CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., mayo veintitrés (23) de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 050012333000202300370 01 Accionante: ALIANZA MEDELLÍN ANTIOQUIA EPS SAS – SAVIA SALUD EPS Accionado: ESE HOSPITAL MARÍA AUXILIADORA DEL MUNICIPIO DE CHIGORODÓ Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA) ACCIÓN DE TUTELA / COSA JUZGADA Y TEMERIDAD – No se configuran / SUBSIDIARIEDAD – No se cumple porque está en curso el proceso ordinario.

Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la tutelante contra la sentencia de 11 de abril de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró improcedente el amparo solicitado1. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 24 de marzo de 2023, Alianza Medellín Antioquia EPS S.A.S. – SAVIA SALUD EPS instauró demanda de tutela contra la ESE Hospital María Auxiliadora de Chigorodó y Bancolombia, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 2.

Hechos relevantes y fundamentos de la demanda de tutela Mediante Resolución No. 397 de 22 de noviembre de 2022, la ESE Hospital María Auxiliadora de Chigorodó declaró deudor a Savia Salud EPS por la suma de 1 Que ingresó para fallo el 18 de abril de 2023. Radicación: 050012333000202300370 01 Accionante: SAVIA SALUD EPS Accionado: Ese Hospital María Auxiliadora del municipio de Chigorodó y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) $572’172.759, “sin aportar los documentos que fundamenten dicha obligación y sin la posibilidad de controvertir dicho acto administrativo…”.

Indicó que, sin estar en firme la anterior resolución, la ESE accionada inició el proceso administrativo de cobro coactivo en el que profirieron las resoluciones números 398 del 29 de noviembre de 2022 -por medio de la cual se ordenó librar mandamiento contra Savia Salud EPS- y 399 de la misma fecha -por la que se ordenó el embargo y retención de los dineros depositados en cuentas corrientes y/o de ahorro en cualquier banco del país-.

Mencionó que los anteriores actos administrativos se le notificaron el 12 de diciembre de 2022, en tanto que el embargo de los dineros de Savia Salud EPS en Bancolombia le fue notificado el 13 del mismo mes y año. Una vez notificada de las anteriores decisiones, la ahora tutelante presentó la respectiva solicitud de conciliación extrajudicial para agotar el requisito de procedibilidad, necesario para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

De otra parte, el 23 de diciembre de 2022, se presentó demanda de tutela para que se dispusiera una “protección transitoria con el fin de evitar que Bancolombia procediera con la constitución del depósito judicial”, pero los jueces de tutela de primera y segunda instancia la negaron por considerar que la controversia debía dirimirse ante el juez de lo contencioso administrativo.

El 20 de febrero de 2023, se surtió la audiencia de conciliación correspondiente y el 1 de marzo del presente año se radicó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la que cursa en el Juzgado 3° Administrativo Oral de Turbo (radicación 2023-00214). El 13 de marzo de 2023, la ESE Hospital María Auxiliadora de Chigorodó le solicitó a Bancolombia la constitución del depósito judicial, bajo el argumento de que, mediante la Resolución No. 0089 del 22 de febrero de 2023, resolvió las excepciones propuestas, ordenó seguir adelante con la ejecución del proceso y liquidó el crédito y las costas del proceso, pese a que ese acto no “está en firme 2 Radicación: 050012333000202300370 01 Accionante: SAVIA SALUD EPS Accionado: Ese Hospital María Auxiliadora del municipio de Chigorodó y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) toda vez que no ha sido notificado a Savia Salud EPS y contra el mismo proceden recurso de ley”.

Alegó que, el 24 de marzo de 2023, Bancolombia le informó que “procederá con la constitución del depósito judicial, pese a que se le ha informado que los actos administrativos no se encuentran en firme y que ya se encuentra radicada la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos, contra el proceso de cobro coactivo”.

Precisó que la vulneración de sus derechos fundamentales “proviene de la ESE Hospital María Auxiliadora de Chigorodó al iniciar una actuación administrativa viciada desde el inicio y se materializa con la omisión del Banco Bancolombia al no realizar el respectivo control de legalidad al momento de dar aplicación a la orden de embargo de los dineros inembargables pertenecientes a Savia Salud EPS”.

