Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020) Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) Temas: Reliquidación pensión de jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión N.º 4, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) GNR 147597 del 20 de mayo de 2015, por medio de la cual COLPENSIONES modificó parcialmente la Resolución GNR 56583 de 2015; ii) GNR 167739 del 9 de junio de 2016, a través de la cual la entidad demandada reliquidó la pensión de jubilación reconocida al actor; iii) GNR 277661 del 19 de septiembre 2 Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020) Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento de 2016; iv) VPB 41349 de 9 de noviembre de 2016, por las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación contra el acto anterior.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a COLPENSIONES reliquidar la pensión de jubilación reconocida a su favor, a partir del 1.º de abril de 2015, de conformidad con la Ley 32 de 1986, y tomando una tasa de reemplazo del 75 % del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, en concordancia con lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016, radicación N.º 25000-23-42-000-2013-01541-01 (4683-13); ii) ordenar a la entidad demandada a pagar los intereses causados, de acuerdo con lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; iii) condenar extra y ultra petita; y iv) condenar en costas y agencias en derecho a la demandada.
De manera subsidiaria, en caso de no proceder el pago de los intereses causados, de acuerdo con lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, solicitó indexar los valores reconocidos conforme la variación del IPC certificado por el DANE. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El 9 de agosto de 1973, nació el señor Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento.
Así mismo, desde el 8 de febrero de 1993 hasta el año 2013, laboró en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), esto es, por 20 años. En consecuencia, la norma aplicable a su situación fáctica es la Ley 32 de 1986. ii) El 20 de mayo de 2015, COLPENSIONES emitió la Resolución GNR 147597 mediante la cual resolvió reconocer una pensión de jubilación a su favor, en cuantía de $ 1.345.376, en aplicación de la Ley 32 de 1986 y del artículo 21 de la Ley 100 de 1993. iii) El 9 de junio de 2016, COLPENSIONES expidió la Resolución GNR 167739 a través de la cual ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Chaparro Sarmiento, en cuantía de $ 1.369.865. 3 Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020) Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento iv) El señor Chaparro Sarmiento interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución GNR 167739 de 2016, pretendiendo la reliquidación de la prestación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, los cuales fueron resueltos en forma negativa a través de las Resoluciones GNR 277661 del 19 de septiembre de 2016 y VPB 41349 del 9 de noviembre de 2016 v) El INPEC certificó que el señor Chaparro Sarmiento devengó en el último año de servicio, entre otros factores salariales, las primas de seguridad y de capacitación, las cuales no fueron incluidas por la autoridad pensional al momento reliquidar la prestación. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 48, 25 y 58 de la Constitución Política; 3 de la Ley 32 de 1986; 8 de la Ley 71 de 1988; 45 del Decreto 1045 de 1978; y la Ley 62 de 1985. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) Los actos administrativos censurados desconocieron que al ser destinatario del régimen especial para los empleados del INPEC, el cual se encuentra establecido en la Ley 32 de 1986, entre otros, le asiste el derecho a que la pensión de jubilación sea liquidada con el 75 % del promedio mensual de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, dispuestos en el Decreto 1045 de 1978.
No obstante, para efectos de determinar el IBL de la prestación, la entidad demandada dio aplicación al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta que el parágrafo 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 conservó el régimen pensional anterior respecto a las personas que ingresaron con anterioridad a la vigencia del Decreto 2090 de 2003. ii) El Consejo de Estado ha sostenido que los factores salariales consagrados en el Decreto 1045 de 1978 y en la Ley 62 de 1985 no son taxativos, para efectos de que 4 Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020) Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento sean incluidos en la liquidación de la pensión de jubilación.1 Por lo tanto, tiene derecho a la reliquidación de la prestación teniendo en cuenta el 75 % de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicio, establecidos en el Decreto 1045 de 1978, en concordancia con la Ley 62 de 1985. 1.2.
Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:2 i) El ingreso base de liquidación, al no formar parte de la transición, como lo señala la Sentencia C-258 de 2013, debe establecerse conforme a la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los factores devengados durante los últimos 10 años o los que hicieren falta, taxativamente señalados en el Decreto 1158 de 1994.
Empero, para quienes les faltare más de 10 años, el ingreso base de liquidación será el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. ii) Pese a que COLPENSIONES al momento de reconocer la pensión de jubilación al actor tuvo en cuenta lo plasmado en la Ley 32 de 1986, el régimen jurídico aplicable a su situación fáctica es el Decreto 2090 de 2003, el cual también prevé que se deben cumplir los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, el señor Chaparro Sarmiento no los acredita, por cuanto al 1.º de abril de 1994, no tenía 15 años de servicio, ni 40 años de edad. Así, si bien es cierto «se reconoció la prestación en virtud de la normatividad referida en los Actos Administrativos acusados, también lo es que debe estudiarse la legalidad de los mismos y la adecuada aplicación del régimen jurídico al que pertenece el demandante, por lo tanto no es dable que [COLPENSIONES] reliquide una mesada pensional en aplicación de un régimen jurídico del que no forma parte.».3 1 El apoderado del demandante cita al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencias de fechas 10 de octubre de 2011, radicado N.º 25-000-23-25-000- 2002-02629-01, y 25 de febrero de 2016, radicado N.º 25000-23-42-000-2013-01541-01. 2 Folios 120 al 135. 3 Folios 123. 5 Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020) Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento iii) El Consejo de Estado ha señalado que el Acto Legislativo 01 de 2005 no mantiene el régimen especial de pensiones contenido en la Ley 32 de 1986 para todas aquellas personas que se vincularon al INPEC antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, pues solo lo conserva para quienes tenían un derecho adquirido a esa fecha. iv) El actor no demuestra que los factores salariales que solicita se tengan en cuenta para la liquidación de la prestación sean los que efectivamente devengó, porque conforme el certificado expedido por el INPEC, y aportado con la demanda, solo se observan los conceptos de asignación básica y remuneración por servicios prestados, devengados en el último año de servicio.
Ahora, aunque en el expediente obra certificación que señala factores adicionales percibidos por el señor Chaparro Sarmiento, este documento no tiene eficacia probatoria porque a) la información fue tomada «de las tablas salariales teniendo en cuenta que no reposa archivo alguno para verificar los datos sobre el Ingreso Base de Cotización IBC.»; y b) de acuerdo con el Decreto 446 de 1994, la prima de riesgo, el subsidio de unidad familiar y la prima de seguridad, no constituyen factor salarial.
De igual forma, no se certifica el valor de la asignación básica y de la remuneración por servicios prestados, por lo que no es posible determinar el salario mensual total percibido. v) Los argumentos del demandante carecen de veracidad pues se encuentran acreditadas las excepciones de falta de integración del contradictorio, inexistencia de la obligación, improcedencia de los intereses moratorios, improcedencia de la indexación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción.4 4 El Tribunal Administrativo de Boyacá, en el marco de la audiencia inicial celebrada el 9 de octubre de 2018, se pronunció en estos términos: i) La excepción propuesta por la entidad demandada denominada falta de integración del contradictorio al INPEC, en calidad de empleador, no tiene vocación de prosperidad, porque el Consejo de Estado ha sostenido que los aportes a pensión no realizados sobre los factores que eventualmente se incluyen en el IBL de la prestación (en caso de accederse a las pretensiones de la demanda), pueden deducirse del retroactivo ordenado a favor del ex trabajador frente al porcentaje a su cargo, y respecto a la proporción correspondiente al empleador, el cobro puede adelantarse por medio de un proceso coactivo.
En consecuencia, no se acreditan los requisitos contemplados en el artículo 61 del CGP. ii) Se configura la excepción de falta de agotamiento de la sede administrativa respecto de la Resolución GNR 56583 de 25 de febrero de 2015, por medio de la cual se reconoció la pensión de 6 Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020) Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, mediante sentencia proferida el 26 de noviembre de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:5 i) Teniendo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, el régimen jurídico pensional aplicable a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria que ingresaron antes del 28 de julio de 2003, es el contenido en la Ley 32 de 1986, luego, se excluye la observancia del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para determinar si son o no beneficiarios del régimen de transición. ii) El hecho determinante para identificar si el servidor del INPEC está cobijado por la Ley 32 de 1986 o por el Decreto 2090 de 2003, es su fecha de vinculación a la entidad, esto es, antes o después el 28 de julio de 2003.6 En ese sentido, al analizar el acervo probatorio, se observa que al actor le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación según la Ley 32 de 1986, porque fue vinculado al INPEC el 8 de febrero de 1993 y la prestación debe liquidarse en el equivalente al 75 % de los factores salariales percibidos en el último año de servicio.
Por lo tanto, no es necesario verificar la edad o el tiempo de servicios acumulado al 1.º de abril de 1994. iii) Pese a que la Ley 32 de 1986 no estableció qué factores constituían salario para la liquidación de la pensión de jubilación, no es posible acudir al régimen prestacional de los funcionarios públicos consagrado en la Ley 33 de 1985, en razón de lo preceptuado en el artículo 1º ejusdem, que excluye del régimen general al jubilación al actor, pues aunque señaló que contra esta procedía recurso de reposición y/o apelación, aquel solamente interpuso el primero. Por lo tanto, sobre la resolución referida no se emitirá ninguna decisión. La decisión fue notificada en estrados a las partes del proceso y quedó ejecutoriada, pues no interpusieron recurso alguno sobre la misma.
Folios 155 al 159. 5 Folios 192 al 202. 6 Fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003. 7 Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020) Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional (INPEC). Por lo tanto, ante la ausencia de norma expresa, resulta procedente acudir a los presupuestos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. iv) En tal sentido, los actos administrativos demandados liquidaron la pensión de jubilación del actor teniendo en cuenta el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años y los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, pese a que debían observarse los parámetros establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Así, consta en el plenario que en el periodo comprendido entre el 1.° de abril de 2014 y el 1.º de abril de 2015 (último año de servicio), el actor devengó los siguientes conceptos: asignación básica mensual, sobresueldo, prima de riesgo, subsidio familiar, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, auxilios de alimentación y trasporte, prima de navidad, prima de seguridad y prima de capacitación. Los factores de prima de riesgo, subsidio de unidad familiar, prima de seguridad y prima de capacitación, deben excluirse de la inclusión en la liquidación de la prestación, por lo siguiente: a. los dos primeros no tienen la connotación salarial, por expresa disposición de los artículos 11 y 15 del Decreto 446 de 1994; b. los últimos de acuerdo con los artículos 24 del Decreto 199 de 2014, 6 del Decreto 446 de 1994, no constituyen factor salarial aunado al hecho de que el demandante no percibió, de manera periódica, la prima de seguridad en el último año de servicio. v) Por lo tanto, se declara la nulidad de los actos administrativos reprochados, esto es, las Resoluciones GNR 147597 de 20 de mayo de 2015, GNR 167739 de 9 de junio de 2016, GNR 277661 de 19 de septiembre de 2016, VPB 41349 de 9 de noviembre de 2016 y, además, la nulidad parcial de la Resolución GNR 56583 de 25 de febrero de 2015.
En consecuencia, se ordena la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Chaparro Sarmiento, efectiva a partir del 1.º de abril de 2015, con base en los factores salariales percibidos durante el último año de servicio comprendido entre el 1.º de abril de 2014 y el 1.º de abril de 2015, con la exclusión de los señalados previamente. 8 Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020) Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento Finalmente, en caso de no haberse transferido la totalidad de los aportes de ley al sistema general de seguridad social en salud y pensión, la entidad demandada deberá realizar los respectivos descuentos al demandante durante los últimos 5 años de vida laboral, por prescripción extintiva, y a la entidad empleadora en lo que le corresponda. 1.4.
El recurso de apelación La Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación, por las razones que se expresan a continuación:7 i) La prestación reconocida al actor, en cuanto al ingreso base de liquidación, debe observar lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, porque a. la Ley 32 de 1986 no contempla cuál debe ser la forma de determinar el IBL; b. la fecha en que el señor Chaparro Sarmiento adquirió el estatus jurídico pensional data el 11 de julio de 2011 (sic), esto es, se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993; y c. la única forma de suplir el vacío normativo de la Ley 32 de 1986 es acudiendo a las normas de carácter general. ii) En tal sentido, el concepto de IBL debe entenderse conforme a las reglas señaladas por la Ley 100 de 1993 y ajustado únicamente a los factores determinados por el legislador con incidencia pensional, y sobre los cuales se hayan realizado las cotizaciones en la vida laboral, en aplicación del Decreto 1158 de 1994, tal como lo estableció la Corte Constitucional en las Sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017, y el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
En consecuencia, COLPENSIONES realizó de manera adecuada la liquidación de la pensión de jubilación del actor, por lo que se deben negar las pretensiones de la demanda. 1.6. Alegatos de conclusión en segunda instancia 7 Folios 205 al 212. 9 Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020) Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento 1.6.1.
El demandante El señor Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento, por intermedio de apoderado, solicitó confirmar la sentencia en primera instancia, en consideración a lo expuesto en la demanda.8 1.6.2. La entidad demandada La Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), por intermedio de apoderado, solicitó revocar lo decidido en primera instancia, con fundamento en el recurso de apelación.9 1.7.
El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.10 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer, conforme a los argumentos planteados en el recurso de apelación, si el señor Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, en su condición de ex servidor del INPEC, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Régimen pensional de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario De conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, el Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 ha sido aplicado a todos los habitantes del territorio nacional, conservando los derechos, garantías, 8 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI. 9 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI. 10 Constancia secretarial Folio 235. 10 Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020) Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos «conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general».11 Sin embargo, en su artículo 140 dispuso que «el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos». Al respecto, esta Sala señaló que, con fundamento en esta norma, era evidente que las disposiciones contenidas en la Ley 100 «no se les aplican a los trabajadores comprendidos en esa clasificación».12 Así las cosas, el Gobierno nacional expidió el Decreto 407 de 1994, por el cual estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y posteriormente el Decreto 2090 de 2003.
En lo atinente al régimen pensional, el Decreto 407 de 1994 en su artículo 168 preceptuó lo siguiente: Artículo 168. Pensión de jubilación. [Derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003] Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. Parágrafo 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo. 11 Artículo 11 de la Ley 100 de 1993. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de mayo de 2020, radicado 20001-23-39-000-2015-00434-01(4589-18). 11 Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020) Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento Parágrafo 2º.
El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993. [Resalta la Sala]. Respecto de los trabajadores que hacen parte de ese cuerpo, el artículo 126 del citado decreto señaló que «[e]l Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional está compuesto por Oficiales, Suboficiales, Dragoneantes, Alumnos y los Bachilleres Auxiliares que presten el servicio militar en la Institución».
En consecuencia, corresponde analizar la Ley 32 de 1986,13 que definió que el «[e]l Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional es un organismo armado, de carácter civil y permanente al servicio del Ministerio de Justicia e integrado por personal uniformado». Así, el artículo 96 ibidem dispuso lo siguiente: Artículo 36. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad.
Posteriormente, se expidió el Decreto 2090 de 2003, en el cual se incluyó al personal dedicado a la custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), como destinatario de las normas sobre actividades de alto riesgo. Ahora bien, el Decreto 1950 de 2005 consagró: Artículo 1º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994.
Por su parte, cabe recordar que el parágrafo 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció lo siguiente: Artículo 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] 13 «Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia». 12 Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020) Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento Parágrafo transitorio 5o.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.
Es preciso señalar que las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo tanto, a la pensión de jubilación reconocida a los empleados del INPEC, bajo los requisitos de la Ley 32 de 1986 y 407 de 1994, no les es aplicable dicha normativa. Así lo dispone el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985ª saber: Artículo 1º.
El empleado oficial que sirva o haya servicio veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Esta Sala de Subsección, en el marco normativo de la sentencia de 22 de octubre de 2020, se refirió al régimen pensional de los empleados del INPEC, en los siguientes términos:14 Pese a que en el anterior recuento quedó claro que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC tienen derecho a la pensión al cumplir con el tiempo de servicio en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, nada se estableció en relación con la forma de liquidar la misma, por lo que se debe tener en cuenta que en el artículo 114 ibidem se determinó que en los aspectos no previstos en la ley, se aplican las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, lo cual fue reiterado en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994.
De acuerdo con ese marco, debe tenerse en cuenta las disposiciones del régimen general, concretamente la Ley 4 de 1966, en cuyo artículo 4 se estableció: «ARTÍCULO 4º. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios». 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de octubre de 2020, radicado N.º 88001-23-33-000-2014-00006-01(4678-14). 13 Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020) Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento Con respecto a los factores que constituyen salario para la liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 32 de 1986, esta Subsección, en sentencia del 27 de septiembre de 201815 sostuvo que serían los dispuestos en el Decreto 446 de 1994, es decir: la prima de navidad (art. 2), la prima de vacaciones (art. 3), la prima de servicios (art. 4), los pasajes y gastos de transporte (art. 7), subsidio de transporte (art. 13), subsidio de alimentación (art. 14), sobresueldo (art. 17).
Por el contrario, no constituyen factor salarial: la prima de instalación y alojamiento (art. 5), la prima de capacitación (art. 6), la prima de clima (art. 8), la prima extracarcelaria (art. 11), la prima de vigilantes instructores (art. 12) y el subsidio familiar (art. 15). De acuerdo con lo anterior, debido a que en el régimen específico del INPEC no se estableció la forma en la que se debe liquidar la pensión, esta Sala concluye que, para quienes son beneficiarios de la Ley 32 de 1986, el derecho pensional se debe liquidar con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios con los factores establecidos en el Decreto 446 de 1994.
(Resaltado fuera de texto). Sobre la aplicación del régimen dispuesto en la Ley 32 de 1986, la Corte Constitucional en Sentencia T-012 de 2022, sostuvo:16 5.8 A partir del recuento normativo realizado, se extraen dos posibles interpretaciones sobre los requisitos del régimen de transición exigido para acceder a la pensión de vejez bajo los lineamientos de la Ley 32 de 1986: (i) A la luz del artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 se debería contar con 500 semanas cotizadas a la entrada en vigencia de dicho Decreto (28 de julio de 2003).
Además, tal disposición remite al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual se debería cumplir con el requisito de tener 35 años para mujeres, 40 años para hombres o 15 años de servicio para el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994). (ii) Con base en el Decreto 1950 de 2005 y el parágrafo 5° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, se aplicaría la Ley 32 de 1986 a quienes se hubieran vinculado al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003 (28 de julio de 2003). […] 5.14 Así las cosas, se concluye que el sistema pensional de los funcionarios del cuerpo de vigilancia carcelario fue regulado desde 1986 y ha variado con el paso del tiempo ante la promulgación de la Ley 100 de 1993, el Decreto ley 2090 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005, lo cual ha conllevado diferentes interpretaciones sobre el régimen de transición y, especialmente, sobre las reglas necesarias para aplicar la Ley 32 de 1986. […] 7.10 Así las cosas, la Sala evidencia que, en este caso concreto, el Tribunal Administrativo del Meta omitió realizar una interpretación sistemática de las normas que regulan el régimen pensional de los funcionarios del INPEC, conforme a la Constitución, pues no tuvo en cuenta los criterios previstos en el ordenamiento jurídico para interpretar el régimen pensional de dichos funcionarios, que permiten establecer que el régimen de transición de la Ley 32 de 1986 es el previsto en el Decreto 1950 de 2005 y el Acto Legislativo 01 de 2005 (parágrafo transitorio 5° del artículo 1°). 15 «Rad. 27001-23-31-000-2011-00242-01 (1344-2014).
Demandante: José Arcenio Moreno. Demandados: Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) y Ministerio de la Protección Social.». 16 Corte Constitucional, Sentencia T-012 de 2022. 14 Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020) Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento 2.3.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 9 de agosto de 1973, nació el señor Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento, como consta en su cédula de ciudadanía.17 Desde el 18 de agosto de 1993 hasta el 31 de marzo de 2015, el señor Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento laboró en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), en los cargos y períodos que se relacionan a continuación:18 Periodo Cargo 18 de agosto de 1993 al 18 de marzo de 1998 dragoneante 19 de marzo de 1998 al 30 de junio de 2001 distinguido 1.º de julio de 2001 al 11 de febrero de 2003 inspector 12 de febrero de 2003 al 18 de marzo de 2003 «dir. est. car (e) 2220-08» 19 de marzo de 2003 al 11 de agosto de 2004 inspector 12 de agosto de 2004 al 15 de octubre de 2004 «dir. est. car (e) 2220-08» 16 de octubre de 2004 al 16 de julio de 2006 inspector 17 de julio de 2006 al 28 de diciembre de 2006 «dir. est. car (e) 2220-08» 29 de diciembre de 2006 al 16 de julio de 2008 inspector 17 de julio de 2008 al 15 de septiembre de 2008 «dir. est. car (e) 2220-08» 16 de septiembre de 2008 al 26 de octubre de 2009 inspector 27 de octubre de 2009 al 30 de noviembre de 2010 «dir. est. car (e) 2220-08» 1.º de diciembre de 2010 al 20 de noviembre de 2012 inspector 21 de noviembre de 2012 al 31 de marzo de 2015 teniente El 25 de febrero de 2015, la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) expidió la Resolución GNR 5658319 a través de la cual reconoció una pensión de jubilación al señor Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento, en cuantía de $ 1.345.376, condicionada al retiro definitivo del servicio.
Para tal efecto, dio aplicación del régimen establecido en la Ley 32 de 1986, por lo que tuvo en cuenta que el nació el 9 de agosto de 1973, había laborado un total de 7.423 días correspondientes a 1.060 semanas, toda vez que ingresó al INPEC el 18 de agosto 17 Folio 16. 18 Véase, formato 1 denominado certificado de información laboral, certificación de periodos de vinculación laboral para bonos pensionales y pensiones, emitido el 12 de octubre de 2018 por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), folio 168. 19 Folios 25 al 27. 15 Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020) Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento de 1993 y que adquirió el estatus jurídico el 17 de junio de 2014 (sic).20 Así mismo, la autoridad pensional efectuó la liquidación de la prestación con el 75 % del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicio.
De esta manera, aplicó las disposiciones contenidas en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986, 168 del Decreto 407 de 1994, 21 de la Ley 100 de 1993 y frente a los factores salariales el Decreto 1158 de 1994. Finalmente, la prestación fue financiada con un bono pensional tipo b, por el tiempo laborado al servicio del Estado con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
El 20 de mayo de 2015, COLPENSIONES emitió la Resolución GNR 14759721 mediante la cual modificó parcialmente la resolución anterior, en el sentido de incluir al actor en nómina de pensionados, a raíz de que el INPEC aceptó la renuncia presentada por aquel a partir del 1.º de abril de 2015. Así, al haber laborado un total de 7.753 días correspondientes a 1.107 semanas, reconoció la prestación a partir del 1.º de abril de 2015, en cuantía de $ 1.345.376, en aplicación de los artículos 96 de la Ley 32 de 1986, y 21 de la Ley 100 de 1993.
El 9 de junio de 2016, COLPENSIONES profirió la Resolución GNR 16773922 por medio de la cual reliquidó la pensión reconocida al señor Chaparro Sarmiento, elevando su cuantía a la suma de $ 1.369.865, a partir del 1.º de abril de 2015. Igualmente, consideró que aquel adquirió el estatus jurídico pensional el 17 de agosto de 2013 y que las normas aplicables eran las Leyes 32 de 1986, 100 de 1993 y 797 de 2003.
El 19 de septiembre de 2016, COLPENSIONES a través de la Resolución GNR 27766123 resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución GNR 167739 de 2016, en el sentido de confirmar su contenido. La autoridad pensional señaló que con fundamento en la Ley 32 de 1986, en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en el Decreto 1158 de 1994 y en lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia SU-230 de 2015, no había lugar a reliquidar la pensión de jubilación del actor en los términos solicitados, esto es, con la inclusión de todos los factores salariales 20 Folio 26. 21 Folios 29 al 31. 22 Folios 33 al 37. 23 Folios 39 al 44. 16 Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020) Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento devengados en el último año de servicio.
El 9 de noviembre de 2016, mediante la Resolución VPB 4134924 COLPENSIONES desató el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución GNR 167739 de 2016, en el entendido de confirmar su contenido. Para tal efecto, reiteró el fundamento normativo reseñado en la Resolución GNR 277661 de 2016. El 18 de octubre de 2018, la coordinadora del Grupo de seguridad social del INPEC, certificó que el señor Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento devengó los siguientes emolumentos en el último año de servicio, esto es, en 2014 y 2015: sueldo, sobresueldo, prima de riesgo, subsidio familiar, bonificación de servicios, prima de servicios, sueldo en vacaciones (2015), indemnización de vacaciones (2015); prima de vacaciones (2015), auxilios de alimentación y trasporte, prima de navidad, prima de seguridad (2014) y prima de capacitación, y bonificación especial de recreación (2015).25 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala En primera medida, la Sala precisa que en el sub lite no está en discusión el régimen pensional aplicable al actor, esto es, la Ley 32 de 1986, pues aquel no acudió a este medio de control para cuestionar la adecuación de ese régimen a su situación fáctica; lo anterior aunado al hecho que esa condición es reconocida por COLPENSIONES en los actos administrativos reprochados y en la Resolución GNR 56583 de 25 de febrero de 2015.
Al respecto, cabe reiterar que en el marco de la audiencia inicial celebrada el 9 de octubre de 2018, el a quo declaró la procedencia de la excepción de falta de agotamiento de la sede administrativa respecto de la Resolución GNR 56583 de 25 de febrero de 2015 (inicialmente demandada), por medio de la cual se reconoció una pensión de jubilación al señor Chaparro Sarmiento, en aplicación de los artículos 96 de la Ley 32 de 1986, 168 del Decreto 407 de 1994, 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994.
Esa decisión quedó en firme y no fue recurrida por las partes, conforme consta en el CD obrante a folio 161 del expediente, 24 Folios 46 al 49. 25 Folios 169 y 170. 17 Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020) Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento contentivo de la grabación de la referida audiencia, así como en el acta de la diligencia. En este sentido, la Sala advierte que el tema a tratar versa sobre la reliquidación de la prestación y no frente al reconocimiento como tal.
Ahora bien, pese a que el a quo declaró la nulidad parcial de la Resolución GNR 56583 de 25 de febrero de 2015, omitiendo que en la audiencia inicial, como se dijo, la había excluido de su conocimiento, a la Sala le está vedado realizar pronunciamiento al respecto, comoquiera que este no fue un punto de reproche en el recurso de apelación, conforme lo consagra el artículo 328 del CGP.26 Por su parte, en el recurso de apelación la entidad recurrente, afirmó lo siguiente: La prestación reconocida bajo los postulados de la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, solo puede ser liquidada según lo normado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta;
(i) la Ley 32 de 1986 no contempla la forma de liquidación de la pensión (ii) la fecha de estatus de actor (11 de julio de 2011) (sic), se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993; y (iii) la única forma lógica para suplir dicho vacío es acudir a las normas de carácter general, para el caso en cuestión la Ley 100 de 1993.27 Conforme lo anterior, es claro que [C]ada uno de los Actos Administrativos expedidos por COLPENSIONES se encuentran conforme a derecho, por lo tanto, goza (sic) de plena validez, situación que demuestra que esta Entidad actuó bajo los preceptos normativos aplicables al caso.28 […] Así las cosas, se deja plenamente establecida la postura de la Corte Constitucional y ahora del Consejo de Estado, respecto al cálculo del IBL de las pensiones que se encuentran cobijadas por el régimen de transición el IBL (sic) no está sujeto a transición y por ello debe adoptarse lo establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, siendo esto concordante con las motivaciones de los Actos Administrativos emitidos por mi defendida.29 De esta forma, el motivo de inconformidad de la entidad recurrente consiste en que el a quo desconoció que para efectuar la liquidación de la pensión de jubilación reconocida al demandante, se debe observar lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pues el IBL no forma parte de la transición y frente a los factores salariales que conforman la prestación debe atenderse lo consagrado en el 26 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 27 Folio 207. 28 Ibídem. 29 Folios 207 y 212. 18 Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020) Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento Decreto 1158 de 1994, esto es, aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.
Pues bien, de acuerdo a lo expuesto en el acápite denominado «marco normativo y jurisprudencial» de esta providencia, los empleados del INPEC, de acuerdo con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, gozan de un régimen pensional especial por actividades de alto riesgo, que en el sub lite corresponde al previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994.
En ese sentido, en lo que tiene que ver con el IBL de la pensión de jubilación del actor, por virtud de la remisión normativa prevista en el artículo 114 de la Ley 32 de 1986, reiterada en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, en los aspectos no previstos en la ley, debe acudirse a lo regulado en las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.
De esta manera, a voces del artículo 4 de la Ley 4 de 1966 «las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75 %) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios». Este criterio fue expuesto por esta Subsección en el recuento normativo realizado en la sentencia de 22 de octubre de 2020.30 Así, al no estar en discusión que el demandante es beneficiario del régimen especial contenido en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994, su pensión de jubilación debía liquidarse tomando una tasa de reemplazo del 75 % del promedio mensual obtenido en el último año de servicio, esto es, desde el 31 de marzo de 2014 hasta el 31 de marzo de 2015.
Pese a lo anterior, a través de los actos administrativos censurados, COLPENSIONES consideró que la pensión de jubilación del actor debía calcularse con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicio, pues tuvo en cuenta las disposiciones contenidas en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986, 168 del Decreto 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de octubre de 2020, radicado N.º 88001-23-33-000-2014-00006-01(4678-14). 19 Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020) Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento 407 de 1994, 21 de la Ley 100 de 1993, y respecto a los factores salariales el Decreto 1158 de 1994.
En esta línea argumentativa, la Sala advierte que la liquidación efectuada por la entidad demandada desconoce el régimen que le fue aplicado al señor Chaparro Sarmiento, porque el período para la determinación de la prestación es el previsto en la Ley 4 de 1966, como lo concluyó el a quo. Por otro lado, en cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante, debe señalarse que éstos efectivamente corresponden a los consagrados en el Decreto 446 de 1994, es decir: la prima de navidad (art. 2), la prima de vacaciones (art. 3), la prima de servicios (art. 4), los pasajes y gastos de transporte (art. 7), subsidio de transporte (art. 13), subsidio de alimentación (art. 14), sobresueldo (art. 17).31 Igualmente, sucede con la bonificación por servicios prestados (art. 18).
Por el contrario, no constituyen factor salarial: la prima de instalación y alojamiento (art. 5), la prima de capacitación (art. 6), la prima de clima (art. 8), la prima extracarcelaria (art. 11), la prima de vigilantes instructores (art. 12) y el subsidio familiar (art. 15).32 Ahora, la Sala observa que la entidad demandada en los actos cuestionados incluyó los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, cuando debió aplicar lo consagrado en el Decreto 446 de 1994.
Así las cosas, contrastados los factores enlistados en este último decreto con los devengados por el actor durante el mencionado periodo comprendido entre el 31 de marzo de 2014 hasta el 31 de marzo de 2015,33 la Sala advierte que coinciden los siguientes: asignación básica, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, 31 Véase, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, marco normativo de la sentencia de 22 de octubre de 2020, radicado N.º 88001-23-33-000-2014- 00006-01(4678-14). 32 Véase, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, marco normativo de la sentencia de 22 de octubre de 2020, radicado N.º 88001-23-33-000-2014- 00006-01(4678-14). 33 El 5 de mayo de 2015, la Secretaría de Educación municipal de Cali emitió el formato único para la expedición de certificado de salarios, consecutivo N.º 18840, folios 7 al 9. 20 Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020) Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento prima de servicios, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad y prima de vacaciones.
Por su parte, los factores salariales reconocidos por el a quo, con fundamento en el Decreto 1045 de 1978, fueron a) sueldo; b) sobresueldo; c) bonificación por servicios; d) prima de servicios; e) auxilio de alimentación; f) auxilio de transporte; g) prima de navidad; y h) prima de vacaciones. Por consiguiente, si bien el a quo fundamentó su decisión en el Decreto 1045 de 1978 y que la norma aplicable en relación con los factores salariales a incluir en la pensión de jubilación del actor es el Decreto 446 de 1994, lo cierto es que la Sala advierte que existe correspondencia entre unos y otros.
La Sala advierte que si bien la jurisprudencia de esta Corporación dio aplicación a los factores salariales enlistados en el Decreto 1045 de 1978, también lo es que a partir de la vigencia del Decreto 446 de 1994, se fijó el régimen prestacional de los servidores públicos del INPEC y por ello esta Subsección ha acudido a esa normativa, a efectos de calcular el IBL, tal como se advierte en las sentencias del 27 de septiembre de 201834 y del 22 de octubre de 2020.35 Sin embargo, de conformidad con el Decreto 446 de 1994 tanto la bonificación por servicios prestados, como las primas de vacaciones, servicio y navidad, son de causación anual y por ende, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación su inclusión para el cómputo de la pensión se da en una doceava (1/12) parte y no en un 100 % de lo devengado por tales conceptos.
Finalmente, es preciso anotar que el último año de servicio del actor comprende desde el 31 de marzo de 2014 hasta el 31 de marzo de 2015, teniendo en cuenta 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de septiembre de 2018, radicado 27001-23-31-000-2011-00242-01 (1344-2014). 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de octubre de 2020, radicado N.º 88001-23-33-000-2014-00006-01(4678-14). 21 Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020) Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento que laboró en el INPEC hasta el 31 de marzo de 2015;36 y no como lo afirma el a quo, desde el 1.° de abril de 2014 hasta el 1.º de abril de 2015.
En consecuencia, se impone modificar la sentencia apelada en lo referente a la inclusión de la bonificación por servicios prestados, las primas de vacaciones, servicio y navidad, en la reliquidación de la pensión de jubilación del actor, en una doceava parte, y no en un 100 %, conforme lo esbozado líneas atrás; e igualmente, en el sentido de señalar que el último año de servicio del actor comprende desde el 31 de marzo de 2014 hasta el 31 de marzo de 2015.
En lo demás, se confirmará aquella providencia. 3. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201637, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en 36 Véase, formato N.º 1 denominado certificado de información laboral, certificación de periodos de vinculación laboral para bonos pensionales y pensiones, emitido el 12 de octubre de 2018 por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC–, folio 168. 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). 22 Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020) Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso38, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la entidad demandada teniendo en cuenta que con esta decisión se modificará la sentencia apelada. 4.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que si bien el a quo no erró al declarar la nulidad de los actos administrativos reprochados, omitió que el reconocimiento de los factores salariales devengados por el actor en el último año de servicio, es conforme al Decreto 446 de 1994, y en lo referente a los causados anualmente, como es el caso de bonificación por servicios prestados y las primas de navidad, de vacaciones y de servicios, su inclusión en la liquidación de la prestación corresponde a una doceava parte y no en un 100 %.
En consecuencia, se modificará el numeral tercero de la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el numeral tercero de la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por el señor Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento contra la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES); en el sentido de ordenar la reliquidación la pensión de jubilación del actor bajo los 38 «[…] 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 23 Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020) Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento parámetros de la Ley 32 de 1986, esto es, en cuantía del 75 % del promedio de los siguientes factores salariales devengados en el último de año de servicio, comprendido desde el 31 de marzo de 2014 hasta el 31 de marzo de 2015: asignación básica, sobresueldo, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, y las doceavas partes de la bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, conforme lo dispuesto en el Decreto 446 de 1994.
Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia de 26 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión N.º 4, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Sin condena en costas en segunda instancia. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente SBZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.