CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., primero (1°) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-00758-00 Actor: María Isabel Martínez Soler Demandado: Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de la Carrera Judicial y otros ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela presentada por la señora María Isabel Martínez Soler contra el Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá D.C. y el Juzgado Once (11) de Familia del Circuito de Bogotá D.C.
ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones La señora María Isabel Martínez Soler, en ejercicio de la acción de tutela, actuando en nombre propio, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, a la salud, a la vida digna, al mínimo vital y a la estabilidad reforzada, que estimó lesionados por el Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá D.C y el Juzgado Once (11) de Familia del Circuito de Bogotá D.C., como consecuencia de la expedición del acto administrativo, por medio de la cual se retiró a la accionante del cargo de escribiente grado IV, expedida por el referido Despacho.
En el escrito de tutela, la parte actora solicita: “( ) PRIMERA: Se tutelen a mi favor los derechos fundamentales ESTABILIDAD LABORAL REFORZADAS PARA MADRES CABEZAS DE FAMILIA, DERECHO AL TRABAJO, MÍNIMO VITAL, LA SALUD, VIDA DIGNA. SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración se ordene al CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOGOTÁ D.C. y/o al CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, me reubiquen en la RAMA JUDICIAL CIUDAD BOGOTÁ en un cargo SIMILAR AL DE ESCRIBIENTE GRADO IV, ya sea en un CENTRO DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS, O EN UN JUZGADO.(…)”.
(Sic). Los hechos y las consideraciones La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Indicó que la señora María Isabel Martínez Soler, mediante Resolución No. 007 de 1 de junio de 2021, fue nombrada en el cargo de citador grado III, en provisionalidad, adscrita al Juzgado Once (11) de Familia del Circuito de Bogotá D.C. Sostuvo que el titular del Juzgado Once (11) de Familia del Circuito de Bogotá D.C., con ocasión de la renuncia de la secretaria del despacho, ascendió a la señora María Isabel Martínez Soler al cargo de escribiente nominado grado IV, en provisionalidad, y a la señora Aida Alejandra Quiroga Parra, que ocupaba ese puesto, la promovió al cargo de auxiliar judicial grado IV.
El Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá D.C., mediante Oficio CSJBTOP21-1021 de 31 de diciembre de 2021, comunicó la lista de elegibles de cargo de auxiliar Judicial grado IV al Juzgado Once (11) de Familia del Circuito de Bogotá D.C. Manifestó que, el Juzgado Once (11) de Familia del Circuito de Bogotá D.C., mediante Resolución No. 003 de 17 de enero de 2022, ordenó nombrar a la señora Martha Isabel Culma Soacha en el cargo de auxiliar judicial grado IV, en propiedad, adscrito a ese Despacho.
Relató que como consecuencia de la aceptación del cargo de auxiliar judicial grado IV, la señora Aida Alejandra Quiroga Parra, retornó al cargo de escribiente grado IV y la hoy accionante en tutela fue desvinculada, quedando sin empleo. 2.1 Consideraciones de la parte actora Indicó que las entidades accionadas, vulneraron sus derechos fundamentales al trabajo, a la salud, a la vida digna, al mínimo vital y a la estabilidad reforzada, porque al expedir la Resolución No. 003 de 17 de enero de 2022, por medio de la cual se ordenó el nombramiento en propiedad de la señora Martha Isabel Culma Soacha para desempeñar el cargo de auxiliar judicial grado IV; dejaron sin empleo a la hoy accionante en tutela, que es madre cabeza de familia.
Agregó que sostiene económicamente a sus dos hijos, Daniel Felipe Quijano Martínez Soler de 20 años, quien se encuentra cursando cuarto semestre de dirección y producción de medios audiovisuales y a Samuel Andrés Martínez Soler de 9 años, que está en cuarto grado de primaria, quien goza de una condición especial de salud; dado que, tiene un quiste aracnoideo en su cerebro.
Sostuvo que no cuenta con la ayuda económica de los padres de sus hijos, ni de otro familiar que pueda solventar los gastos del hogar. Trámite procesal El Despacho, mediante auto de 2 de febrero de 2022, admitió la tutela y ordenó notificar a las autoridades accionadas, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.
Asimismo, dispuso la vinculación de la señora Martha Isabel Culma Soacha, por tener interés en el asunto y negó la medida cautelar. Informe de las entidades accionadas 4.1 El Consejo Superior de la Judicatura solicitó su desvinculación, al considerar que, lo pretendido por la actora atañe de forma exclusiva al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y al Juzgado Once (11) de Familia del Circuito de Bogotá D.C., encargados de proveer los cargos ofertados dentro del proceso de selección, entre los cuales, estaba el ocupado por la tutelante. 4.2.
La señora María Angélica Ortiz Macías, se opuso al amparo solicitado, con fundamento en lo siguiente: Informó que el proceso de selección convocado por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá se desarrolló con normalidad, según lo reglado por la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y las instrucciones impartidas por el Consejo Superior de la Judicatura.
En ese orden, expuso que la provisión del cargo que ocupaba la señora Martínez deviene como consecuencia del proceso de selección, que debe concluir con la asignación del empleo al mejor capacitado para ello. Concluyó que al igual que la actora, es mujer cabeza de familia y de su nombramiento depende el sostenimiento de su grupo familiar. 4.1.
El Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, guardó silencio. CONSIDERACIONES Competencia. La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 8° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021.
Problema jurídico La Sala debe decidir si el Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y el Juzgado Once (11) de Familia del Circuito de Bogotá D.C., menoscabaron los derechos fundamentales al trabajo, a la salud, a la vida digna, al mínimo vital y a la estabilidad reforzada, como consecuencia de la expedición de la Resolución No. 003 de 17 de enero de 2022, por medio de la cual se ordenó el nombramiento en propiedad de la señora Martha Isabel Culma Soacha para desempeñar el cargo de auxiliar judicial grado IV y del acto administrativo, a través del cual se retiró a la accionante del cargo de escribiente grado IV, expedidas por el referido Despacho; omitiendo la condición de beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de la parte actora, por ser madre cabeza de familia.
Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo De la subsidiariedad de la acción de tutela De acuerdo con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, este instrumento constitucional en principio no puede ser empleado como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto medios judiciales especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.
Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador, teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política.
En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2.
Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 4.
Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico.
En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de la manera y dentro de los términos previstos legalmente. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(…) (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados;
(ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional (…)". Asimismo, la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
La procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos Dada la subsidiariedad de la acción de tutela, es claro que el legislador estableció unas garantías jurídicas, para que los mecanismos ordinarios se utilicen de manera preferente. No obstante, en el evento que el afectado invoque el amparo constitucional para cuestionar un acto administrativo, el juez de tutela deberá evaluar i) el objeto del proceso judicial que se considera que desplaza a la acción de tutela; y ii) si el medio judicial ofrece una protección “cierta, efectiva y concreta de los derechos fundamentales”, en caso contrario, el amparo por vía de tutela resulta improcedente.
Para la jurisprudencia constitucional otra interpretación de la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra acto administrativo, consiste en que la entidad pública haya incurrido en una vía de hecho, el cual exige un análisis más intenso y riguroso que el llevado a cabo frente a decisiones judiciales. Al respecto, frente al paralelo de esta figura en sede judicial y administrativa, la Corte en la sentencia T- 418 de 2003 desarrolló el problema así: “tratándose de una vía de hecho en una sentencia judicial, debidamente ejecutoriada, el juez de tutela debe considerar que si se reúnen las características constitucionales de la vía de hecho atrás mencionadas, eventualmente puede proferir el amparo correspondiente, por estar agotado para el afectado cualquier otro medio de defensa judicial, frente a una decisión judicial que, incuestionablemente, es producto del capricho o de la arbitrariedad del funcionario judicial.
“Pero, si se trata de una decisión proferida en proceso administrativo, fiscal o disciplinario, en la que se alega la existencia de una vía de hecho en la decisión correspondiente, el examen del juez de tutela es distinto, pues, en estos casos, el afectado siempre puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En estos eventos, cuando existe indudablemente la vía de hecho, según las circunstancias del caso concreto, y frente a un perjuicio irremediable, debidamente sustentado, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela, como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva”.
En el plano administrativo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que cuando se estudie la procedibilidad de la tutela porque no existe otro mecanismo judicial de defensa, hay varios criterios que deberá estimar el juez al momento de tomar una decisión. En primer lugar, resulta de especial importancia que la autoridad administrativa haya notificado el inicio de la actuación a los afectados, procedimiento indispensable para que estos puedan ejercer su derecho de defensa y contradicción. En segundo lugar, si los ciudadanos fueron efectivamente notificados, es necesario que hayan asumido una actuación diligente en la protección de sus derechos, pues son ellos los primeros llamados a velar porque sus garantías fundamentales e intereses legítimos sean respetados.
En este sentido, los particulares deben haber agotado todos los recursos administrativos y los medios de control regulados en la legislación vigente que hayan tenido a su alcance. Sin embargo, cuando la entidad accionada, obra de forma abusiva o negligente y no ponga en conocimiento del ciudadano afectado el inicio de una actuación administrativa adelantada en su contra, el procedimiento administrativo queda viciado de nulidad, debido a que se impide el ejercicio del derecho de defensa, lo que vulnera el derecho fundamental al debido proceso.
En ese evento, deberá estudiarse si con el acto administrativo proferido se puede ocasionar un perjuicio irremediable, de ser así resulta procedente acudir a la acción de tutela, de lo contrario se debe acudir al medio de control ordinario previsto por el legislador. Así mismo, si las actuaciones de la administración no advierten una situación de riesgo que puedan llegar a poner en peligro al accionante, el amparo de tutela tampoco resulta procedente y es pertinente que el afectado acuda a los otros medios de defensa judicial.
Como se anotó anteriormente, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio debe ser inminente, grave, urgente y que su protección sea impostergable.
Los anteriores requisitos deben ser analizados en cada caso concreto, pues como regla general, no solamente debe hallarse acreditada la gravedad de la situación sino también que los mecanismos ordinarios no sean eficaces para la real protección de los derechos fundamentales involucrados. Caso concreto La señora María Isabel Martínez Soler, en nombre propio, plantea la presunta vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, a la salud, a la vida digna, al mínimo vital y a la estabilidad reforzada, porque considera que el Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y el Juzgado Once (11) de Familia del Circuito de Bogotá D.C., continuaron con el proceso para la provisión del cargo de escribiente nominado grado IV, por ella desempeñado, a pesar de ser beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada por su condición de madre cabeza de familia.
En el presente asunto, la parte actora manifiesta que acude a esta acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues las actuaciones de las entidades accionadas amenazan sus garantías constitucionales. De esta manera, la Sala considera que es pertinente examinar si existe una situación jurídica concreta que límite o afecte los derechos fundamentales invocados por el accionante en el escrito de tutela.
Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente precisar algunas de las actuaciones surtidas, así: La señora María Isabel Martínez Soler, mediante Resolución No. 007 de 1 de junio de 2021, fue nombrada en el cargo de citador grado III, en provisionalidad, adscrita al Juzgado Once (11) de Familia del Circuito de Bogotá D.C. El titular del Juzgado Once (11) de Familia del Circuito de Bogotá D.C. con ocasión de la renuncia de la secretaria del despacho, ascendió a la señora María Isabel Martínez Soler al cargo de escribiente nominado grado IV, en provisionalidad, y a la señora Aida Alejandra Quiroga Parra, que ocupaba ese puesto, la promovió al de auxiliar judicial grado IV.
El Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá D.C., mediante Oficio CSJBTOP21-1021 de 31 de diciembre de 2021, comunicó la lista de elegibles para el cargo de auxiliar Judicial grado IV al Juzgado Once (11) de Familia del Circuito de Bogotá D.C. El Juzgado Once (11) de Familia del Circuito de Bogotá D.C., mediante Resolución No. 003 de 17 de enero de 2022, ordenó nombrar a la señora Martha Isabel Culma Soacha en el cargo de auxiliar judicial grado IV, en propiedad, adscrito a ese Despacho.
Como consecuencia de la aceptación del cargo auxiliar judicial grado IV, la señora Aida Alejandra Quiroga Parra, volvió al cargo de escribiente grado IV y la hoy accionante en tutela fue desvinculada de ese puesto, quedando sin empleo. En ese orden, es de destacar que la Resolución No. 003 de 17 de enero de 2022, por medio de la cual se ordenó nombrar en propiedad a la señora Martha Isabel Culma Soacha, en el cargo de auxiliar judicial grado IV, adscrito al Juzgado Once (11) de Familia del Circuito de Bogotá D.C. y el acto mediante el cual se retiró del servicio, expedidos por ese Despacho, son susceptibles de ser cuestionados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, comoquiera que esas manifestaciones de la autoridad, inciden en la situación particular de la actora.
La Sala advierte que en ese evento, la señora María Isabel Martínez Soler cuenta con las herramientas jurídicas óptimas con el fin de lograr lo pretendido en esta acción constitucional; en ese sentido se destaca que el artículo 138 del CPACA consagra el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en los siguientes términos: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” De igual manera, se enfatiza en que la accionante cuentan con figuras jurídico – procesales, con miras a que se propenda por la suspensión provisional de su desvinculación, estas son, las medidas cautelares establecidas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de la siguiente manera: “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.” En este sentido, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la medida cautelar da un mayor grado de eficacia con el propósito de garantizar la protección de derechos fundamentales.
Sobre el particular el Consejo de Estado, en sentencia del 20 de noviembre de 2014, proferida dentro del proceso No. 11001-03-15-000-2013-02666-02, consideró: “(…) 6.5. Tal como se ha precisado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la acción de tutela no es el mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales cuando estos son presuntamente vulnerados con la expedición de un acto administrativo.
Esto es así, puesto que el mecanismo idóneo para la protección de tales derechos es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que contempla el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA-. Este medio le otorga al demandante, además, la facultad de pedir que se decrete una de las múltiples medidas cautelares contenidas en el artículo 230 del CPACA, para amparar provisionalmente sus derechos, entre estas la suspensión provisional de los efectos del acto.
Esta postura fue expuesta en reciente providencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, en la que se cuestionó en sede de tutela la sanción de destitución impuesta por la Procuraduría General de la Nación al Alcalde del Distrito de Bogotá, Gustavo Petro: “(…) Se destaca especialmente el requisito 4, literal a), del art. 231, que introdujo el concepto de ‘perjuicio irremediable’, también contemplado para la acción de tutela como mecanismo transitorio.
Tratándose de las medidas cautelares en los procesos contencioso administrativos se debe poner de relieve que el legislador dotó a la justicia administrativa de mecanismos de protección convencionales, mejor adecuados para garantizar los derechos de todo orden. “Desde este punto de vista, la decisión de la Procuraduría General de la Nación, por medio de la cual impuso la sanción disciplinaria al actor, no solo es susceptible de control a través del proceso de nulidad en los términos del numeral 1º del inciso cuarto del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, o de nulidad y restablecimiento del derecho según las reglas del artículo 138 ibídem, e igualmente puede impetrar la medida cautelar, si llegara a cumplir con los presupuestos de ley.
“En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un ‘perjuicio irremediable’; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo.
En el informe de ponencia para segundo debate –Cámara-, en la Gaceta No. 951 del 23 de noviembre de 2010, se explicó mejor la filosofía que se viene comentando, lo que confirma la lectura que proponemos, es decir, que con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo nació una nueva relación entre acción de tutela y los medios de control judicial ordinarios que se ejercen ante la justicia administrativa.
El resultado es que la intervención positiva sobre las medidas cautelares debe desplazar a la acción de tutela cada vez más –pero en un sentido de lo correcto, a la luz del art. 86-, pues al interior de las acciones ordinarias se puede resolver la problemática de la protección efectiva y pronta de los derechos fundamentales”. La regla precedente, sin embargo, cede en aquellos supuestos en que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no sea idóneo ni eficaz y siempre que se esté en presencia de un perjuicio irremediable.
Tal como se señaló previamente, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…). Ahora bien, la señora María Isabel Martínez Soler, sostiene la existencia de un perjuicio irremediable, puesto que, alega se está desconociendo su condición de madre cabeza de familia, que la hace beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada, según los criterios dictados en la jurisprudencia sobre la materia.
En este sentido, la condición de madre cabeza de familia tiene una protección de origen supralegal, la cual tiene su fundamento en los artículos 13 y 43 de la Constitución. Igualmente, los artículos 5 y 44 de la Carta, se refieren a la primacía de los derechos inalienables de la persona, al tiempo que amparan a la familia y, de manera especial, a los niños.
Así las cosas, el inciso 2° del artículo 2º de La ley 82 de 1993, por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, establece que: “Es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” No obstante, la jurisprudencia constitucional ha precisado sobre esa protección especial, que no toda mujer, por el hecho de serlo, ostenta la calidad de madre cabeza de familia, pues para tener tal condición es necesario que: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar.
(ii) Que la responsabilidad sobre los hijos sea de carácter permanente. (iii) Que se presente una ausencia permanente o abandono del hogar por parte del padre, y que este se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones, o bien que no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte.
(iv) Por último, que no exista un apoyo amplio y sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.” En ese entendido, revisados los documentos aportados a este asunto por la señora Martínez, la Sala destaca que frente al primer supuesto de hecho, consistente en que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar, dentro del expediente se encuentran los registros civiles de nacimiento de la accionante y de sus hijos Samuel Andrés Martínez Soler y Daniel Felipe Quijano Martínez, con los cuales demuestra su parentesco.
Asimismo, la parte actora aportó en el escrito de tutela, los recibos de pago de la matrícula del colegio del menor Samuel Andrés Martínez Soler, de los estudios superiores de Daniel Felipe Quijano Martínez y de los servicios públicos; de los cuales, se permite inferir que la señora María Isabel Martínez Soler es la persona a cargo de ellos.
Ahora bien, el segundo elemento es que esa responsabilidad sea de carácter permanente, lo cual permite inferirse de los elementos probatorios ya referidos y de la historia clínica de su hijo Samuel Andrés Martínez Soler, en la cual se denota que la madre por la discapacidad cognitiva del menor ejerce un cuidado continuo y funge como acudiente de él. Respecto al tercer supuesto, es decir, no sólo la ausencia permanente abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre, la Corte Constitucional, en sentencia T-388 de 2020, aclaró que: “75.
Tercero. Relativo al incumplimiento de obligaciones del padre. Este presupuesto busca establecer una auténtica sustracción de los deberes legales de manutención por parte del progenitor de los hijos que conforman el grupo familiar. Se acredita cuando la pareja abandona el hogar, omite el cumplimiento de sus deberes como progenitor, o cuando no asume la responsabilidad que le corresponde en razón a un motivo externo a su voluntad como, por ejemplo, su incapacidad médica o la muerte.
En todo caso, para la prueba de este criterio no existe tarifa legal para probar este hecho y al respecto se ha aclarado que las “las autoridades no están autorizadas a exigir un medio de convicción específico que evidencie la sustracción del padre de sus deberes legales.” En tal virtud, es de destacar que si bien, no hay tarifa legal para demostrar el incumplimiento de las obligaciones del padre, la parte actora tiene la carga de probar ese supuesto; sin embargo, revisado los elementos probatorios aportados por la señora María Isabel Martínez Soler, no hay ninguno que permita denotar esa circunstancia, más allá de su afirmación. Sobre el cuarto supuesto, la Corte Constitucional, en sentencia T-388 de 2020, dispuso que: “Cuarto. Relativo a que no exista un apoyo amplio y sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia.
El operador jurídico tiene que valorar las condiciones de quien alega ser cabeza de familia para establecer si recibe un apoyo amplio y sustancial de los demás miembros de la familia, por lo cual esta Corte ha considerado que para el análisis probatorio se puede tener en cuenta “las declaraciones extraprocesales de los solicitantes y personas allegadas, así como sus manifestaciones dentro del proceso de tutela y los procedimientos administrativos adelantados por las entidades respectivas”.
En este sentido, la Sala resalta que como lo expone la Corte Constitucional, ese supuesto puede demostrarse con diferentes elementos probatorios; pese a ello, la parte actora dentro del amparo de tutela no demostró esa circunstancia. De lo expuesto, se advierte que la parte actora acreditó el cumplimiento de dos de las reglas jurisprudenciales, relativas a: (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar y (ii) que la responsabilidad sobre los hijos sea de carácter permanente.
Sin embargo, los supuestos de hecho relacionados con (iii) que se presente una ausencia permanente o abandono del hogar por parte del padre, y que este se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones, o bien que no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte y (iv) que no exista un apoyo amplio y sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar; no fueron probados en el amparo de tutela.
Lo expuesto permite concluir, que contrario a lo señalado por la actora, esta no puede ser sujeto de la estabilidad laboral reforzada alegada; puesto que, su caso no coincide con los supuestos contenidos en la jurisprudencia, circunstancia esta que impide abordar el tema, acorde con los planteamientos jurídicos del escrito de amparo. Por otro lado, la Sala advierte, que la accionante era consciente desde su nombramiento que este era transitorio y de ninguna manera puede tenerse como regla general que el ser madre o padre cabeza de hogar, genera estabilidad indefinida en un cargo; sin embargo, seria diferente que esa estabilidad en su condición de provisional, haya sido desconocida vulnerándose derecho fundamentales; lo cual no se alegó, ni se acreditó, y sin perjuicio de ello, se insiste, se puede controvertir el acto que retiró a la accionante.
Es preciso manifestarle a la actora que aun cuando la tutela sea un mecanismo en esencia informal, lo consignado por las partes debe encontrar sustento en un mínimo acervo probatorio. A ese efecto, la Corte Constitucional en sentencia T- 040 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), dispuso: “La jurisprudencia constitucional ha establecido que, en principio, la informalidad de la acción de tutela y el hecho de que el actor no tenga que probar que es titular de los derechos fundamentales reconocidos por la Carta Política, no lo exoneran de demostrar los hechos en los que basa sus pretensiones.
En efecto, la Corte ha sostenido que quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que funda su pretensión. Del mismo modo, esta Corporación ha establecido que el amparo es procedente cuando existe el hecho cierto, indiscutible y probado de la violación o amenaza del derecho fundamental alegado por quien la ejerce.
Por consiguiente, el juez no puede conceder la protección solicitada simplemente con fundamento en las afirmaciones del demandante, y si los hechos alegados no se prueban de modo claro y convincente, el juez debe negar la tutela, pues ésta carece de justificación”. Así las cosas, la Sala advierte que no existen elementos que lleven a la convicción de la existencia de una situación que imponga la actuación del juez constitucional, puesto que, las circunstancias actuales del asunto permite concluir que no puede ser sujeto de la estabilidad laboral reforzada por no cumplir los supuestos jurisprudenciales para tener la condición de mujer cabeza de familia; por lo que no es posible si quiera entrar a estudiar de fondo la solicitud de amparo como mecanismo transitorio, por el contrario, es claro que no se cumple con el requisito de subsidiaridad, en tanto existe otro medio de defensa judicial efectivo para proteger los derechos deprecados.
III DECISIÓN En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala declarará improcedente la tutela interpuesta por la señora María Isabel Martínez Soler contra el Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá D.C. y el Juzgado Once (11) de Familia del Circuito Bogotá D.C., como quiera que no satisface el requisito de subsidiariedad, por tratarse de una acción de tutela contra acto administrativo susceptible de cuestionarse por vía judicial ordinaria.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela interpuesta por la señora María Isabel Martínez Soler, atendiendo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría, remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Discutida y aprobada en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)