REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-26-000-2012-00007-01 (55.844) Demandante: SANITAS EPS Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – RECOBROS POR SERVICIOS NO INCLUIDOS EN EL POS – INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN PROCESAL Síntesis del caso: Sanitas EPS alega que las entidades demandadas son patrimonialmente responsables de los perjuicios que sufrió por la falta de reconocimiento y pago de las solicitudes de recobro por concepto del suministro efectivo de los equipos o insumos denominados cardiodesfibriladores, así como también los demás elementos para su implantación, no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud -POS-.

La Sala confirma la sentencia de primera instancia que declaró de oficio probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción procesal. Temas: recobro de prestaciones y servicios no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud (hoy Plan Básico de Salud) – el rechazo del cobro configura un acto administrativo / Indebida escogencia de la acción de reparación directa – la acción de nulidad y restablecimiento del derecho procede, por regla, para reparar daños provenientes de actos administrativos.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 30 de julio de 2015 por la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 273-279 cdno. ppal.) en la cual se resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de indebida escogencia de la acción propuesta por la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría liquídense los gastos del proceso y devuélvanse los remanentes al interesado. Pasados 2 años sin que hubieran sido reclamados Expediente: 25000-23-26-000-2012-00007-01 (55.844) Demandante: Sanitas EPS Reparación directa - apelación de sentencia 2 dichos remanentes, se considerarán prescritos a favor de la Rama Judicial” (fl. 14 reverso cdno. ppal. – mayúsculas fijas del original).

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 11 de enero de 2012, Sanitas EPS formuló demanda de reparación directa en contra de la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y las sociedades que integran el Consorcio Fidufosyga 2005 con las siguientes súplicas: “Primera- Que se declare administrativa, extracontractual y solidariamente responsables a la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y las sociedades fiduciarias que integran el denominado Consorcio Fidufosyga 2005, Fiduciaria Bancolombia SA, Fiduprevisora SA, Fiduciaria Cafetera SA, Fiduciaria de Occidente SA – Fiduoccidente, Fiduciaria Bogotá SA, Fiduciaria Popular SA – Fiduciar, Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior SA, Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario SA – Fiduagraria, por los perjuicios materiales causados a la EPS Sanitas SA, con ocasión de la falta de reconocimiento y pago por concepto del suministro efectivo de los equipos o insumos denominados cardiodesfibriladores, así como de los demás elementos requeridos para su implantación, no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, y, por consiguiente, NO costeados por las Unidades de Pago por Capitación, UPC, que el Sistema General de Seguridad Social en Salud le reconoce mensualmente por cada afiliado y beneficiario, de manera que están a cargo de la Subcuenta de Compensación del Fosyga, y las cuales fueron efectivamente cubiertas por la EPS Sanitas a favor de afiliados y beneficiarios suyos, de tiempo atrás. Segunda- Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y las sociedades fiduciarias que integran el denominado Consorcio Fidufosyga 2005, Fiduciaria Bancolombia SA, Fiduprevisora SA, Fiduciaria Cafetera SA, Fiduciaria de Occidente SA – Fiduoccidente, Fiduciaria Bogotá SA, Fiduciaria Popular SA – Fiduciar, Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior SA, Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario SA – Fiduagraria, a cancelar a la demandante por concepto de perjuicios materiales, las siguientes cifras: 2.1 Daño Emergente 2.1.1 La suma de SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($695’935.869), por concepto del suministro efectivo de los equipos o insumos denominados cardiodesfibriladores, así como de los demás elementos requeridos para su implantación, no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, y, por consiguiente, no costeados por las Unidades de Pago por Capitación -UPC- que el Sistema General de Seguridad Social Expediente: 25000-23-26-000-2012-00007-01 (55.844) Demandante: Sanitas EPS Reparación directa - apelación de sentencia 3 en Salud le reconoce mensualmente por cada afiliado y beneficiario, de manera que están a cargo de la Subcuenta de Compensación del Fosyga, y los cuales fueron efectivamente cubiertos por la EPS Sanitas a favor de afiliados y beneficiarios suyos, de tiempo atrás. 2.1.2 La suma de SESENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($69’593.586), por concepto de los gastos administrativos inherentes a la gestión y al manejo de las prestaciones excluidas del POS objeto de la presente demanda, efectivamente suministrados a sus usuarios, monto que equivale al diez por ciento (10%) del valor de las mismas, aplicando por analogía el porcentaje del gasto administrativo admitido para las Administradoras de Riesgos Profesionales ARP, o lo que se pruebe. 2.2 Lucro Cesante: 2.2.1 Consolidado: La suma de DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA MIL OCHENTA Y SEIS PESOS ($265’860.086), a título de intereses a favor de la EPS Sanitas, sobre el monto de que trata la pretensión 2.1.1, liquidados entre la fecha de exigibilidad del respectivo concepto de recobro hasta el 30 de noviembre de 2011, a la tasa máxima de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la DIAN, conforme al artículo 4 del Decreto-ley 1281 de 2002, según liquidación que se adjunta.

Tercera- Que se declare y ordene que la condena a que se refiere la pretensión 2.1 se le aplique la indexación y/o corrección monetaria, conforme a los criterios señalados por la jurisdicción contenciosa administrativa, desde el momento en que debieron sufragarse y hasta que se efectúe el pago total de la obligación. Cuarta- Que se condene a las demandadas al pago de costas y agencias en derecho que se ocasionaren con motivo de la presentación de esta demanda.

Quinta- Las condenas impuestas deberán cumplirse en las condiciones y términos a que se refiere el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, so pena que vencidos los términos de ley se paguen intereses moratorios, de conformidad con la certificación que para el efecto expide la Superintendencia Bancaria” (fls. 5-7 cdno. 1 – mayúsculas fijas del original).

Como fundamento fáctico la parte actora expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) La Ley 100 de 1993 definió un esquema de coberturas o de planes de servicios taxativamente incorporados en el Plan Obligatorio de Salud – en adelante POS-; con el transcurso del tiempo, el presupuesto destinado para el funcionamiento del referido sistema varió como resultado de los fallos proferidos por la Corte Constitucional y de las resoluciones y conceptos emitidos por distintas entidades públicas, los cuales Expediente: 25000-23-26-000-2012-00007-01 (55.844) Demandante: Sanitas EPS Reparación directa - apelación de sentencia 4 obligaron a las EPS a incurrir en costos y gastos por la atención de sus afiliados y/o beneficiarios, pues, debieron asumir una serie de prestaciones médico-asistenciales o medicamentos que no se encontraban financiados con los recursos provenientes de la UPC. 2) Sanitas EPS empezó a cubrir el suministro efectivo de los equipos o insumos denominados cardiodesfibriladores, así como también los demás elementos requeridos para su implantación los cuales se encontraban excluidos del POS; en efecto, la ahora actora autorizó la prestación de los servicios mencionados con algunas de las Instituciones Prestadoras de Salud -en adelante IPS- de su red de prestadores; una vez brindaron el servicio, las IPS radicaron ante la entidad demandante la factura de venta respectiva. 3) La EPS demandante pagó efectivamente a las distintas IPS autorizadas las facturas de venta y, en consecuencia, procedió a radicar las solicitudes de recobro de tales conceptos ante el Consorcio Fidufosyga 2005; estas peticiones de recobro fueron glosadas y devueltas a la EPS por diferentes causales. 4) Como consecuencia de lo anterior, Sanitas EPS reelaboró las peticiones de recobro, previa corrección de los defectos o de las insuficiencias que habrían motivado las glosas y el rechazo de las solicitudes y, procedió a radicarlas nuevamente, mediante el formato MYT 04 establecido por el Ministerio de la Salud y Protección Social. 5) El Consorcio Fidufosyga 2005 desaprobó las nuevas solicitudes y, por consiguiente, se abstuvo de ordenar el pago del importe respectivo; con dicha negativa se puso fin a la actuación administrativa en la medida en que “a partir de la vigencia de la Resolución no. 2933 de 2006, del Ministerio de la Protección Social, el 31 de agosto de 2006, la EPS solamente pueden objetar por una vez las glosas del administrador fiduciario, mediante el formato MTY 04 establecido para el efecto” (fl. 8 cdno. 1). 2.

Trámite procesal 1) El 23 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda (fl. 52 cdno. 1). Expediente: 25000-23-26-000-2012-00007-01 (55.844) Demandante: Sanitas EPS Reparación directa - apelación de sentencia 5 2) El Ministerio de Salud y Protección Social se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que no existe la obligación de pagar unas cuentas que no cumplen con el lleno de los requisitos exigidos por la ley, máxime “cuando lo que se recobra ya se encuentra previamente pagado a la EPS demandante a través de la Unidad de Pago por Capitación -UPC” (fls. 90-112 cdno. 1); aunado a ello, propuso la excepción de indebida escogencia de la acción, sobre la base de que el daño alegado se deriva de “la aplicación de los actos administrativos sobre los cuales se fundamentaron las glosas aplicadas a los recobros objeto de la litis” (fl. 111 cdno. 1). 3) Las sociedades integrantes del Consorcio Fidufosyga 2005 propusieron las excepciones de i) falta de legitimación en la causa por pasiva, pues, el consorcio “no es el titular de los recursos destinados al FOSYGA, ni menos su representante” y, porque “únicamente puede proceder al reconocimiento de los recobros cuando así lo ordene el [Ministerio de Salud y Protección Social]” (fls. 12-13 cdno. 9); ii) improcedencia de causación de intereses y de su pago por las sociedades integrantes del consorcio; iii) observancia de la normatividad aplicable a su actividad de auditoría; iv) ausencia de daño especial; v) imposibilidad de reconocimiento de gastos administrativos (fls. 1-47 cdno. 9). 4) Vencido el periodo probatorio, el 7 de julio de 2015 se corrió traslado por el término de diez (10) días para que las partes presentaran alegatos de conclusión y el Ministerio Público rindiera concepto (fl. 220 cdno. 1); las partes reiteraron los argumentos expuestos en la presente instancia (fls. 221-271 cdno. 1); el Ministerio Público guardó silencio. 3.

La sentencia de primera instancia El 30 de julio de 2015, la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción, pues, lo pretendido por Sanitas EPS es la obtención del pago de las sumas de dinero que le fueron negadas en el trámite administrativo de recobro por el suministro efectivo de los equipos o insumos denominados cardiodesfibriladores, en ese orden, lo correcto era demandar la nulidad del acto administrativo que finalmente negó el pago de los correspondientes recobros y el Expediente: 25000-23-26-000-2012-00007-01 (55.844) Demandante: Sanitas EPS Reparación directa - apelación de sentencia 6 restablecimiento del derecho por el desequilibrio financiero ocasionado por su falta de reconocimiento (fls. 273-279 cdno. ppal.). 4.

El recurso de apelación La parte demandante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo cual adujo que la decisión que negó los recobros por servicios excluidos del POS no tiene la naturaleza de un acto administrativo sino la de una simple comunicación informativa (fls. 282-303 cdno. ppal.). 5.

Actuación surtida en segunda instancia Admitido el recurso (fl. 309 cdno. ppal.), mediante proveído del 26 de febrero de 2016 se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 311 cdno. ppal.); las partes reiteraron los argumentos expuestos a lo largo del proceso (fls. 312-358 cdno. ppal.). El Ministerio Público pidió que se confirme la decisión de primera instancia, sobre la base de considerar que la acción procesal procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que los informes de auditoría que contenían las razones por las cuales no resultaban procedentes las peticiones de recobro son verdaderamente actos administrativos y, en consecuencia, debió atacarse su legalidad (fls. 360-366 cdno. ppal.).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala resuelve el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: i) síntesis de la controversia y anuncio de la decisión, ii) improcedencia de la acción de reparación directa y, iii) condena en costas. 1.

Síntesis de la controversia y anuncio de la decisión Corresponde a la Sala determinar si en este asunto la parte demandada es patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a Sanitas EPS por la falta Expediente: 25000-23-26-000-2012-00007-01 (55.844) Demandante: Sanitas EPS Reparación directa - apelación de sentencia 7 de pago de los recobros por concepto del suministro efectivo de los equipos o insumos denominados cardiodesfibriladores, así como también de los demás elementos requeridos para su implantación, los cuales se encontraban excluidos del POS.

La Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción de reparación directa y, por consiguiente, denegó las pretensiones de la demanda. Esta Subsección confirmará la sentencia apelada, puesto que la fuente del supuesto daño cuya reparación pretende la EPS demandante es un acto administrativo, por lo tanto le correspondía atacar su legalidad mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.

Improcedencia de la acción de reparación directa 1) En este caso particular, la fuente del daño cuya reparación reclama la parte demandante son los actos de glosas mediante los cuales se rechazaron los recobros de los servicios no incluidos en el POS, las cuales constituyen verdaderos actos administrativos, motivo por el cual su validez debe ser cuestionada a través del medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho. 2) En primer lugar, es necesario e importante tener presente el concepto de acto administrativo para diferenciarlo de otro tipo de actuaciones de la administración pública que carecen de control judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa, en ese sentido, el acto administrativo es un acto jurídico estatal producido en ejercicio de función administrativa que tiene por contenido una decisión consistente en crear, modificar o extinguir una determinada situación jurídica bien por parte de cualquiera de las Ramas del Poder Público, de los denominados órganos autónomos de poder e inclusive por los particulares por expresa autorización de la ley. 3) Lo anterior significa que como acto jurídico estatal, el acto administrativo corresponde a una expresión de voluntad generalmente unilateral de la administración pública con efectos o consecuencias en el mundo jurídico en tanto que su contenido y alcance es crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas ya sean estas generales o particulares, entendiendo por tales la posición que tiene una persona o un conjunto Expediente: 25000-23-26-000-2012-00007-01 (55.844) Demandante: Sanitas EPS Reparación directa - apelación de sentencia 8 de personas frente a una determinada norma o forma de derecho (vg contribuyente, propietario, estudiante, servidor público, investigado, sancionado, etc.) que pueden ser producidas por autoridades pertenecientes a cualquiera de las Ramas del Poder Público (ejecutiva, legislativa y judicial) o también por los denominados órganos autónomos de poder (ej.

Banco de la República, Organización Nacional Electoral, Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República) y aún por los particulares (vg los curadores urbanos, cámaras de comercio en la administración y manejo tanto del registro mercantil como del registro único de proponentes para fines de contratación, etc.) en ejercicio legítimo de una precisa función estatal como lo es la denominada función administrativa que, es aquella potestad propia y exclusiva del Estado que se ejerce en el nivel sublegal del ordenamiento jurídico (sujeción a la Constitución y la ley), caracterizado su ejercicio por regla general por la presencia de un poder de instrucción de autoridades jerárquicamente superiores a otras que le son inferiores o subordinadas con excepción de las llamadas autoridades supremas (ej.

Presidente de la República, gobernadores y alcaldes) por cuanto por orden natural de organización de las cosas respecto de ellas no existe un superior. 4) En efecto, tanto la Sala Plena de la Corte Constitucional1 como la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia2 en diversas providencias han sostenido, enfáticamente, que el origen del daño -en aquellos supuesto en los que se pretende la reclamación de los servicios de salud no contemplados en el POS y que se rechazan en glosas- proviene de un acto administrativo proferido por el consorcio fiduciario que administra 1 Mediante auto no. 791 del 15 de octubre de 2021 dictado en el expediente CJU-432, MP Gloria Stella Ortiz Delgado, la Corte Constitucional expresó que “Regla de decisión: Corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, el conocimiento de las controversias judiciales relacionadas con el pago de recobros por parte del Estado a las entidades promotoras de salud por prestaciones no incluidas en el extinto POS (hoy PBS), con fundamento en el inciso primero del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto a través de estas se cuestiona por parte de una EPS un acto administrativo proferido por la ADRES.

Este tipo de controversias no corresponde a las previstas en el numeral 4o del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en la medida en que no se relacionan, en estricto sentido, con la prestación de los servicios de la seguridad social. En cambio, se trata de litigios presentados exclusivamente entre entidades administradoras y relativos a la financiación de servicios ya prestados, que no afectan a afiliados, beneficiarios o usuarios, ni a empleadores” 2 La Corte Suprema de Justicia – Sala Plena por auto del 12 de abril de 2018, expediente APL1531, MP Luis Guillermo Salazar Otero, puntualizó que “la decisión de «glosar, devolver o rechazar» las solicitudes de recobro por servicios, medicamentos o tratamientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud –NO POS-, en la medida que el Fosyga la asume en nombre y representación del Estado, constituye acto administrativo, particular y concreto, cuya controversia ha de zanjarse en el marco de la competencia general de la jurisdicción de lo contencioso administrativa prevista en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011”.

Expediente: 25000-23-26-000-2012-00007-01 (55.844) Demandante: Sanitas EPS Reparación directa - apelación de sentencia 9 el Fosyga, el cual se produce luego de agotarse un procedimiento específicamente establecido para garantizar el recobro de esas sumas3. 5) Se pone de presente que no es necesario que la ley o el reglamento hubieran catalogado la decisión de la glosa como acto administrativo, pues, finalmente el mismo está determinado por la manifestación unilateral de la voluntad de la administración directamente encaminada a producir, modificar o extinguir una situación jurídica, tal como ocurre en el caso de la referencia, en el que el Consorcio Fidufosyga actuó en representación del “Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga” que, es una cuenta adscrita al Ministerio de Salud manejada por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia (artículo 1 del Decreto 1283 de 1996, compilado en el Decreto 780 de 2016), por manera que en los términos del numeral 4 del artículo 1234 del Código de Comercio que preceptúa “son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes (…) (4) llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente”,  queda claro que el Consorcio Fidufosyga 2005 actuaba en nombre y representación del Fosyga y, por lo tanto, era quien en su nombre y representación tenía que adelantar el procedimiento administrativo de recobro para determinar si era procedente el reconocimiento o, por el contrario, si debía glosarse o rechazarse la solicitud o, en el evento de los pagos tardíos de los recobros proceder o no al reconocimiento de los intereses moratorios, decisión que no cabe duda de que es un acto administrativo en tanto pone fin a una actuación o procedimiento administrativo. 3 La Corte Constitucional en auto no. 389 de 22 de julio de 2021, MP Antonio José Lizarazo Ocampo, dictado dentro del expediente CJU-072 por el cual se resolvió un conflicto de competencias, concluyó que “es necesario precisar que el procedimiento de recobro constituye una garantía a favor de las EPS, con la finalidad de que estas puedan reclamar el reembolso de los servicios y tecnologías prestados en virtud de una orden judicial en el marco de una acción de tutela, o de una orden proferida por los comités técnicos científicos (…) En ese orden, vale la pena anotar que en sentencia del 3 de abril de 2020, la Sección Tercera del Consejo de Estado destacó que el procedimiento de recobro persigue un fin legítimo amparado en la Constitución, esto es, la defensa del patrimonio público, el cual se logra mediante la adopción de procedimientos administrativos que permitan verificar que los cobros con cargo al Fosyga [hoy a la Adres], correspondan a verdaderas deudas de la administración. Así las cosas, el procedimiento de recobro, señaló el alto tribunal, se caracteriza por ser un procedimiento administrativo reglamentado que involucra la presentación de las respectivas facturas.

(…) La normativa descrita permite concluir que el recobro no es una simple presentación de facturas, sino que constituye un verdadero trámite administrativo que busca garantizar el propósito de la ADRES consistente en administrar las fuentes y el uso de los recursos que financian el Sistema General de Seguridad Social en Salud, bajo los principios de eficiencia, transparencia y calidad.

Adicionalmente, es posible considerar que en el trámite descrito para la presentación, verificación y pago de las solicitudes de recobro, la ADRES profiere actos administrativos que logran consolidar o negar la existencia de la obligación”. Expediente: 25000-23-26-000-2012-00007-01 (55.844) Demandante: Sanitas EPS Reparación directa - apelación de sentencia 10 6) Lo antedicho justamente fue analizado por la Sala Plena de la Sección Tercera en reciente sentencia de unificación de jurisprudencia, en la que se determinó que la acción procedente para solicitar la responsabilidad de los daños derivados de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga frente a las solicitudes de recobro por servicios de salud no incluidos en el POS es la nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, en los siguientes términos: “11.

Por ello, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de señalar que la decisión definitiva del administrador del Fosyga –sobre las solicitudes de recobro por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el POS, autorizados por el Comité Técnico Científico o por fallos de tutela– es un acto administrativo.

En consecuencia, la acción procedente para solicitar la responsabilidad de los daños derivados de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga, frente a las solicitudes de recobro por servicios de salud no incluidos en el POS es la nulidad y restablecimiento del derecho. La acción de reparación directa no puede interponerse sin límite, ni restar –por su uso indiscriminado– eficacia a las demás acciones contenciosas.

Esta sentencia busca garantizar la unidad de interpretación respecto de la acción procedente para solicitar la responsabilidad derivada de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga. Por ello, será referente para resolver todas las controversias en curso a las que les aplique el régimen legal que fue estudiado en el fallo”4 (se destaca). 7) Para este caso concreto, se advierte que el Consorcio Fidufosyga 2005 al glosar, devolver o rechazar las solicitudes de recobro presentadas por Sanitas EPS actuó en nombre y representación del Estado y, por lo tanto, su decisión, constituye un verdadero acto administrativo, huelga decir, profirió distintas manifestaciones unilaterales de la voluntad en representación del Estado con miras a definir una situación jurídica, esto es, la procedencia del reconocimiento de unos pagos por la prestación de servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y autorizados en virtud de decisiones judiciales proferidas en acciones de tutela o por conclusiones de los comités técnico-científicos, razón por la que estas decisiones constituyen típicos actos administrativos. 8) En este contexto, no es necesario que la ley o el reglamento hubieran catalogado la decisión de glosar determinadas cuentas como un acto administrativo, pues, materialmente tales decisiones son manifestaciones unilaterales de la voluntad de la 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de abril de 2023, expediente 55.085, CP Guillermo Sánchez Luque.

En relación con esta providencia, los magistrados Fredy Ibarra Martínez y Alberto Montaña Plata aclararon su voto. Expediente: 25000-23-26-000-2012-00007-01 (55.844) Demandante: Sanitas EPS Reparación directa - apelación de sentencia 11 administración directamente encaminadas a producir, modificar o extinguir una situación jurídica. 9) En las circunstancias antes anotadas, es claro que la fuente del supuesto daño cuya indemnización se reclama con la demanda deviene de las decisiones (glosas) que rechazaron el pago de los recobros presentados por Sanitas EPS, de manera que la acción de reparación directa no es la idónea para discutir la legalidad de las mismas ya que, se está frente a un acto administrativo que debió atacarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que se trata de una decisión administrativa que, por mandato legal, está amparada por una presunción de legalidad y que por tanto es de obligatorio cumplimiento mientras no sea de objeto de suspensión provisional o cuando menos de anulación por parte del juez competente, lo cual no acontece en el presente asunto. 10) En consecuencia, desde el punto de vista material, la acción que debió interponerse era la de nulidad y de restablecimiento del derecho, razón por la cual la Sala encuentra que hubo una indebida escogencia de la acción, situación que torna improcedente un pronunciamiento de fondo por cuanto la adecuada escogencia de la acción constituye presupuesto de la sentencia de mérito, tal como lo ha sostenido esta Sección del Consejo de Estado5, coadyuvado por el hecho de que las normas procesales son de orden público y por lo tanto de perentorio cumplimiento según lo dispuesto expresamente en el artículo 6 del Código de Procedimiento Civil. 3.

Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de abril de 2010, expediente 17.811, MP Mauricio Fajardo Gómez // Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 23 de noviembre de 2022, expediente 57.906, CP Fredy Ibarra Martínez.

Expediente: 25000-23-26-000-2012-00007-01 (55.844) Demandante: Sanitas EPS Reparación directa - apelación de sentencia 12 En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: Confírmase la sentencia proferida por la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de julio de 2015 que declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción.

SEGUNDO: Abstiénese de condenar en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las respectivas constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Con aclaración de voto MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.