Agregó que la ESE accionada no tiene competencia ni facultad para iniciar y ejecutar el proceso de cobro coactivo y que, pese a que el trámite se encuentra regulado, ello fue “ignorado o interpretado erróneamente”. Mencionó que, aunque ya se está haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es evidente que “no tendrá oportunidad procesal para evitar el perjuicio irremediable que se producirá con el desembolso del dinero para la constitución del depósito judicial en el banco agrario, donde la ESE tomará posesión del dinero y se perderá toda custodia sobre el mismo”.

Añadió (transcripción de forma literal): … se evidencia la necesidad imperante de la protección transitoria a través de la acción de tutela, ya que, pese a que de forma inmediata se iniciaron las actuaciones necesarias para llevar la controversia ante el juez natural, por la dinámica propia de la operación de justicia en nuestro sistema judicial, aún no ha sido posible que el asunto sea puesto en conocimiento del Juez natural, lo que deja en alto riesgo a la EPS al hoy no contar con la Suspensión provisional de los actos administrativos del proceso de cobro coactivo, lo que permitiría que la ESE acceda al embargo decretado que hoy se está materializando con el anuncio del Banco Bancolombia para la constitución del depósito judicial. 3 Radicación: 050012333000202300370 01 Accionante: SAVIA SALUD EPS Accionado: Ese Hospital María Auxiliadora del municipio de Chigorodó y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3.

Trámite en primera instancia 3.1. La demanda de tutela se presentó ante el Juzgado Sexto Civil Municipal de Ejecución de sentencias de Medellín, el que, por medio de auto del 24 de marzo de 2023, la admitió, ordenó notificar a las entidades accionadas, vinculó al Ministerio de Salud y Protección Social, a la Superintendencia de Salud, a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) y a la Procuraduría General de la Nación; negó la medida provisional solicitada2.

Posteriormente, por medio de proveído de 27 de marzo de 2023, el Juzgado Sexto Civil Municipal de Ejecución de sentencias de Medellín vinculó, como tercero con interés, al Juzgado Tercero Administrativo de Turbo (Antioquia). La parte tutelante presentó recurso de reposición contra la decisión de negar la medida provisional, pero el Juzgado Sexto Civil Municipal de Ejecución de sentencias de Medellín, por medio de providencia de marzo de 2023, negó el trámite de dicho recurso por no estar contemplado en el Decreto 2591 de 1991.

A su vez, ordenó la remisión de la actuación al Tribunal Administrativo de Antioquia por ser el superior del Juzgado Tercero Administrativo de Turbo. Cumplido lo anterior, mediante providencia de 27 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo de Antioquia avocó conocimiento del proceso y ordenó notificar a las entidades accionadas y al tercero con interés -Juzgado 3° Administrativo de Turbo (Antioquia)-. 3.2.

El Juzgado Tercero Administrativo de Turbo informó que le correspondió el conocimiento del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Alianza Medellín Antioquia EPS SAS contra la ESE Hospital María Auxiliadora del Municipio de Chigorodó en el que se solicitó como medida cautelar la suspensión de la Resolución No. 397 de 22 de noviembre de 2022. 2 Se solicitó: “ORDENAR la suspensión provisional de la ejecución de la Resolución de Mandamiento de pago No. 398 y la Resolución de embargo y retención No. 399 del 29 de noviembre de 2022.

Y en consecuencia, ordenar a Bancolombia la NO CONSTITUCIÓN DE DEPÓSITO JUDICIAL”. 4 Radicación: 050012333000202300370 01 Accionante: SAVIA SALUD EPS Accionado: Ese Hospital María Auxiliadora del municipio de Chigorodó y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) Dijo que, mediante auto del 27 de marzo de 2023, inadmitió la referida demanda por no cumplirse los requisitos previstos en el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011 y, por ende, no se ha podido analizar la procedencia de la medida solicitada, toda vez que el trámite a impartir para resolver la medida cautelar se supedita a que la demanda se encuentre admitida para, posteriormente, correr traslado por 5 días a la entidad demandada; vencido dicho plazo, comienza a contabilizarse el término de diez (10) días para resolver la petición de suspensión provisional (artículo 233 del CPACA).

Sin perjuicio de lo anterior, adujo que debía tenerse en cuenta que la acción constitucional no se promovió en razón a la acción u omisión de esa autoridad judicial, sino que está dirigida contra la medida cautelar adoptada en el trámite del proceso coactivo, contenida en la Resolución No. 398 de 2022. Por lo expuesto, solicitó que se le desvinculara de la presente actuación, tras considerar que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la tutelante y anunció que adoptará el trámite establecido en el CPACA para resolver sobre la medida cautelar solicitada. 3.3.

La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES solicitó que se declarara su falta de legitimación en la causa por pasiva, porque no tuvo incidencia en los hechos en los que se fundamentó la solicitud de amparo, dado que el embargo de los recursos de la tutelante fue decretado por la ESE Hospital María Auxiliadora de Chigorodó. Sin perjuicio de lo anterior, afirmó que la actuación de la E.S.E accionada “es manifiestamente irregular, pues se hizo sin competencia”, lo que se traduce en la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la EPS, e indirectamente del derecho a la salud de sus usuarios. 3.4.

La Superintendencia Nacional de Salud solicitó que se le desvinculara de la actuación por falta de legitimación en la causa por pasiva, porque no se le atribuye una acción u omisión que sea la causa de la vulneración alegada por la ahora tutelante. 5 Radicación: 050012333000202300370 01 Accionante: SAVIA SALUD EPS Accionado: Ese Hospital María Auxiliadora del municipio de Chigorodó y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4.

La sentencia de primera instancia Mediante fallo del 11 de abril de 2023, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró improcedente el amparo solicitado. Como fundamento de lo anterior, sostuvo que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que la pretensión de la demanda de tutela -suspensión provisional de la Resolución No. 398 de 2022- también se solicitó como medida cautelar en el proceso ordinario adelantado en el Juzgado 3° Administrativo de Turbo y a la fecha se encuentra en trámite, por lo que concluyó que “el derecho de amparo no puede constituirse como un mecanismo paralelo o alternativo para resolver los problemas jurídicos que deben ser decididos al interior del proceso ordinario”.

Aunado lo anterior, precisó que es cierto que la tutelante indicó que el embargo de sus cuentas bancarias impide cumplir con sus deberes comerciales y financieros; sin embargo, estimó que ello no es suficiente para predicar la existencia de un perjuicio irremediable, porque, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “no se puede predicar un perjuicio irremediable cuando la afectación se presenta sobre un derecho de contenido meramente patrimonial, pues para la protección de los mismos existen procedimientos expeditos ante el juez ordinario”. 5.

La impugnación La anterior sentencia fue impugnada por la parte tutelante, quien precisó que el acto demandado “corresponde al título ejecutivo que la ESE Hospital María Auxiliadora de Chigorodó pretende ejecutar a través del proceso de cobro coactivo”, el cual no se ha podido demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley 1437 de 2011.

Alegó que se le vulneraron sus derechos fundamentales porque no tuvo la oportunidad de interponer recursos contra el acto que resolvió excepciones y el que ordenó seguir adelante con la ejecución, dado que no fueron debidamente notificados. 6 Radicación: 050012333000202300370 01 Accionante: SAVIA SALUD EPS Accionado: Ese Hospital María Auxiliadora del municipio de Chigorodó y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) En ese sentido, afirmó que la ESE accionada pretende apropiarse de los recursos administrados por la EPS de forma arbitraria e irregular, bajo el entendido de que el acto administrativo 0089 de 22 de febrero de 2023 –que resolvió excepciones, ordenó seguir adelante con la ejecución y liquidó el crédito– “no ha sido notificado a Savia Salud EPS, por lo que no puede considerarse como un acto administrativo en firme de conformidad con el artículo 87 de la Ley 1437 de 2011”.

Refirió que ha agotado todas las acciones jurídicas que tiene a su disposición para suspender el proceso de cobro coactivo; sin embargo, “se ve ante una situación insuperable, toda vez que, no puede demandar actos administrativos que no han sido notificados por la ESE y que pretende hacer ver como actos administrativos en firme ante el Banco, para que este constituya el depósito judicial y poder desembolsar dichos recursos una vez constituido el título judicial en el Banco Agrario”.

Dijo que debía tenerse en cuenta que, mediante Circular No. 002 de 21 de marzo de 2023, la Procuraduría General de la Nación estableció que las ESE no pueden aplicar “la facultad excepcional de jurisdicción coactiva para recaudar en forma rápida las deudas existentes a su favor o para hacer cumplir obligaciones contractuales, ya que de hacerlo, violaría el principio de equidad respecto de las partes comprometidas en un conflicto…”.

Dijo que, de no acceder al amparo solicitado, sería imposible evitar que la tutelante desembolse los recursos embargados y ello la dejaría en el trámite de un proceso en el que los efectos de la sentencia serían nugatorios. Alegó que como la ESE Hospital María Auxiliadora de Chigorodó no se pronunció sobre los hechos de la demanda de tutela, debía darse aplicación a la presunción de veracidad consagrada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.

Refirió que, si bien es cierto que el perjuicio se materializa en un detrimento de los recursos de Savia Salud EPS, también lo es que “el centro de la discusión es la violación al debido proceso en que incurre la accionada y le permite acceder a estos recursos de forma arbitraria e ilegal, pues sobrepasa las facultades legales y no cumple ni siquiera su propio procedimiento para ejercer la facultad de cobro coactivo”. 7 Radicación: 050012333000202300370 01 Accionante: SAVIA SALUD EPS Accionado: Ese Hospital María Auxiliadora del municipio de Chigorodó y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) Aunado a lo anterior, mencionó que no puede dejarse de lado que los recursos de Savia Salud EPS pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud y, además, que son recursos inembargables, en los términos de los artículos 48 y 63 de la constitución Política, 594 del Código General del Proceso y 25 de la Ley 1751 de 2015.

Agregó que “una vez sean desembolsados estos recursos y estos se integren al presupuesto de la ESE, será casi imposible para Savia Salud EPS recuperarlos, considerando las condiciones administrativas y financieras de esta entidad, y la experiencia que se tiene con otras ESE en el mismo escenario”. II. C O N S I D E R A C I O N E S En el presente asunto, Salvia Salud EPS pretende que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia; como consecuencia, se disponga: ●“Ordenar la suspensión provisional de los actos administrativos que declaran deudor a Savia Salud EPS, y la continuación de la ejecución del proceso de cobro coactivo hasta que sea el Juez administrativo quien se pronuncie sobre la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos pedida en la demanda”. ●“Ordenar a Bancolombia NO liberar estos recursos retenidos hasta tanto no haya un pronunciamiento por parte del juez natural en consideración a la inembargabilidad de los recursos de la seguridad social, así como la no consolidación de ninguna de las excepciones al carácter inembargable de los recursos. ●“De forma subsidiaria, en caso de continuar vigentes los actos administrativos referenciados, ordenar a Bancolombia sostener el estado de dinero congelado y abstenerse de ponerlos a disposición de la ESE HOSPITAL MARÍA AUXILIADORA DE CHIGORODÓ. ●“De forma Subsidiaria en caso de que los recursos sean enviados al Banco Agrario, ORDENAR a este banco no entregar los dineros a la ESE Hospital María Auxiliadora de Chigorodó”.

En primer lugar, la Subsección considera pertinente advertir que, en anterior oportunidad, la ESE tutelante presentó demanda de tutela ante el Juzgado 1 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Medellín –primera instancia– y el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Medellín –segunda instancia–, con el fin de que se le ordenara a la ESE Hospital María Auxiliadora de Chigorodó y a Bancolombia “el desembargo de los dineros de la entidad que representa así sea de una forma transitoria mientras agota la vía de lo contencioso administrativo”. 8 Radicación: 050012333000202300370 01 Accionante: SAVIA SALUD EPS Accionado: Ese Hospital María Auxiliadora del municipio de Chigorodó y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) En ese sentido, es evidente que ambos procesos tienen identidad de partes, de hechos y de pretensiones; sin embargo, la Sala estima que ello no es suficiente para concluir que se transgredió el principio de cosa juzgada.

Esto, bajo el entendido de que una sentencia de tutela hace tránsito a cosa juzgada constitucional cuando es seleccionada para revisión y fallada por la Corte Constitucional o cuando “surtido el trámite de selección, se vence el término establecido para que se insista en su selección, sin que ésta haya sido escogida por esta corte”3 y en el presente asunto no se ha surtido el trámite de la selección -el proceso se remitió a la Corte Constitucional del 8 de marzo de 20234-.

Aunado a lo anterior, se estima que tampoco se constituye el fenómeno de la temeridad, dado que en la demanda de tutela, la EPS tutelante se refirió a la existencia del anterior proceso de tutela promovido para obtener la “protección transitoria con el fin de evitar que Bancolombia procediera con la constitución del depósito judicial” y ello, a juicio de la Sala, descarta la existencia de un actuar doloso o de mala fe por parte de la tutelante al promover la demanda de tutela de la referencia5.

Con todo, la Subsección estima -como lo concluyó el juez de primera instancia- que no hay lugar a pronunciarse de fondo respecto del amparo reclamado porque no se cumple el requisito de subsidiariedad. En cuanto a este requisito, el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991. 5 En Sentencia T-497/20, la Corte Constitucional señaló: “… la temeridad se configura cuando, además de haber identidad de partes, objeto y causa entre las dos tutelas, no existe justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso, es decir, de mala fe, por parte del accionante o su apoderado.

Así, la jurisprudencia constitucional ha considerado que una actuación es temeraria cuando: ‘(i) resulta amañada, en la medida en que el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones; (ii) denote el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable;

(iii) deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción; o finalmente (iv) se pretenda a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de justicia’”. 4 Según consulta del proceso en la página de la Rama Judicial. 3 Sentencia T-497/20. 9 Radicación: 050012333000202300370 01 Accionante: SAVIA SALUD EPS Accionado: Ese Hospital María Auxiliadora del municipio de Chigorodó y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) En ese sentido, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela6.

Pues bien, revisados los documentos del expediente, se tiene que: ●Savia Salud EPS presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la ESE Hospital María Auxiliadora del Municipio de Chigorodó, en la que se solicitó: PRIMERA: Que se DECLARE LA NULIDAD de la Resolución No. 397 del 22 de noviembre de 2022, notificada el 12 de diciembre de 2022, Por medio de la cual se declara deudor a Savia Salud EPS, por un valor de QUINIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES CIENTO SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS M/L (572.172.759), emitida por la ESE HOSPITAL MARÍA AUXILIADORA DEL MUNICIPIO DE CHIGORODÓ, ANTIOQUIA.

SEGUNDA: Que, como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se DECLARE que la EPS SAVIA SALUD no está en la obligación de pagar la suma de QUINIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES CIENTO SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS M/L (572.172.759), a favor de la ESE HOSPITAL MARÍA AUXILIADORA DEL MUNICIPIO DE CHIGORODÓ, ANTIOQUIA.

TERCERA: Subsidiariamente se ORDENE el desembargo de los dineros retenidos por orden de la ESE Hospital María Auxiliadora de Chigorodó a Savia Salud EPS. CUARTA: Que, en el evento de haberse efectuado algún débito de los recursos embargados con posterioridad a la presentación de esta demanda, se ORDENE la devolución de la suma debitada, con intereses moratorios o debidamente indexada.

QUINTA: Que se DECLARE la incompetencia de la ESE para adelantar procesos de cobro a través de actos administrativos coactivos en aplicación de lo consagrado en el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1066 de 2005. SEXTA: Que la condena respectiva sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de la materialización del embargo hasta la fecha en que se devuelvan los dineros.

SÉPTIMA: Que sean compulsadas copias a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Procuraduría General de la Nación para que se inicie investigación a la ESE HOSPITAL MARÍA AUXILIADORA DEL MUNICIPIO DE CHIGORODÓ por su actuar contrario a derecho. OCTAVA: Que se condene en costas a la ESE HOSPITAL MARÍA AUXILIADORA DEL MUNICIPIO DE CHIGORODÓ, conforme lo consagrado en el artículo 188 del C.P.A.C.A. 6 Sentencia T-735 de 17 de octubre de 2013, M.P. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 10 Radicación: 050012333000202300370 01 Accionante: SAVIA SALUD EPS Accionado: Ese Hospital María Auxiliadora del municipio de Chigorodó y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) En esa demanda se solicitó, como medida cautelar, “ORDENAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS JURÍDICOS del acto administrativo Resolución No. 397 del 22 de noviembre de 2022, notificada el 12 de diciembre de 2022, por medio de la cual la ESE declara deudor a Savia Salud EPS” –reiterada mediante correo electrónico del 2 de mayo de 2023–. ●El Juzgado Tercero Administrativo de Turbo (Antioquia) –al que le correspondió por reparto el proceso radicado bajo el número 2023-00214–, mediante auto del 27 de marzo de 2023, inadmitió la demanda por no cumplir los presupuestos del numeral 5 del artículo 162 del CPACA. ●Cumplido lo anterior, por medio de providencia del 25 de abril de 2023, se admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. ●A través de proveído de la misma fecha (25 de abril de 2023), se corrió traslado al demandado para que se pronunciara respecto de la medida cautelar solicitada. ●El 2 de mayo de 2023, se reiteró la solicitud de la medida cautelar. ●Mediante escrito remitido por correo electrónico el 12 de mayo de 2023, la E.S.E. Hospital María Auxiliadora de Chigorodó (Antioquia) se pronunció respecto de la medida solicitada, sin que a la fecha el Juzgado Tercero Administrativo de Turbo se hubiere pronunciado.

En ese contexto, como no existe pronunciamiento respecto de la solicitud de medida cautelar de Savia Salud, la Sala considera que la acción de tutela de la referencia constituye una acción prematura, dado que se promovió sin que el juez natural –que es el primer encargado de salvaguardar los derechos fundamentales de las personas naturales y jurídicas– analizara la procedencia de la suspensión de la Resolución No. 397 de 2022 -que es lo que en últimas se pretende con la solicitud de amparo-.

Así las cosas, lo procedente es declarar improcedente la solicitud de amparo, dado que no le corresponde al juez de tutela hacer un pronunciamiento de fondo sobre cuestiones que están pendientes de resolver por el juez competente para 11 Radicación: 050012333000202300370 01 Accionante: SAVIA SALUD EPS Accionado: Ese Hospital María Auxiliadora del municipio de Chigorodó y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) establecer si se cumplen los requisitos exigidos para decretar las medidas cautelares (artículo 2317 del CPACA); máxime, como lo ha establecido esta Corporación en anteriores oportunidades, “… la competencia del juez de tutela, que, como se sabe, es restringida y solo puede intervenir en pro de proteger los derechos fundamentales amenazados o en situación de amenaza”8.

De otra parte, conviene mencionar que la parte actora, en el escrito de impugnación, planteó que se genera un perjuicio irremediable debido al detrimento de los recursos de Savia Salud EPS. A juicio de la Subsección, este planteamiento, antes que demostrar la existencia del perjuicio irremediable, lo que evidencia son las consecuencias negativas de la actuación negligente de la entidad al no presentar la demanda con el cumplimiento de los requisitos exigidos para ello en la ley.

En otras palabras, la falta de diligencia de la ahora tutelante ha imposibilitado que el juez natural de la causa imparta el trámite previsto en el artículo 2339 del 9 ARTÍCULO 233. PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso.

El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda. Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos.

De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella.

En este 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, sentencia del 3 de noviembre de 2015, radicado número 110010315000201502118 00. 7 ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. 12 Radicación: 050012333000202300370 01 Accionante: SAVIA SALUD EPS Accionado: Ese Hospital María Auxiliadora del municipio de Chigorodó y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) CPACA y adopte una decisión respecto de la suspensión de la Resolución No. 397 de 2022, situación que no puede ser subsanada por el juez de tutela, pues, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, este mecanismo constitucional “no es un medio que remedie los desaciertos procesales de las partes”10.

Por lo anterior, la Subsección confirmará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia del amparo solicitado por no cumplirse con el requisito de la subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 11 de abril de 2023, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia de 31 de mayo de 2018, exp. 25000-23-42-000-2018-00580-01(AC), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada.

Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto.

Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso. 13 Radicación: 050012333000202300370 01 Accionante: SAVIA SALUD EPS Accionado: Ese Hospital María Auxiliadora del municipio de Chigorodó y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 14