CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 41001-23-33-000-2016-00490-01 (1297-2021) Demandante: Eduardo Serrano Gutiérrez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 13 de octubre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 4 a 18). El señor Eduardo Serrano Gutiérrez, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 69866 de 4 de marzo de 2016 y VPB 22528 de 19 de mayo del mismo año, por las cuales Colpensiones negó la reliquidación de su «pensión de vejez». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada «[ ] reconocer y pagar la reliquidación de la pensión de vejez [ ] en los términos previstos en la Ley 6 de 1945, y de esa forma se calcule el Ingreso Base de Liquidación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales efectivamente devengados en el último año de servicios y aplicando una tasa de reemplazo equivalente al 75% de la prestación, es decir, que se incluyan [ ] los factores por concepto de viáticos y vacaciones, omitidos al momento de reconocer la prestación económica [ ]», a partir del 28 de enero de 2013, cuyas diferencias deberán ser actualizadas; y dar 2 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00490-01 (1297-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eduardo Serrano Gutiérrez contra Colpensiones cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192, 193 y 195 del CPACA.
Por último, condenarla en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que nació el 8 de diciembre de 1944 y el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS), mediante Resolución 4370 de 21 de octubre de 1998, le reconoció una pensión «de vejez», efectiva a partir del 1º. de enero de ese año, «[ ] en los términos de la Ley 6ª de 1945, aplicando una tasa de reemplazo equivalente al 75%, sobre un ingreso base de liquidación calculado con el promedio de lo cotizado entre el 01 de julio de 1995 hasta el 31 de diciembre de 1997 [ ]».
Que, por medio de Resolución GNR 59621 de 27 de febrero de 2015, Colpensiones revocó parcialmente la mencionada Resolución 4370 de 1998 y «[ ] ordenó la reliquidación de la pensión de vejez [ ] elevando la cuantía de la misma a la suma de $6.666.781,oo, efectiva a partir del 6 de agosto de 2010, por prescripción trienal [ ]»; sin embargo, «[ ] sólo tuvo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicios denominados asignación básica mensual, gastos de representación, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, omitiendo así la inclusión de dos (2) factores de salarios percibidos en dicho lapso correspondientes a viáticos y vacaciones [ ]».
Agrega que el 28 de enero de 2016 solicitó de la demandada el reajuste de su prestación con la totalidad de los emolumentos salariales devengados durante el último año de servicios, negado a través de los actos administrativos acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 13, 48, 53 y 83 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6ª de 1945, 4º. de la Ley 4ª de 1966, 1º. de la Ley 33 de 1985 y 5º. del Decreto 1045 de 1978 y el Decreto 1743 de 966.
Arguye que «[ ] la ley 6 de 1945 no previó factores a tener en cuenta para el reconocimiento de las pensiones, por esa razón el marco jurídico aplicable al demandante debe ir direccionado a respetar la edad, el tiempo de servicio y el monto de la mesada, lo que equivale al 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, sin consideración alguna en cuanto a si sobre aquellos factores se hicieron o no aportes a entidades de previsión». 3 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00490-01 (1297-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eduardo Serrano Gutiérrez contra Colpensiones 1.5 Contestación de la demanda (ff. 144 a 154).
La entidad demandada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos y otros deben ser demostrados; propuso las excepciones que denominó inexistencia del derecho reclamado por cuanto el IBL no es un aspecto de la transición, no se causan intereses moratorios, no hay lugar a indexación y prescripción. Aduce que el reconocimiento de la pensión «[ ] se realizó teniendo en cuenta el marco jurídico y prestacional que le es aplicable y además la Sala Plena de la Corte Constitucional concluyó que “el ingreso base de liquidación IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en el régimen general, las que deben aplicarse para establecer el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca». 1.6 La providencia apelada (ff. 210 a 215).
El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia de 13 de octubre de 2020, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[ ] la pensión del actor fue reconocida en las condiciones de edad conforme a la Ley 6 de 1945 y en cuanto al tiempo de servicio y taza de reemplazo, se tuvo en cuenta lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, por ser las normas que le resultan aplicables al cobijarle doble régimen de transición, es decir, el consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
Igualmente, [ ] el IBL se obtuvo incluyendo algunos emolumentos salariales devengados en el último año de servicio, sin que ello fuera lo procedente, pues de acuerdo a los precedentes jurisprudenciales [ ] lo correcto era incluir en el IBL los factores sobre los cuales el servidor público hubiera realizado los aportes al sistema, pues no puede perderse de vista que el derecho se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, por ende resulta aplicable el régimen de transición allí establecido y para el cual, se precisó que el IBL de las pensiones causadas con arreglo a los regímenes anteriores a dicha norma, debían obtenerse incluyendo los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, es decir conforme al promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes pensionales». 1.7 El recurso de apelación1.
Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que «[ ] los regímenes de transición están estrechamente relacionados con el tema de los derechos adquiridos y que para calcular el Ingreso Base de Liquidación se deben 1 Expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI, índice 2. 4 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00490-01 (1297-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eduardo Serrano Gutiérrez contra Colpensiones incluir todas las sumas percibidas por el trabajador en el último año de servicios, en garantía de los Principios de Favorabilidad, Condición más Beneficiosa, Primacía de la Realidad sobre las Formalidades e Inescindibilidad de la Ley [ ]» (sic); y agrega que «[ ] se pretende aplicar la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, donde fungió como C.P. el Dr. CESAR PALOMINO CORTES, expediente 52001233300020120014301, que trato un tema de reliquidación pensional de la Ley 33 de 1985 que para nada toca en este asunto, toda vez, que lo que aquí se está solicitando es que se incluyan unos factores que la demandada no tuvo en cuenta al momento del reconocimiento que hizo [ ] de su prestación bajo los postulados de la Ley 6 de 1945 [ ]» (sic).
Asimismo, solicita se revoque la condena en costas, toda vez que «[ ] nunca hubo mala fe por [su] parte al interponer la presente acción, habida consideración que la misma fue radicada el 1 de noviembre de 2016, es decir, mucho antes de que se profiriera la sentencia de unificación que en este caso se pretende aplicar [ ]». II. TRÁMITE PROCESAL.
El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 9 de febrero de 20212 y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre siguiente (f. 238), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 10 de febrero de 2022 (f. 240), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras3. 2.1.1 Parte demandante.
El actor, a través de apoderado, trascribe la mayoría de los argumentos contenidos en su memorial de alzada. 2.1.2 Entidad accionada. La demandada, por intermedio de apoderada, reitera los planteamientos expresados en su escrito de contestación de la demanda y expresa que «[ ] no es posible la reliquidación pensional teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de 2 Auto que obra en SAMAI, índice 6. 3 Memoriales presentados en SAMAI, índices 17 y 18. 5 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00490-01 (1297-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eduardo Serrano Gutiérrez contra Colpensiones servicios, bajo la normatividad que pretende hacer valer, toda vez que esta posición discrepa con el lineamiento jurisprudencial plasmado en las sentencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210/2017, SU 395 de 2017, SU 023 de 2018 y la Sentencia del 28 de agosto de 2018 del Honorable Consejo de Estado, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación».
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación4, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios; o, por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, en lo concerniente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se 4 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 6 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00490-01 (1297-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eduardo Serrano Gutiérrez contra Colpensiones le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […] Parágrafo 2º.
Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Entonces, la citada Ley 33 de 1985, en lo pertinente, establece como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.
Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. No obstante, en el parágrafo 2º. del artículo 1º. de dicha norma se consagra un régimen de transición, según el cual los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley5 (13 de febrero de 1985) hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, se les reconocerá la pensión de jubilación con base en la edad prevista en la normativa anterior, que para el caso del aquí actor (al tener la condición de empleado territorial para 1985) es la Ley 6ª de 1945 (artículo 17, letra b), que preceptuaba el derecho a una «[p]ensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo [ ]».
De acuerdo con la anterior normativa, a los empleados territoriales6 que se encontraban dentro del régimen de transición previsto en el parágrafo 2º. del artículo 1º. de la Ley 33 de 1985, se les aplica la Ley 6ª de 1945, respecto del requisito de edad de jubilación (50 años). Ahora bien, la Ley 33 de 1985 determina que la cuantía será el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 1º. de la Ley 62 del mismo año, modificatorio del artículo 3º. de aquella, que prevé: Artículo 1°: Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las 5 Mediante sentencia C-932 de 2006, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión «rige a partir de su sanción y» contenida en el artículo 25 de la Ley 33 de 1985 y precisó que la ciada ley «…entró en vigencia a partir del día siguiente de su publicación, esto es, a partir del trece (13) de febrero de 1985». 6 Por remisión que realizó el artículo 1º. del Decreto 2767 de 1945 a los servidores territoriales y en armonía con lo expresado por el Consejo de Estado en fallo de 10 de noviembre de 1999, expediente 3004-1998, C. P. Javier Díaz Bueno. En similar sentido, ver sentencia de 31 de julio de 2008, expediente 76001-23-31-000-2003- 01589-02 (218-08). 7 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00490-01 (1297-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eduardo Serrano Gutiérrez contra Colpensiones normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: Asignación Básica, Gastos de Representación, Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes [negrilla de la Sala]. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional, la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un asunto en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda 8 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00490-01 (1297-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eduardo Serrano Gutiérrez contra Colpensiones a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente [sic] recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. De conformidad con la normativa y la jurisprudencia precitadas, se colige que ciertamente en el inciso segundo del artículo 1º. de la Ley 62 de 1985 se enunciaron los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, pero dicha enumeración no puede considerarse taxativa, por cuanto en el inciso tercero se prevé la posibilidad de que dicha prestación sea liquidada sobre los factores que hayan servido de base para calcular aportes. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía, el actor nació el 8 de diciembre de 1944 (f. 29). b) De acuerdo con certificados de información laboral (ff. 100 a 125), el demandante prestó servicios en las siguientes entidades Entidad Entidad en la que aporto para pensión Lapso Días Municipio de Neiva Caja de previsión social de Neiva 9 de octubre de 1963 a 19 de octubre de 1978 5411 Industria Licorera del Huila ISS 23 de febrero de 1979 a 12 de agosto de 1980 530 Departamento del Huila Caja de previsión social del Huila 22 de agosto de 1984 a 4 de septiembre de 1986 733 9 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00490-01 (1297-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eduardo Serrano Gutiérrez contra Colpensiones Instituto de transporte y tránsito del Huila Caja de previsión social del Huila 29 de agosto de 1990 a 7 de enero de 1992 489 Empresa de Lotería y Juego de Apuestas Permanentes del Huila ISS 1º. de enero de 1995 a 31 de diciembre de 1997 1081 Total tiempo de servicios (22 años, 10 meses y 20 días) 8240 c) La Empresa de Lotería y Juego de Apuestas Permanentes del Huila certificó el 27 de octubre de 2015 que, entre 1995 y 1997, el actor devengó sueldo base, gastos de representación, primas de junio y diciembre, viáticos y vacaciones (ff. 124 y 125). d) A través de Resolución 4370 de 21 de octubre de 1998 (ff. 30 a 32), el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) reconoció «pensión de vejez» al demandante, con 50 años edad, a partir del 1º. de enero del mismo año (fecha de su retiro del servicio), toda vez que «[ ] se encuentra cubierto por el régimen de transición previsto para el sector público, que en su caso particular es el 30 de junio/95, fecha en la cual acogió el sistema general de pensiones, la empresa de LOTERÍA Y JUEGOS DE APUESTAS PERMANENTES DEL DEPTO DEL HUILA, entidad ésta que lo vinculó al ISS, desde el 3 de enero/95 al 31 de diciembre/97 [ ] por consiguiente, su pensión de jubilación es viable, de conformidad con las disposiciones antes mencionadas y por la ley 6ª/45»; para la liquidación se consideró que «[ ] desde el 1º de julio de 1995 hasta el 31 de diciembre de 1997, cotizó sobre un salario promedio base de $3.332.591, del cual el 75% es de $2.499.443 que correspondería a la cuantía de la pensión que se debe asignar [ ]» (sic). e) Por medio de Resolución GNR 59621 de 27 de febrero de 2015 (ff. 67 a 69), Colpensiones revocó parcialmente el anterior acto administrativo, precisó que la fecha de adquisición del estatus de pensionado era el 21 de enero de 1995 y según las Leyes 33 y 62 de 1985 reliquidó la prestación en cuantía equivalente al 75% de los factores de asignación básica, gastos de representación y primas de vacaciones, servicios y navidad, devengados durante el último año de servicio del accionante; el valor de la mesada aumentó a $6.666.781, pagadera desde el 6 de agosto de 2010, por prescripción trienal. f) El 28 de enero de 2016 el accionante solicitó de Colpensiones la reliquidación de su pensión, con fundamento en la totalidad de emolumentos devengados durante su último año de servicio (ff. 82 a 83), negada con Resolución GNR 69866 de 4 de marzo del mismo año (ff. 19 a 21 vuelto), porque «[ ] la Corte Constitucional mediante sentencia de unificación SU 10 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00490-01 (1297-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eduardo Serrano Gutiérrez contra Colpensiones 230 del 29 de abril de 2015, concluyó que el IBL no fue un tema sometido al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 [ ]». g) Por conducto de Resolución VPB 22528 de 19 de mayo de 2016 (ff. 23 a 27), Colpensiones resolvió el recurso de apelación (ff. 93 y 94) interpuesto por el actor contra la anterior decisión y la confirmó. De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el demandante nació el 8 de julio de 1944, trabajó para el municipio de Neiva y en diferentes entidades del departamento del Huila, de manera interrumpida, entre el 9 de octubre de 1963 y el 31 de diciembre de 1997 (acumuló más de 22 años de servicio); y alcanzó los 20 años de labores el 21 de enero de 1995;
(ii) mediante Resolución 4370 de 21 de octubre de 1998, el extinguido ISS le reconoció pensión de jubilación, a partir del 1º. de enero del mismo año, con el requisito de edad (50 años) de la Ley 6ª de 1945; revocada parcialmente por Colpensiones, con Resolución GNR 59621 de 27 de febrero de 2015, en el sentido de liquidar la prestación de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, esto es, con el 75% del promedio de los factores de asignación básica, gastos de representación y primas de vacaciones, servicios y navidad, devengados durante el último año de servicio del accionante, con efectividad fiscal desde el 6 de agosto de 2010, por prescripción trienal; y (iii) el 28 de enero de 2016 solicitó un nuevo reajuste de su prestación con fundamento en la totalidad de los emolumentos recibidos durante su último año de servicio, negado por medio de los actos administrativos acusados.
Así las cosas, resulta claro que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2º. del artículo 1º. de la Ley 33 de 1985, por cuanto al 13 de febrero de 1985, «fecha de la ley», contaba con más de 15 años de servicios al Estado. En ese orden de ideas, la pensión mensual vitalicia de jubilación le fue reconocida con la edad contemplada en la Ley 6ª de 1945, mediante Resolución 4370 de 21 de octubre de 1998, al adquirir el estatus pensional al cumplir 50 años de edad y 20 de servicio el 21 de enero de 1995, reliquidada con Resolución GNR 59621 de 27 de febrero de 2015, según las Leyes 33 y 62 de 1985 y calculada sobre el salario promedio del último año de servicios (1º. de enero a 31 de diciembre de 1997), con inclusión de la asignación básica, los gastos de representación y las primas de vacaciones, servicios y navidad.
Se aclara que al 1º. de abril de 1994 el accionante se encontraba desvinculado del servicio y cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 11 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00490-01 (1297-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eduardo Serrano Gutiérrez contra Colpensiones para los servidores territoriales (30 de junio de 1995)7 sí tenía la condición de empleado público del orden departamental y había consolidado el estatus pensional el 21 de enero de 1995 (al cumplir 20 años de servicios oficiales), por lo que no es dable en este asunto examinar el régimen de transición de dicha norma.
Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al actor le fue calculada su pensión de jubilación, en atención a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, con el 75% del promedio de los factores de asignación básica, gastos de representación y primas de vacaciones, servicios y navidad, que devengó durante el último año de servicios; no obstante, de acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, citada en el acápite precedente, el ingreso base de liquidación de las personas que adquirieron su estatus pensional con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y bajo el amparo de las Leyes 33 y 62 de 1985, se liquida sobre los factores que hayan servido para calcular aportes, lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que carece de asidero jurídico lo pretendido por el accionante, máxime cuando Colpensiones tuvo en cuenta emolumentos respecto de los cuales no hay prueba de su cotización. Cabe anotar que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la base de liquidación pensional de las personas beneficiarias del régimen contemplado en la Ley 33 de 1985, fue dictado con posterioridad a los actos administrativos acusados, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Por último, dado que el demandante en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en 7 Según el artículo 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993, «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental». 12 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00490-01 (1297-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eduardo Serrano Gutiérrez contra Colpensiones costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 20168, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades 8 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 13 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00490-01 (1297-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eduardo Serrano Gutiérrez contra Colpensiones inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, análisis que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionante, se revocará la condena en costas.
Sin más consideraciones y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que los actos administrativos demandados conservan su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que los ampara, por tanto, se confirmará parcialmente la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda, pero por las razones expuestas; y se revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta al demandante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 13 de octubre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Eduardo Serrano Gutiérrez contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), pero por las razones consignadas en la parte motiva. 2º.
Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, 14 Expediente: 41001-23-33-000-2016-00490-01 (1297-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Eduardo Serrano Gutiérrez contra Colpensiones impuesta al accionante. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS