01 Radicado interno: 3820-2017 Demandante: Angela Arias de Bojanero 14 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989 normativa que en su artículo 15 numeral 3º estableció para los docentes de carácter nacional, nacionalizado o aquel que se vinculara con posterioridad al 1º. de enero de 1990 un régimen de cesantías anualizado.

Ahora bien, en el recurso de alzada la accionante manifiesta que por ser del orden territorial tiene derecho a que se le liquiden sus cesantías en retroactividad, aunque si bien era del orden MUNICIPAL, lo cierto es que la norma en cita al referirse a los docentes vinculados con posterioridad al 1º. de enero de 1990, incluyó a todos aquellos cuya relación laboral iniciara con posterioridad a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales), es decir sin distinción alguna.

Al respecto, esta Subsección en asuntos similares 28 ha señalado que en cuanto a las vinculaciones a las plantas territoriales a partir del 1º. de enero de 1990 se debe aplicar el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional en los términos de la Ley 91 de 1989, es decir un sistema anualizado, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

De ahí que, en criterio de la subsección, además de los docentes nacionales y nacionalizados a que se refiere la primera frase de la norma, se incluyen aquellos vinculados al servicio docente con posterioridad a la fecha límite allí establecida, y comoquiera que no se hizo diferenciación en relación con la autoridad de la que proviniera el nombramiento del docente, debe entenderse que se encuentran incluidos todos.

Por ende, se debe aplicar el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional contenido en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1º. de enero de 1990.

Lo anterior permite concluir que teniendo en cuenta la fecha de vinculación su régimen de cesantías aplicable es de conformidad con la Ley 91 de 1989 el cual planteó que las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1º. de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, razón por la cual no procede el reconocimiento de la prestación en los términos invocados en la demanda, pues se itera que se debe liquidar de manera anualizada y sin retroactividad. 28 ver sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: a) 18 de febrero de 2021 (núm ero interno 2391-2017) b)3 de septiem bre de 2020 (número interno 5312 -2018), c) 22 de febrero de 2018 (núm ero interno 5085 -2016), d)30 de noviem bre de 2017 (núm ero interno 4992 -2015), e) 27 de noviem bre de 2017 (núm ero interno 0472 -2016) f) 19 de octubre de 2017 (núm ero interno 5010-2015), g) 19 de enero de 2015 (núm ero interno 4400 -2013), h) 25 de m arzo de 2010 (núm ero interno 0620-2009).

Radicado: 250002342000201504300 01 Radicado interno: 3820-2017 Demandante: Angela Arias de Bojanero 15 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Así las cosas, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, su régimen es anualizado, sin retroactividad y sujeto a intereses, como lo reconoció la entidad demandada en el acto administrativo recurrido, lo que impone a la Sala confirmar la sentencia del 8 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por los argumentos expuestos en la providencia. De la condena en costas en primera instancia En el curso de la apelación la entidad accionada discrepó de la condena en costas de primera instancia al considerar que el a quo desconoció el análisis subjetivo valorativo, es decir, que debían observarse una serie de factores tales como la temeridad, la mala fe entre otros.

Ahora bien, con la expedición del CPACA, la Subsección A inicialmente sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no implicaba la condena de manera «automática» u «objetiva», frente a aquel que resultara vencido en el litigio. Sin embargo, en sentencia del 7 de abril de 2016 la Subsección A 29 dentro del proceso radicado 15001-23-33-000-2012-00162-01 (4492- 2013), varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe), sino los aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.

En el asunto bajo estudio, se encuentra que las expensa s no se causaron pues en efecto la entidad accionada no intervino en ninguna de las etapas procesales, pues no contestó la demanda 30 no intervino en la audiencia inicial 31 ni tampoco presentó alegatos de conclusión 32, asimismo, para la fecha de presentación de la misma 33, esto es, el 31 de agosto de 2015, no existía un criterio unificado respecto al régimen de cesantías de los docentes, por lo tanto no habría lugar a imponer la condena.

Por lo anterior, es claro que la demandante no está llamada a reconocer las costas a favor de la entidad demandada como lo dispuso el a quo, razón por la cual la Sala revocará el numeral 2º de la sentencia del 8 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, para en su lugar abstenerse de condenar en costas de primera instancia. 29 Consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez. 30 Folio 55 31 Folio 63 32 Folio 65 33 Folio 102.

Radicado: 250002342000201504300 01 Radicado interno: 3820-2017 Demandante: Angela Arias de Bojanero 16 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3.5. Renuncia al poder conferido. Revisado el expediente, se observa que, se allegó renuncia de poder por parte del doctor Cesar Augusto Hinestrosa y de la doctora Diana Maritza Tapias Cifuentes, como apoderados del FOMAG, por lo que se aceptará la renuncia de estos visible en el folio 208 del expediente. 3.6.

De la condena en costas de segunda instancia. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llam ados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Por lo anterior, no se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues si bien se cumple lo previsto en el numeral 3º. del artículo 365 del Código General del Proceso, es decir que la providencia recurrida va a ser confirmada en su totalidad, lo cierto es que no se demostró su causación, toda vez que no intervino la parte contraria, pues no presentó alegatos de conclusión en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, I. FALLA PRIMERO. REVOCAR el numeral 2º de la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que condenó en costas de primera instancia a la señora Angela Arias de Bojanero para en su lugar abstenerse de la condena por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 8 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Angela Arias de Bojanero en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia a la demandante. Radicado: 250002342000201504300 01 Radicado interno: 3820-2017 Demandante: Angela Arias de Bojanero 17 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CUARTO: ACEPTAR la renuncia presentada por el doctor Cesar Augusto Hinestrosa, identificado con cedula de ciudadanía 93.136.492 de Espinal (Tolima) y la tarjeta profesional 175.007 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado judicial del FOMAG.

QUINTO: ACEPTAR la renuncia presentada por la doctora Diana Maritza Tapias Cifuentes, identificado con cedula de ciudadanía 52.967.961 de Bogotá y la tarjeta profesional 243.827 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada judicial del FOMAG.

SEXTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de l veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente