w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C. veinte (20 de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2020-00003-01 (4276-2022) Demandante: Angela María Gutiérrez Marín Demandado: E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda Tema: Relación laboral subyacente o encubierta/ auxiliar de enfermería. Decisión: Adiciona sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de 19 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Pretensiones de la demanda1 - La parte demandante solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo emitido por la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda identificado con oficio de 27 de junio de 2019 (notificado el 19 de julio de 2019). - Que se declare la existencia de un contrato realidad entre Ángela María Gutiérrez Marín y la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda en el período comprendido entre el 1 de agosto de 2010 «hasta la fecha en que deje de trabajar para la entidad», cuando prestó sus servicios como auxiliar de enfermería. 1 01Cuaderno1.pdf Expediente Digital Radicado: 66001-23-33-000-2020-00003-01(4276-2022) Demandante: Angela María Gutiérrez Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 - Que se condene a la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda al pago en favor de la demandante de los siguientes factores: suministro de calzado y vestido durante todo el tiempo en que duró la vinculación; horas extras; reajustes de salario; primas de servicio y navidad; cesantías e intereses a las cesantías; vacaciones no canceladas; el reintegro de lo pagado por concepto de seguridad social en pensiones e impuestos de estampillas. - Que se realice la indexación de las sumas solicitadas hasta la fecha efectiva del pago y que se condene a la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda al pago de las costas y agencias en derecho. 1.2.

Hechos que fundamentan la demanda La señora Ángela María Gutiérrez Marín relata, a través de su apoderado judicial, que prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en favor de la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda de la siguiente manera: i) Inició a trabajar en la E.S.E. el 1 de agosto del 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011 a través de la cooperativa de trabajo asociado porvenir conforme los lineamientos de la entidad. ii) A partir del 1 de enero de 2012 hasta el 30 de junio de 2013, estuvo vinculada de manera directa a la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda mediante contratos de prestación de servicios. iii) Desde el 1 de julio de 2013 hasta el 31 de agosto de 2014 estuvo vinculada a la Cooperativa Temporales Gestionar S.A.S, pero continuó prestando su servicio en las instalaciones de la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda. iv) La E.S.E demandada «reasumió» su condición de empleador, vinculándola nuevamente mediante contratos de prestación de servicios en el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2014 al 31 de enero de 2017. v) Desde el 1 de febrero de 2017 hasta el 31 de enero de 2019 prestó sus servicios en la E.S.E por intermedio de la empresa temporal de empleo Avanza S.A.S. De manera que, se aduce que la actora pese a ser contratada de diferentes maneras y por conducto de empresas tercerizadas, siempre ha prestado su servicio solamente a la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda.

Para el desarrollo de sus funciones, contaba con un jefe directo en las instalaciones del hospital, el cual era el jefe de enfermería, quien le daba órdenes en cuanto a los horarios y la prestación del servicio. En particular, sostiene que cumplió con una jornada laboral establecida por la entidad que Radicado: 66001-23-33-000-2020-00003-01(4276-2022) Demandante: Angela María Gutiérrez Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 comprendía de «6 horas de 7 am a 1 pm», al día siguiente «de 1 pm a 7 pm» y en otras ocasiones de 12 horas seguidas de «7 pm a 7 am», para un total de 48 horas semanales y 192 horas mensuales.

Agregando que debía estar disponible «en cualquier momento incluso si no era dentro del horario de trabajo». Expone además que, era necesario la utilización de todos los elementos proporcionados por la entidad y, a parte del servicio contratado, la E.S.E le exigía su asistencia de manera obligatoria a las reuniones que convocara el gerente o el jefe de enfermería. Por lo anterior, se presentó derecho de petición a la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda, con el fin de que le fueran canceladas a la demandante todas las acreencias laborales y prestacionales no pagadas en virtud de la relación laboral subyacente configurada entre las partes.

No obstante, la entidad emitió respuesta negativa de fondo el 27 de junio de 2019 (notificada el 19 de julio de 2019). 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de la violación Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones constitucionales y legales: Constitución Política, artículos 25 y 53. Ley 10 de 1990, artículo 30;

Decreto 2922 de 1966 artículos 1 y 2; Decreto 1045 de 1978, artículo 33; Decreto 1919 de 2002; Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social artículos 57, 65 y 340. Como concepto de violación, aduce que, una vez demostrados los elementos constitutivos de la relación laboral encubierta2 en la ejecución del servicio a través de figuras distintas, es necesario que se reconozcan a la actora las prerrogativas prestacionales a las que tienen derecho los funcionarios de planta de la entidad, tales como los salarios y las prestaciones sociales. 1.4.

Contestación de la demanda La E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda3 respondió la demanda indicando su oposición a las pretensiones. Al efecto, expuso que no existe fundamento jurídico o fáctico que conlleve a la responsabilidad de la entidad en relación con los hechos que se indican, dado que, por una parte, la E.S.E en un período vinculó a la actora para ejecutar varios contratos de prestación de servicios que generan únicamente derecho al pago de los honorarios, excluyendo el pago a las prestaciones sociales.

Por la otra, en los períodos en que la señora Ángela Gutiérrez prestó sus servicios por conducto de las cooperativas de trabajo, dichas entidades le 2 Prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. 3 03ContestacionDemanda Expediente Digital Radicado: 66001-23-33-000-2020-00003-01(4276-2022) Demandante: Angela María Gutiérrez Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 cancelaron sus actividades a modo de compensaciones, sin que manifestara alguna inconformidad; y por último, en el lapso en que prestó sus servicios por medio de empresas de servicios temporales, la E.S.E actuó dentro de las obligaciones que le asistían de acuerdo a los contratos de prestación de servicios que suscribió con ellas; quienes eran las encargadas de cancelarle sus salarios, prestaciones sociales y la afiliación a la seguridad social integral.

Igualmente, manifiesta que la legalidad de las actuaciones de la entidad en la contratación de la actora se sustenta en que la prestación de sus servicios mediante las cooperativas de trabajo no superó el término de 6 meses, prorrogable por 6 meses más, como establece la legislación de la materia. De esa manera, propuso como excepciones las siguientes: i) prescripción; ii) solución de continuidad en la alegada relación contractual; iii) cobro de lo no debido; iv) inexistencia de solidaridad; v) compensación, y, vi) genérica. 1.5.

Sentencia de primera instancia4 El Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Tercera de Decisión dictó sentencia sobre el presente asunto el 19 de mayo de 2022, en la cual declaró la nulidad del acto administrativo demandado, se declaró parcialmente probada la excepción de prescripción y se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas).

Concretamente, la parte resolutiva de la providencia en cita dispuso lo siguiente: «1. SE DECLARA PARCIALMENTE PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN extintiva del derecho, respecto de los períodos comprendidos hasta el 30 de junio de 2013 inclusive, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta sentencia.

2. SE DECLARA LA NULIDAD del Oficio calendado 27 de junio de 2019, mediante el cual fue negado el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes, solicitadas por la parte demandante, proferido por la ESE Hospital Mental Universitario de Risaralda, conforme las razones expresadas en la parte considerativa de la presente providencia. 3.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la ESE Hospital Mental Universitario de Risaralda a pagar en favor de la demandante Ángela María Gutiérrez Marín las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, incluyendo vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y primas legales a que haya lugar, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral y en los cuales no operó el fenómeno de la prescripción, es decir, del 01 de julio de 2014 al 31 de diciembre de 2014, del 01 de enero de 2015 al 31 de mayo de 2015, del 01 de junio de 2015 al 31 de diciembre de 2015, del 01 de febrero de 2016 al 31 de agosto de 2016, del 01 de septiembre de 2016 al 31 de diciembre de 2016, de acuerdo con las consideraciones de este fallo. 4.

Igualmente, SE CONDENA a la ESE Hospital Mental Universitario de Risaralda, a pagar en favor de la demandante, las diferencias prestacionales entre los valores que fueron reconocidas y pagadas en su favor en virtud de la vinculación como trabajadora 4 39SentenciaPrimeraInstancia.pdf Expediente Digital Radicado: 66001-23-33-000-2020-00003-01(4276-2022) Demandante: Angela María Gutiérrez Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 en misión a través de la empresa de servicios temporales AVANZA S.A.S, para el período comprendido entre el 01 de febrero de 2017 al 31 de diciembre de 2017, del 16 de enero de 2018 al 14 de enero de 2019 y del 15 de enero de 2019 al 11 de febrero de 2019, los cuales se liquidarán con base en los salarios pactados entre la demandante y la E.S.T., todo dentro del marco de las consideraciones del presente proveído. 5.

Se CONDENA a la entidad demandada al pago compensatorio en dinero, en favor de la demandante, de las dotaciones de vestido y calzado de labor causadas del 01 de febrero al 31 de diciembre de 2017 y del 16 de enero al 31 de diciembre de 2018, por las razones expresadas en la parte considerativa de esta providencia. 6. La entidad demandada deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. 7.

El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 8. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 9.

La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. 10. Se niegan las demás súplicas de la demanda, por lo razonado en la parte motiva de este proveído (…)» Para arribar a las anteriores conclusiones, encontró acreditada la configuración de los elementos esenciales de la relación laboral encubierta; exponiendo en cuanto a la prestación de servicios realizados por conducto de las empresas tercerizadas de trabajo, que no se encontraban probados los períodos que la demandante indicó haber ejecutado a través de la cooperativa Porvenir y la temporal Gestionar con Calidad S.A.S. pero si se acreditó, el período laborado por medio de la empresa de servicio temporal Avanza S.A.S. En concreto, como argumentos para sustentar lo anterior, el a quo manifestó lo siguiente: i) Cooperativa de trabajo asociado Porvenir: Si bien obra constancia de los contratos de prestación de servicios suscritos5 entre la cooperativa de trabajo asociado Porvenir con la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda en los períodos comprendidos entre el 1 de agosto de 2010 al 31 de diciembre de 2011, lo cierto es que no existía prueba que dejara constancia de la vinculación entre la demandante con la cooperativa; teniendo en cuenta que en los documentos aportados con la demanda no se encuentra el nombre de la actora 5 Contratos de prestación de servicios No. 043 de 2008, 04 de 2009, 011 de 2009, 002 de 2010 y 007 de 2011.

Radicado: 66001-23-33-000-2020-00003-01(4276-2022) Demandante: Angela María Gutiérrez Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 en las planillas de autoliquidación de los afiliados o los contratos que pudo suscribir con la cooperativa. De modo que, durante este lapso no demostró de manera fehaciente que hiciera parte de la empresa para cumplir con los contratos suscritos con la E.S.E. ii) Empresa de Servicio Temporal Temporales Gestionar con Calidad S.A.S: En torno al período comprendido entre el 1 de julio de 2013 al 31 de mayo de 2014, reposan en el plenario los contratos de prestación de servicios suscritos6 entre la E.S.E con la empresa Temporales Gestionar con Calidad S.A.S, con el objeto de «contratar procesos – subprocesos y procedimientos, asistenciales y administrativos, de forma total o parcial mediante la modalidad de operador externo, sin que exista subordinación jurídica».

No obstante, entorno a la vinculación de la demandante con la empresa tercerizada, dijo el a quo que en el expediente obraba oficio de 22 de septiembre de 2021, reiterado el 13 de enero de 2022 proferido por el representante legal de Temporales Gestionar con Calidad S.A.S. en el que comunicó que la señora Angela María Gutiérrez Marín no fue vinculada a dicha empresa como auxiliar de enfermería para la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda.

De modo que, se coligió que la actora no acreditó mediante los diferentes medios de prueba que prestó sus servicios como trabajadora en misión en favor de la entidad demandada en el aludido periodo. iii) Empresa de Servicio Temporal Avanza S.A.S: Se expuso que la demandante prestó su servicio desde el 1 de febrero de 2017 hasta el 31 de enero de 20197, mediante contrato laboral celebrado con la Empresa de Servicio Temporal Avanza S.A.S para trabajar en misión como auxiliar de enfermería en la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda, según dejó constancia el certificado expedido por la empresa tercerizada.

A su vez, acotó el a quo que en el expediente obraban los contratos de prestación de servicios suscritos entre el ente hospitalario con la empresa de servicio temporal. Por lo que, a partir de esos elementos de juicio, se tuvo por acreditado las funciones ejecutadas por la actora de manera tercerizada al servicio de la entidad demandada para realzar funciones de auxiliar de enfermería. Por su parte, en torno a la prestación del servicio de la demandante a partir de la celebración directa de contratos de prestación de servicios con la E.S.E, se estableció que en el plenario obraba constancia de la suscripción de contratos entre las partes en los períodos comprendidos entre el año 2012 y 2017 de la siguiente manera: del 11 de enero al 31 de marzo de 2012, 1 de abril al 31 de julio de 2012, 1 de agosto al 31 de octubre de 2012, 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2012, 1 de enero al 28 de febrero de 2013, 1 de marzo al 30 de junio de 2013, 1 de julio al 31 de diciembre de 2014, 1 de enero al 31 de mayo 6 Contratos de prestación de servicios No. 130-2013; 003-2014 y 062-2014 7 Concretamente en los siguientes periodos: Desde el 1 de febrero de 2017 al 31 de diciembre de 2017, del 16 de enero de 2018 al 14 de enero de 2019 y del 15 de enero de 2019 al 11 de enero de 2019 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00003-01(4276-2022) Demandante: Angela María Gutiérrez Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 de 2015, 1 de junio de 2015 al 31 de diciembre de 2015, 1 de febrero al 31 de agosto de 2016 y del 1 de septiembre al 31 de diciembre de 2016.

Por ello consideró el tribunal que la actora demostró haber prestado sus servicios como auxiliar de enfermería mediante contratos de prestación de servicios y por intermediación de empresas tercerizadas de trabajo; que se probó el requisito de la remuneración, con los contratos celebrados entre las partes. Con relación al requisito de la subordinación o dependencia, consideró que la entidad demandada no probó «en ningún momento» que la labor desempeñada por la demandante fuera ejercida de manera independiente.

Por el contrario, a partir de la presunción de subordinación que recae sobre la labor de enfermería, aunado a los elementos probatorios que yacen en el expediente, concluyó la existencia de una relación laboral subyacente entre las partes. En torno a la prescripción de los derechos reclamados, señaló que si bien en la demanda la actora manifestó que las prestaciones reclamadas debían ser reconocidas desde el 1 de agosto de 2010 «hasta la fecha en que dejara de trabajar para la entidad», dentro del plenario se encontró probada únicamente la prestación de su servicio en el período comprendido entre el 11 de enero de 2012 al 11 de febrero de 2019 mediante contratos de prestación de servicios y con la empresa de servicio temporal Avanza S.A.S; y posteriormente, mediante Resolución No. 088 del 07 de febrero de 2019 por nombramiento como auxiliar de enfermería en el área de salud código 412 grado 01 en la E.S.E. posesionada el 12 de febrero de 2019, por lo que la prestación de su servicio de forma tercerizada fue hasta el 11 de febrero de 2019.

Así las cosas, sobre las interrupciones acaecidas en la prestación del servicio, consideró el a quo que se había configurado la solución de continuidad en el período comprendido entre el 30 de junio de 2013 y el 1 de julio de 2014, ya que transcurrió exactamente un año entre ambos contratos, sin que existiera prueba en el plenario de la prestación del servicio de la actora en ese tiempo.

Por tanto, se debió presentar la reclamación administrativa dentro de los tres años siguientes al 30 de junio de 2013 en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales, es decir, hasta el 30 de junio de 2016, y comoquiera que la reclamación administrativa se presentó el 27 de mayo de 2019, sobre las prestaciones anteriores al 30 de junio de 2013 acaeció el fenómeno de la prescripción trienal.

En cambio, no ocurrió lo mismo sobre las prestaciones sociales configuradas entre el 1 de julio de 2014 y el 11 de febrero de 2019, pues la labor fue ejecutada por la actora de manera ininterrumpida y su reclamación fue presentada dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo8. 8 Es decir, el 27 de mayo de 2019. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00003-01(4276-2022) Demandante: Angela María Gutiérrez Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Como consecuencia de lo anterior, reconoció las prestaciones sociales liquidadas de conformidad con los honorarios cancelados.

Por otro lado, en lo referente al período laborado como trabajadora en misión mediante la empresa Avanza S.A.S9, se explicó que tenía derecho al reconocimiento y pago en el periodo ejecutado de las diferencias prestacionales de los valores que le fueron reconocidos como trabajadora en misión y los que debió recibir como auxiliar de enfermería. También reconoció el pago de dotación de calzado y vestido labor en los periodos comprendidos en los años 2017 y 2018, ya que devengó emolumentos menores a los dos salarios mínimos.

Y si bien en el año 2019 la actora devengó en enero y febrero, de igual modo un salario menor a los dos salarios mínimos, lo cierto era que no cumplió con los tres meses laborados en el año, es decir, hasta abril, que establece el Decreto Reglamentario No. 1978 de 1989 para hacerse acreedora de dicho reconocimiento prestacional. Por último, negó el pago a la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías; al reintegro de los valores asumidos por la actora como contratista por concepto de aportes a seguridad social en salud, pensión y ARL; al reintegro del valor descontado por concepto de retención en la fuente y estampillas; al pago de horas extras, dominicales, festivos y trabajo suplementario. 1.6.

Recurso de apelación 1.6.1. La E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda10 presentó recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia con el fin que fuera revocada totalmente. Para tal efecto, propuso como argumentos del recurso los siguientes: - No comparte el criterio del a quo de encontrar acreditados los tres elementos del contrato realidad, ya que, como explicó en la contestación de la demanda, en el presente caso se «está frente a la figura de un contrato de prestación de servicios regido por la Ley 80 de 1993, que hace legal su aplicación».

De modo que las prestaciones sociales que fueron reconocidas no tienen asidero jurídico y, por tanto, deben ser revocadas exonerando a la entidad demandada de toda responsabilidad. - En primera instancia se condenó a la E.S.E. al pago en favor de la demandante de las diferencias prestacionales causadas con ocasión al período en que prestó sus servicios como trabajadora en misión de la empresa Avanza S.A.S entre el 1 de febrero de 2017 al 31 de diciembre de 2017, del 16 de enero 9 Del 1 de febrero de 2017 al 31 de diciembre de 2017; del 16 de enero de 2018 al 14 de enero de 2019 y del 15 de enero de 2019 al 11 de febrero de 2019. 10 41ApelacionDemandada.pdf Expediente digital.

Radicado: 66001-23-33-000-2020-00003-01(4276-2022) Demandante: Angela María Gutiérrez Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 de 2018 al 14 de enero de 2019 y del 15 de enero de 2019 al 11 de febrero de 2019. Por lo tanto, la E.S.E cumplió con las obligaciones que le eran inherentes en relación con los contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante con la empresa de servicios temporales Avanza S.A.S, por lo que es esta última la responsable del pago de los salarios, las prestaciones y la seguridad social.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11.

De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso12, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en el caso de la referencia apeló únicamente la parte demandada, su resolución se ceñirá a los argumentos planteados en el recurso. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a resolver los siguientes interrogantes: ¿Entre la señora Ángela María Gutiérrez Marín y la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda existió una relación laboral encubierta en el período en que la primera prestó su servicio como auxiliar de enfermería mediante contrato de prestación de servicios y como trabajadora en misión de la empresa temporal de empleo Avanza S.A.S.? De probarse esa relación laboral encubierta, ¿hubo o no interrupciones en el término de su duración, asimismo, si esa relación se encuentra o no afectada por el fenómeno de la prescripción? Si como consecuencia, de la existencia de esa relación laboral encubierta ¿tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir con ocasión a dicho vínculo; así como de las diferencias 11 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 12 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Radicado: 66001-23-33-000-2020-00003-01(4276-2022) Demandante: Angela María Gutiérrez Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 prestacionales causadas con ocasión al período en que prestó sus servicios como trabajadora en misión de la empresa Avanza S.A.S? 2.3.

De la relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 Constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, esa norma establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,13 constituye, junto con otros principios convencionales,14 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni 13 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 14 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».

Radicado: 66001-23-33-000-2020-00003-01(4276-2022) Demandante: Angela María Gutiérrez Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna Radicado: 66001-23-33-000-2020-00003-01(4276-2022) Demandante: Angela María Gutiérrez Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política15.

Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.

Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. 15 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23- 31-000-2001-05650-01(0924-09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00003-01(4276-2022) Demandante: Angela María Gutiérrez Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201616, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización17, por lo que de no presentarse la reclamación en ese período, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no están sometidos a dicho término18.

En igual sentido, mediante providencia de 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». 16 Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-025-CE-S2-2021. 17 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 18 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Radicado: 66001-23-33-000-2020-00003-01(4276-2022) Demandante: Angela María Gutiérrez Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 2.4.

Análisis de la Sala frente al primer problema jurídico El material probatorio recaudado en el proceso demuestra lo siguiente: - Derecho de petición presentado el 27 de mayo de 201919 por Ángela María Gutiérrez Marín, mediante apoderado a la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda, por el cual solicitó la declaratoria de la existencia de una relación laboral subyacente entre las partes en el período en el cual prestó sus servicios como auxiliar de enfermería directamente por contratos de prestación de servicios y por intermedio de empresas tercerizadas de trabajo, desde agosto de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011.

Como consecuencia de ello, solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, tales como: primas, cesantías, intereses a las cesantías, entre otros conceptos. - Oficio del 27 de junio de 2019 proferido por la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda20, mediante el cual responde negativamente la solicitud planteada por la actora.

Para tal fin, la entidad puso de presente los siguientes argumentos: «(…) no es posible acceder a su pretensión de declaratoria de existencia de unas prestaciones personales de servicios regidas por contratos de trabajo, en atención a que si bien su procurada estuvo vinculada a la ESE, dicha relación estuvo regulada por unos contratos de prestación de servicios en apoyo a la gestión, regidos en un todo por disposiciones ajenas a las propias de un servidor público, por Cooperativas de Trabajo Asociado que le cancelaron todos sus emolumentos a título de compensaciones, o por Empresas de Servicios Temporales que igualmente le retribuyeron no solo el salario sino las prestaciones sociales que dichos vínculos generaron (…)». - Certificados expedidos por la jefe de Talento Humano de la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda del 19 de junio de 2019, en los cuales deja constancia que la señora Angela María Gutiérrez Marín no fue funcionaria de la ESE, solo tuvo contratos de prestación de servicios21, no se encontró soporte documental donde se evidencie su participación a reuniones22 y que en el desarrollo de su servicio no se le hizo entrega de dotación23. - Certificado expedido por la subdirectora administrativa de la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda Pereira del 21 de julio de 202124, en la que 19 01Cuaderno1.pdf Expediente digital Pág. 43 20 01Cuaderno1.pdf Expediente digital Pág. 49 21 01Cuaderno1.pdf Expediente digital Pág. 52 22 01Cuaderno1.pdf Expediente digital Pág. 51 23 Ibidem. 24 16RespuestaHomeris Expediente digital Radicado: 66001-23-33-000-2020-00003-01(4276-2022) Demandante: Angela María Gutiérrez Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 se discrimina la planta de cargos y salarios devengados por los empleados.

Dentro de tal acto, se observa la existencia del cargo de «auxiliar en salud» código 412, grado 02, con un total de 12 cargos de planta. - Manual de funciones de la E.S.E25 en el que se advierte la existencia del cargo «Auxiliar de la Salud», nivel asistencial, código 412, grado 2, ubicado en la dependencia de Subdirección Científica, en el que se advierte que su jefe inmediato es el «enfermero jefe». - Acuerdo No. 006 del 24 de agosto de 2006, por medio del cual se adopta el reglamento interno de trabajo de la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda Pereira26. - Certificado expedido por el jefe de talento humano de la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda del 26 de diciembre de 201927, en el cual deja constancia que Ángela María Gutiérrez Marín «labora desde el 12 de febrero de 2019 en la entidad como auxiliar área salud código 412, grado 01, nombrada mediante Resolución No. 088 de 7 de febrero de 2019». - Especificación de los factores salariales a los que tienen derecho los empleados públicos de la planta de personal de la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda, en los que se detallaron los siguientes: prima de vacaciones, vacaciones, prima de navidad y cesantías.

Además, en torno a los factores salariales a los que tienen derecho se dijeron los siguientes: bonificación por servicios prestados y prima de vacaciones28. - Certificado expedido el 13 de diciembre de 201629 por la subdirectora administrativa de la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda, en el que se deja constancia de la ejecución de los siguientes contratos de prestación de servicios por la actora como auxiliar de enfermería en favor de la entidad: 179- 2012, 018-2013, 080-2013, 070-2014, 007-2015, 013-2015, 015-2016 y 116- 2016. - Contratos de prestación de servicios No. 022-200830, suscrito entre la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda y la cooperativa multifuncional de servicios profesionales «COOMULTISERPRO CTA» con el objeto de que la contratista se comprometiera «solidariamente con sus asociados o personal vinculado a realizar labores profesionales, administrativas y técnico-operativas, que se requieran para el normal desempeño del objeto de la entidad en los diferentes procesos que ejecuta para el desarrollo de su misión, en el período comprendido entre el 1 de enero hasta el 29 de febrero de 2008». 25 01Cuaderno1.pdf Expediente digital Pág. 53 26 01Cuaderno1.pdf Expediente digital Pág. 57 27 01Cuaderno1.pdf Expediente digital Pág. 100 28 16RespuestaHomeris Expediente digital 29 01Cuaderno1.pdf Expediente digital Pág. 102 30 02AnexosDemandaCdFl13 Expediente digital Radicado: 66001-23-33-000-2020-00003-01(4276-2022) Demandante: Angela María Gutiérrez Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 - Contratos de prestación de servicios No. 043-200831, No.004-200932, No. 011-200933, No. 002-201034, No. 007-201135 suscritos entre la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda y la cooperativa de trabajo asociado Porvenir «COOTRASPOR» con el objeto de que esta última mediante sus asociados o personal vinculado realizara las labores profesionales, administrativas y técnico-operativas, que se requieran para el normal desempeño del objeto de la entidad, en los períodos comprendidos entre el 19 de abril al 31 de diciembre de 200836, 1 al 31 de enero de 200937, 1 de febrero al 31 de marzo de 200938, 1 de enero al 30 de junio de 201039 y 1 de enero al 31 de diciembre de 201140 - Contrato de prestación de servicios No. 040-200941 suscrito entre la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda y cooperativa de trabajo asociado «COOPSALUD» C.T.A con el objeto que esta última ejecutara el proceso técnico administrativo de facturación y cartera de los servicios de salud prestados por la entidad a los usuarios de las diferentes administradoras de planes de beneficios EPSs, ARPs, entes territoriales y particulares, con los cuales se tengan suscritos contratos de prestación del servicio de salud, en los períodos comprendidos entre el 1 de abril al 31 de diciembre de 2009. - Contratos de prestación de servicios No. 006-201042 y No. 006-201143 suscritos entre la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda y la cooperativa de trabajo asociado «SURGIR», con el objeto de que esta última contratara los procesos – subprocesos y procedimientos administrativos de forma total o parcial mediante la modalidad de operador externo, en los períodos comprendidos entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 201044 y 1 de enero al 31 de diciembre de 201145. - Contratos de prestación de servicios No. 130-201346, No.003-201447 y No. 062-201448 suscritos entre la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda y la empresa temporal gestionar con calidad S.A.S «TEMPO GESTIONAR», con el objeto de que esta última contratara procesos – subproceso y procedimientos, asistenciales y administrativos, de forma total o parcial, mediante la modalidad de operador externo, en los períodos comprendidos 31 02AnexosDemandaCdFl13 Expediente digital 32 02AnexosDemandaCdFl13 Expediente digital 33 02AnexosDemandaCdFl13 Expediente digital 34 02AnexosDemandaCdFl13 Expediente digital 35 02AnexosDemandaCdFl13 Expediente digital 36 No. 043-2008 37 No.004-2009 38 No. 011-2009 39 No. 002-2010 40 No. 007-2011 41 02AnexosDemandaCdFl13 Expediente digital 42 02AnexosDemandaCdFl13 Expediente digital 43 02AnexosDemandaCdFl13 Expediente digital 44 No. 006-2010 45 No. 006-2011 46 02AnexosDemandaCdFl13 Expediente digital 47 02AnexosDemandaCdFl13 Expediente digital 48 02AnexosDemandaCdFl13 Expediente digital Radicado: 66001-23-33-000-2020-00003-01(4276-2022) Demandante: Angela María Gutiérrez Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 entre: 1 de julio al 31 de diciembre de 201349, 1 al 31 de enero de 201450 y 1 de febrero al 30 de junio de 201451. - Certificado expedido por el representante legal de la empresa Temporales Gestionar con Calidad S.A.S el 22 de septiembre de 202152, que deja constancia que Ángela María Gutiérrez Marín «no fue vinculada con nuestra empresa como auxiliar de enfermería para la ESE HOSPITAL MENTAL UNIVERSITARIO DE RISARAL (sic) (…) según los archivos de TEMPORALES GESTIONAR CON CALIDAD SE ENCUENTRA inactiva». - Informes de ejecución contractual de Ángela María Gutiérrez Marín en desarrollo de los contratos de prestación de servicios No. 033-2012, No. 126- 2012 y 079-2012 en los que se observan los formatos de prestación del servicio en cumplimiento de sus funciones en los turnos establecidos por la entidad en las jornadas de mañana, tarde y noche, cumpliendo un total de 192 horas mensuales en los meses de julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2012. - Informe de ejecución contractual en desarrollo del contrato de prestación de servicios No. 007-201553 y No. 136-201554 en el que se observa el control de programación de actividades de la actora, las cuales eran realizados por la entidad con base en el «cumplimiento del manual de funciones de la institución»; así como las constancias de turnos realizados en las jornadas de mañana, tarde y noche, en los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2015. - Informe de ejecución contractual en desarrollo de los contratos de prestación de servicios No. 015-2016 y No. 116-2016, en el que se observa el control de programación de actividades desarrollado por la actora en la ejecución de los contratos, así como las constancias de turnos realizados en las jornadas de mañana, tarde y noche en los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016. - Contratos de prestación de servicios suscritos entre Ángela María Gutiérrez Marín y la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda: 49 No. 130-2013 50 No.003-2014 51 No. 062-2014 52 27RespuestaTempogestionar Expediente digital 55 02AnexosDemandaCdFl13 Expediente digital 56 02AnexosDemandaCdFl13 Expediente digital No. contrato o adición Fecha de inicio Fecha de terminación Objeto Valor 033-201255 11 de enero de 2012 31 de marzo de 2012 Contratar los servicios técnicos laboral en auxiliar de $4.400.000 079-201256 1 de abril de 2012 31 de julio de 2012 $6.000.000 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00003-01(4276-2022) Demandante: Angela María Gutiérrez Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 55 02AnexosDemandaCdFl13 Expediente digital 56 02AnexosDemandaCdFl13 Expediente digital 57 02AnexosDemandaCdFl13 Expediente digital 58 02AnexosDemandaCdFl13 Expediente digital 59 Si bien no obra copia en el expediente del contrato de prestación de servicios No. 018-2013, constancia de su celebración lo da el certificado expedido el 13 de diciembre de 2016 (01Cuaderno1.pdf Expediente digital Pág. 102) expedido por la subdirectora administrativa de la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda, donde se observa claramente los extremos contractuales, las partes que lo firmaron, el objeto contractual y su interventor.

Además, la entidad demandada al contestar la demanda puntualmente reconoció como parcialmente ciertos los hechos quinto y sexto, propiamente en cuanto a que entre las partes se celebraron contratos de prestación de servicios desde el 1 de enero de 2012 hasta el 30 de junio de 2013, periodo en el que se encuentra el desarrollado en el contrato No. 018-2013, que transcurrió entre el 1 de enero y el 28 de febrero de 2013.

De modo que, para la Sala, es claro que no existe discusión respecto a la suscripción del contrato en cita, máxime teniendo en cuenta que en la apelación incoada por la entidad no se desconoce la celebración de los contratos de prestación de servicios realizados entre las partes y, en cambio, se alega la inexistencia de una relación laboral y si contractual. enfermería a nivel asistencial de conformidad a lo establecido con las funciones de su cargo, Guías de enfermería, principios y valores institucionales para el cumplimiento de 192 horas mensuales. 126-201257 1 de agosto de 2012 31 de octubre de 2012 Prestar servicios técnicos laborales en auxiliar de enfermería a nivel asistencial con el fin de dar cumplimiento a las requisiciones por horas que sean necesarias para el normal funcionamiento del hospital, hasta el monto máximo establecido en el presente contrato. $4.500.000 179-201258 1 de noviembre de 2012 31 de diciembre de 2012 $3.000.000 018-201359 1 de enero de 2013 28 de febrero de 2013 Prestar servicios técnicos laborales en auxiliar de *** Radicado: 66001-23-33-000-2020-00003-01(4276-2022) Demandante: Angela María Gutiérrez Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 60 02AnexosDemandaCdFl13 Expediente digital 61 02AnexosDemandaCdFl13 Expediente digital 62 01Cuaderno1.pdf Expediente digital Pág. 36 63 02AnexosDemandaCdFl13 Expediente digital enfermería a nivel asistencial, según propuesta adjunta para el buen funcionamiento del Hospital. 080-201360 1 de marzo de 2013 30 de junio de 2013 Prestar servicios técnicos laborales en auxiliar de enfermería a nivel asistencial con el fin de dar cumplimiento a las requisiciones por horas que sean necesarias para el normal funcionamiento del hospital, hasta el monto máximo establecido en el presente contrato. $6.180.000 Interrupción de 365 días (1 año) 070-201461 1 de julio de 2014 31 de diciembre de 2014 Prestar servicios Técnicos laborales en Auxiliar de Enfermería a nivel asistencial de conformidad a las, Guías de enfermería, principios y valores institucionales para el cumplimiento de 192 horas mensuales según $9.600.000 007-201562 1 de enero de 2015 31 de mayo de 2015 $8.295.000 136-201563 1 de junio de 2015 31 de diciembre de 2015 $11.613.000 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00003-01(4276-2022) Demandante: Angela María Gutiérrez Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 - Contratos de prestación de servicios suscritos entre la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda y la empresa de servicios temporales Avanza S.A.S: 64 01Cuaderno1.pdf Expediente digital Pág. 30 65 Según deja constancia el acta de inicio del contrato de prestación de servicios, que yace 02AnexosDemandaCdFl13 Expediente digital 66 01Cuaderno1.pdf Expediente digital Pág. 33 67 01Cuaderno1.pdf Expediente digital Pág. 33 68 02AnexosDemandaCdFl13 Expediente digital propuesta adjunta y para el buen funcionamiento del Hospital 015-201664 1 de enero de 201665 31 de marzo de 2016 Prestar servicios Técnicos laborales en Auxiliar de Enfermería a nivel asistencial de conformidad a las, Guías de enfermería, principios y valores institucionales, según propuesta adjunta y para el buen funcionamiento del Hospital. $5.276.160 116-201666 1 de abril de 2016 31 de diciembre de 2016 $17.312.400 011-201767 1 de enero de 2017 20 de enero de 2017 $1.245.760 No. contrato o adición Fecha de inicio Fecha de terminación Objeto Valor No.066- 201768 1 de febrero de 2017 31 de julio de 2017 El contratista se compromete a suministrar el personal profesional en el área médico asistencial y afines en misión a la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda, por solicitud expresa del hospital.

Además, prestará el contratista por $866.172.444 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00003-01(4276-2022) Demandante: Angela María Gutiérrez Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 69 02AnexosDemandaCdFl13 Expediente digital 70 02AnexosDemandaCdFl13 Expediente digital su propia cuenta y riesgo, teniendo en cuenta los perfiles profesionales solicitados para tales efectos por la ESE como médicos psiquiatras, médicos generales, enfermeras jefes, auxiliares de enfermería, psicólogos especializados, psicólogos generales, trabajadora social, ingeniero de sistemas, coordinador de facturación y cartera, auxiliar de facturación y citas, secretaría de gerencia, secretaría de sub gerencia, conductor y los demás que la institución requiera.

No. 160- 201769 18 de diciembre de 2017 31 de diciembre de 2017 El contratista se compromete a suministrar el personal profesional en el área médico asistencial y afines en misión a la E.S.E Hospital Mental $81.632.220 No.027- 201870 15 de enero de 2018 14 de junio de 2018 El contratista se compromete a suministrar el personal profesional en el área médico asistencial, $335.124.886 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00003-01(4276-2022) Demandante: Angela María Gutiérrez Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 - Certificado expedido por el representante legal de Avanza S.A.S, el 16 de noviembre de 202174, el cual deja constancia que Angela María Gutiérrez Marín laboró en dicha empresa por contrato obra o labor enviada como trabajadora en misión para la E.S.E Hospital Mental de Risaralda «HOMERIS» en los siguientes periodos: Cargo Salario Fecha de ingreso Fecha de retiro Auxiliar de enfermería $1.000.000 1 de febrero de 2017 31 de diciembre de 2017 $1.082.536 16 de enero de 2018 14 de enero de 2019 $1.082.536 15 de enero de 2019 11 de febrero de 2019 - Liquidación definitiva de los contratos de obra o labor celebrados entre Ángela María Gutiérrez Marín con la empresa Avanza S.A.S, por la prestación de su servicio como auxiliar de enfermería en la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda75, para los siguientes períodos: i) entre el 1 de febrero de 2017 y el 31 de diciembre de 2017; ii) entre el 1 de enero de 2018 al 16 de enero de 2019; iii) entre el 15 de enero de 2019 y el 11 de febrero de 2019.

En tales liquidaciones se advierte que dentro de los factores prestacionales incluidos se encuentra el pago de cesantías, vacaciones en dinero, intereses a las cesantías y primas. 71 02AnexosDemandaCdFl13 Expediente digital 72 02AnexosDemandaCdFl13 Expediente digital 73 02AnexosDemandaCdFl13 Expediente digital 74 29RespuestaAvanzaSAS.pdf Expediente digital 75 23RespuestaAvanzaSAS Expediente digital administrativo y afines en misión a la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda No. 077- 201871 18 de septiembre de 2018 31 de diciembre de 2018 El contratista se compromete a suministrar el personal profesional en el área médico asistencial administrativos y afines en misión a la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda, por solicitud expresa del hospital. $459.287. 945 No. 001- 201972 1 de enero de 2019 14 de enero de 2019 $114.275.956 No. 020- 201973 15 de enero de 2019 31 de enero de 2019 $737.415.766 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00003-01(4276-2022) Demandante: Angela María Gutiérrez Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 Del anterior material probatorio, se tiene demostrada la prestación personal del servicio de la demandante como auxiliar de enfermería, comoquiera que, en un primer momento, fue contratada por la E.S.E enjuiciada mediante contratos de prestación de servicios en los períodos comprendidos entre el 11 de enero de 2012 al 20 de enero de 2017, salvo los tiempos de interrupción. De la misma manera, se probó que a través de la empresa de servicio temporal Avanza S.A.S. también prestó sus servicios a la demandada así: del 1 de febrero de 2017 al 31 de diciembre de 2017; del 16 de enero de 2018 al 14 de enero de 2019 y del 15 de enero de 2019 al 11 de febrero de 2019.

De la misma manera, con esos elementos de juicio y demás documentales aportadas al plenario, se demuestra el segundo elemento de la relación laboral, esto es, la contraprestación o remuneración, que se refiere a las sumas de dinero recibidas por la demandante durante la ejecución de sus labores; montos que se encuentran descritos en los contratos de prestación de servicios expuestos en los cuadros que anteceden, así como en los recibos de liquidación definitiva realizada por la empresa Avanza S.A.S en desarrollo de los contratos celebrados con la actora para el desarrollo de su servicio en favor de la E.S.E enjuiciada.

En cuanto al elemento esencial de la relación laboral esto es, el de la continuada subordinación y dependencia, se recuerda que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo consiste en la facultad que le asiste al empleador para exigirle al trabajador «el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato».

Elemento respecto del cual, la Sala ha afirmado que «implica una superioridad jerárquica en el esquema organizacional de quien se atribuye esta facultad sobre el subordinado», mientras que la coordinación «más que una facultad es una obligación que el estatuto de contratación estatal, por medio de las normas que lo rigen, impone a los entes públicos que desarrollen cualquier tipo de convenio con rubros oficiales, y que deben realizar para garantizar la correcta ejecución del objeto contractual.

Dicha obligación incluye facultades de carácter administrativo, que implican regularizar algunas funciones, el definir horarios en la prestación del servicio contratado e incluso el suministro de algunos elementos, que identifiquen al contratista con la comunidad; empero, coordinar de ningún modo lleva implícita la superioridad jerárquica contenida de la subordinación»76.

En el caso concreto, se tiene acreditado que la demandante estuvo vinculada por alrededor de 8 años a la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda 76 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 29 de julio de 2021, expediente:3536-2018, magistrado ponente: William Hernández Gómez. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00003-01(4276-2022) Demandante: Angela María Gutiérrez Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 ejerciendo labores de enfermería y cumpliendo un mismo objeto contractual77, por lo que resulta necesario establecer indicios que determinen la existencia de subordinación en la ejecución de las labores realizadas en el presente asunto, atendiendo lo expuesto por esta Corporación en la sentencia de unificación SUJ-025-CES2-2021 en la que precisó como tales los siguientes: “i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.” Así pues, siguiendo los criterios previamente expuestos, se procederá a determinar la existencia de la subordinación en el presente asunto a partir de los siguientes ítems: 77 De la lectora generalizada de los contratos de prestación de servicios celebrados entre la E.S.E con la demandante, así como de los certificados que dejan constancia de su servicio tanto por contrato como por medio de la empresa de servicio temporal Avanza S.A.S, se concluye que aquella tenía como funciones las de prestar su servicio como auxiliar de enfermería. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00003-01(4276-2022) Demandante: Angela María Gutiérrez Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 I) Lugar de trabajo: Del análisis en conjunto del acervo probatorio y bajo la sana crítica, se concluye que el lugar en el cual la actora desarrolló sus funciones, ya sea en desarrollo de los contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad, así como en calidad de trabajadora en misión de la empresa Avanza S.A.S, fue en las instalaciones de la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda y en los contratos directamente con ésta, prestó también sus servicios personales en sus dependencias.

II) La dirección y el control efectivo de las actividades a ejecutar: De la lectura de las obligaciones contractuales y laborales realizadas por la demandante, aunado al análisis efectuado por la Sala de las pruebas documentales encontradas en el plenario, se desprende que las labores ejecutadas por la actora, contrario a lo indicado por la parte recurrente, no fueron realizadas acorde al principio de autonomía y coordinación, por el contrario, se fundaron en la sujeción a las directrices emitidas por sus jefes inmediatos relacionadas con las funciones a ejecutar, el lugar de desempeño y turnos78 para esos efectos.

Ello se advierte de la sujeción que existía, para el cumplimiento de sus obligaciones, a las indicaciones realizadas por el personal que cumplía funciones de supervisión de los contratos ejecutados, quienes realizaban intervenciones pormenorizadas y categorizaban el servicio a partir de las funciones instituidas a cargo de las auxiliares de enfermería de planta de la entidad en el manual de funciones79.

Además, la ausencia de autonomía de la actora se corrobora con el hecho que, para el desarrollo de su servicio era necesario que acatara las guías de enfermería, los principios y valores institucionales de la E.S.E80, con lo que se advierte su inserción en el circulo rector y organizativo de la entidad. Además, es de resaltar que el personal interno de la entidad que realizaba las labores de supervisión y control de las actividades ejecutadas por la actora era el enfermero jefe, quien, a su vez, según se observa en el manual de funciones, resulta ser el superior jerárquico del personal asistencial «auxiliar en salud»81 quienes cumplían funciones análogas a las desarrolladas por la actora, tal y como se desarrollará en el acápite siguiente.

Asimismo, conforme al criterio de esta sección la labor de enfermería no puede desempeñarse de manera independiente y autónoma, pues quienes la ejercen no pueden, con se evidencia en el presente asunto, definir el lugar o el horario 78 Dentro del expediente obra constancia que, para la ejecución de las funciones contratadas, era necesario que la demandante cumpliera con horarios que trascendían en jornadas de mañana, tarde y noche, cuya verificación estaba a cargo del enfermero jefe. 79 01Cuaderno1.pdf Expediente digital Pág. 53 80 Vrg Contrato de prestación de servicios No. 079-2012 «Contratar los servicios técnicos laboral en auxiliar de enfermería a nivel asistencial de conformidad a lo establecido con las funciones de su cargo, Guías de enfermería, principios y valores institucionales para el cumplimiento de 192 horas mensuales». 81 01Cuaderno1.pdf Expediente digital Pág. 53 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00003-01(4276-2022) Demandante: Angela María Gutiérrez Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 en que prestan sus servicios; ni tampoco suspender su ejecución sin que medie alguna justificación, pues, de hacerse, se pondría en riesgo la prestación del servicio de salud.

Aunado al hecho que, por regla general, la prestación de este servicio se encuentra regulado por las directrices que al respecto establezca el personal médico a cargo de los cuidados y tratamientos que requieran los pacientes a fin de garantizar de manera íntegra el servicio – derecho fundamental de la salud. De modo que, con todo, sobre la labor de enfermería recae, en principio, un indicio per se de subordinación, dirección y control en su ejecución82, el cual fue corroborado en el presente caso. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral: Al respecto, debe tenerse de presente que la Ley 100 de 1993, en su artículo 194 reguló que «La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo» y en su artículo 195 señaló el régimen jurídico indicando que «2.

El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social». Luego, en el Decreto 1876 de 1994 se estableció que el objeto de las empresas sociales del Estado «será la prestación de servicios de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del sistema de seguridad social en salud».

De tal manera que, teniendo la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda la función de prestación del servicio público de salud permite afirmar que las funciones ejecutadas por la aquí demandante a su servicio tienen una relación directa con el objeto de la entidad y no podían ejecutarse de manera esporádica y a criterio de la contratista, dado el carácter asistencial de la actividad ejecutada.

Además, con las pruebas aportadas al caso concreto se constata la existencia de personal de planta que prestó los servicios realizados por la actora en las mismas condiciones y calidades. En concreto, se observa el certificado expedido por la subdirectora administrativa de la E.S.E del 21 de julio de 2021, en el cual advierte que en la planta de cargos de la entidad existe el de «auxiliar en salud» código 412, grado 02, cuyas obligaciones, expuestas en el manual 82 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de abril de 2016, expediente 2820-2014, magistrado ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Reiterado en sentencia de 16 de junio de 2022, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicado interno 4679-2019. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00003-01(4276-2022) Demandante: Angela María Gutiérrez Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 de funciones de la entidad83, resultan ser similares a las realizadas por la actora tal y como se procede a exponer: Funciones de las auxiliares en salud Obligaciones realizadas por la demandante establecidas en los informes de ejecución «1.

Hacer recibo y entrega de turno según los horarios establecidos en la programación de turnos y actividades, verificar durante el mismo el estado y funcionamiento de equipos, instrumentos y elementos de trabajo ubicados bajo su responsabilidad. 2. Contar a los paciente, organizar el kardex, brindar asistencia en el baño y cambio de ropa a pacientes, cumplir con las frecuencias de suministro de medicamentos y toma de signos vitales ordenadas por el médico, identificar las dietas especiales para pacientes e informarlo al servicio de alimentación, elaborar tarjetas de tratamiento detallando en orden nombre del paciente, tratamiento realizado, dosis y hora, brindar cuidado directo y apoyo emocional a los pacientes permitiéndoles que socialicen los sentimientos, observar rigurosamente a pacientes de alto riesgo y aquellos que están a su cargo e informar oportunamente al profesional responsable sobre situaciones de emergencia y riesgos que observe en los paciente, orientar al paciente según su estado sobre las diferentes actividades que se realicen en la entidad.

Consignar todas las actividades desarrolladas con los pacientes en las historias clínicas, cumpliendo las normas institucionales vigentes sobre la materia. 3. Hacer arreglo de la unidad de servicio, organizar medicamentos y verificar inventarios, velar por el buen funcionamiento de equipos, instrumentos y elementos de servicio bajo su cuidado.

Recoger la ropa sucia y entregarla inventariada. Diligenciar los registros estadísticos pertinentes con las actividades desarrolladas en cumplimiento de sus funciones. 4. Realizar recepción a los pacientes que vienen a consulta por urgencias y hacer la apertura de la historia clínica para los pacientes nuevos en dicho servicio; hacer ingresos, traslados y egresos de pacientes entre servicios, preparar los pacientes para T.E.C., colaborar en el procedimiento y acompañarlos en la recuperación, hacer inmovilización de pacientes cuando el médico lo ordene y/o el caso lo amerite; prestar primeros auxilios en los casos en los que así se requiera. 5.

Hacer los recibos de caja en el sistema y físicamente por todo pago efectuado por los «1. Conteo de pacientes. 2. Entrega y recibo de turnos. 3. Revisión de inventarios del servicio 4. Apertura de Lockers 5. Supervisión de aseo personal de Ptes (Baño de Ptes) 6. Aseo de Unidades (Tendido de camas) 7. Vigilar y controlar ingesta del desayuno 8.

Administración de medicamentos (Registro de Mto) 9. Conteo del stock de medicamentos 10. Chequeo de Historia clinica y cambios 11. Control de signos vitales 12. Supervisión del área 13. Entrega de media mañana 14. Acompañamiento del paciente en su plan terapéutico 15. Acompañamiento y supervisión 16. Notas de enfermería 17. Verificación de unidades 18.

Preparación y administración del medicamento 19.Facturación, ingreso de pacientes nuevos 20. Administración de merienda 21. Vigilar patrón de sueño he informar cambios 22. Entrega de turno» 83 01Cuaderno1.pdf Expediente digital Pág. 53 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00003-01(4276-2022) Demandante: Angela María Gutiérrez Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 pacientes.

Responder por los dineros recaudados en el servicio de urgencias y registrar en el cuaderno los recibos de caja y facturas utilizadas diariamente (….)» Con lo anterior, es claro que la entidad demandada a través de la contratista hoy demandante pretendió cubrir las funciones que le son permanentes; situación para lo cual vale reiterar que esta Sección en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, precisó como regla de unificación que las entidades del Estado al momento de celebrar contratos de prestación de servicios, deben guiarse del objeto a contratar, ajustado a la necesidad del servicio en lineamiento del principio de planeación, a fin de que las labores a ejecutar a través de dicha figura contractual resulten ser de carácter temporal y en ningún caso permanente.

Contrario a ello, con lo expuesto hasta este punto, se advierte que, a través de los distintos contratos de prestación de servicios suscritos con la actora, la entidad demandada buscó de manera reiterada suplir su necesidad permanente de prestar el servicio de salud. Con lo que además de desmejorar las condiciones laborales de la demandante como personal tercerizado que ejecutaba sus funciones misionales, incumplió el mandato previsto en el artículo 122 de la Constitución Política, según el cual se requiere que el empleo público sea provisto por la respectiva planta de personal y con base en el presupuesto correspondiente84.

Máxime teniendo en cuenta que, dentro de la planta del personal de la entidad, se acreditó la existencia de un cargo análogo a sus funciones, esto es, «auxiliar en salud» código 412, grado 02. De forma que era necesario, siguiendo las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 200485, que dispusiera la creación de plantas temporales que suplieran la necesidad de los servicios requeridos y realizado por la demandante.

Al no hacerlo y, en cambio, permitir que la demandante realizara las funciones que le son propias mediante distintos contratos es claro que se desvirtúan los parámetros de la prestación del servicio independiente de la contratista y, en consecuencia, se configura la existencia de la relación laboral subyacente. Por otra parte, con ocasión a la vinculación realizada mediante empresas de servicios temporales (EST), en los artículos 71 a 94 de la Ley 50 de 1990, se regula dicha figura siendo autorizadas para ayudar de forma temporal en el desarrollo de actividades misionales a otras empresas, lo cual implica el suministro de trabajadores en misión únicamente en los eventos señalados en el artículo 77 íb, esto es: i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo, ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso 84 SENTENCIA C-307 DE 2023. 85 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones».

Radicado: 66001-23-33-000-2020-00003-01(4276-2022) Demandante: Angela María Gutiérrez Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad, iii) para incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis meses prorrogable hasta por seis meses más. En consecuencia, se tiene que el término legal permitido para contratar personal a través de empresas de servicios temporales en el presente caso se superó, y la labor para la cual se contrató a la demandante a través de Avanza S.A.S es la misma que venía desarrollando desde el año 2012 por contratos de prestación de servicios celebrados directamente con la entidad, es decir que, en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, se desvirtuó en este caso la teología de la empresa de servicios temporales.

Por lo tanto, atendiendo ese principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formas, la Sala estima que, del análisis del acervo probatorio, se descubrió la verdadera esencia de la relación existente entre las partes, siendo la EST un empleador aparente y verdadero intermediario, y por ende el usuario E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda un empleador ficticio, razón por la cual, debe tenérsele como verdadero contratante, dado que los servicios personales prestados eran de carácter permanente y, por tanto, la contratación lo fue para ejercer labores propias y necesarias del demandado y la circunstancia de que se acudiera a las EST constituye la forma con la cual se pretendió disfrazar la necesidad de las funciones y desconocer el carácter que las funciones ejecutadas eran ordinarias de E.S.E enjuiciada y propias del personal de enfermería de planta, como se expuso en precedencia. Bajo estas premisas, tal como ha enfatizado esta Sala en diversas ocasiones, es evidente que la Ley 50 de 1990, en su artículo 71, permite la contratación con empresas de servicios temporales, pero dentro de los límites precisos establecidos en el artículo 77 ibidem.

Por lo tanto, contrario a lo indicado por la entidad recurrente, no es apropiado recurrir a la contratación de empresas de servicios temporales cuando se trata de llevar a cabo actividades permanentes o inherentes al propósito de la entidad, aun cuando se afirme que en su desarrollo se cumplió con el pago de los honorarios por dicho servicio, ya que esto implicaría un desconocimiento de los principios constitucionales que regulan la función pública, como ocurrió en este caso86.

En ese orden de ideas, se evidencia el cumplimiento de los elementos de prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, propios de una relación laboral, sin que pueda predicarse la existencia de un vínculo de coordinación en las actividades ejecutadas por la demandante, como lo sostiene la entidad demandada en su recurso de apelación; pues de esos mismos medios de convicción se advierte con claridad meridiana que en 86 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2022, exp. 52001-23- 33-000-2014-00412-01 (2388-2017) M. P. William Hernández Gómez Radicado: 66001-23-33-000-2020-00003-01(4276-2022) Demandante: Angela María Gutiérrez Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 realidad existió entre las partes una relación laboral subyacente, en donde la demandante ejecutó sus labores de manera subordinada a través de la imposición de turnos, labores y lugar de prestación de servicios con base en los criterios misionales de la entidad; debiéndose en consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia en este aspecto, dado que no prosperó el sustento de alzada de inexistencia de relación laboral en el sub examine.

Ahora, de acuerdo con los lineamientos establecidos por esta Sección, si bien se confirmó la existencia de una relación laboral encubierta, ello no implica que la demandante obtenga la categoría de empleada pública, pues no median los componentes necesarios para la existencia de una relación legal o reglamentaria en los términos del artículo 122 de la Carta Política. 2.5.

Análisis de la Sala frente al segundo problema jurídico Una vez comprobada la existencia de la relación laboral encubierta entre la contratista y la entidad pública, corresponde determinar si esta fue objeto o no de interrupción. Para tal fin, se debe precisar que la Sala utilizará la regla de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ- 025-CE-S2-2021, referenciada ut supra, la cual establece el término de 30 días hábiles entre la finalización de un periodo y el comienzo del siguiente como limitante para determinar la no solución de continuidad, no siendo ello camisa de fuerza para la flexibilización de dicho interregno temporal cuando el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado en el proceso la inexistencia de interrupción contractual entre las partes.

Dicho lo anterior, el material probatorio revela que la actora prestó sus servicios de dos maneras, por contratos de prestación de servicios celebrados directamente con la demandada así: del 11 de enero de 2012 al 31 de marzo de 2012, 1 de abril de 2012 al 31 de julio de 2012, 1 de agosto de 2012 al 31 de octubre de 2012, 1 de noviembre de 2012 al 31 de diciembre de 2012, 1 de enero de 2013 al 28 de febrero de 2013, 1 de marzo de 2013 al 30 de junio de 2013, 1 de julio de 2014 al 31 de diciembre de 2014, 1 de enero de 2015 al 31 de mayo de 2015, 1 de junio de 2015 al 31 de diciembre de 2015, 1 de enero de 2016 al 31 de marzo de 2016, 1 de abril de 2016 al 31 de diciembre de 2016 y 1 de enero de 2017 al 20 de enero de 2017.

Y por intermedio de la empresa Avanza SAS en los períodos comprendidos entre el 1 de febrero de 2017 y el 31 de diciembre de 2017; del 16 de enero de 2018 y el 14 de enero de 2019 y del 15 de enero de 2019 al 11 de febrero de 2019. En la relación laboral directa con la ESE se presentó una interrupción de un año (del 1 de julio de 2013 al 30 de junio de 2014), y con la empresa Avanza SAS Radicado: 66001-23-33-000-2020-00003-01(4276-2022) Demandante: Angela María Gutiérrez Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 se dio una por espacio de 7 días hábiles (entre el 21 de enero de 2017 y el 31 de enero de 2017) y de 9 días hábiles (del 1 al 15 de enero de 2018); por lo tanto, se presentaron dos relaciones laborales a saber: i) del 11 de enero de 2012 al 30 de junio de 2013; y ii) del 1 de julio de 2014 al 11 de febrero de 2019.

Razón por la cual, la parte demandante para la primera relación laboral encubierta tenía hasta el 30 de junio de 2016 y para la segunda hasta el 11 de febrero de 2022, para presentar la respectiva reclamación administrativa, pero como ello ocurrió el 27 de mayo de 2019, es evidente que operó el fenómeno de la prescripción respecto de la primera; no ocurriendo lo mismo con la segunda pues la reclamación se encuentra dentro de los 3 años siguientes a la terminación de esa relación laboral por haber luego ingresado la demandante a la planta de personal de la entidad y por haberse instaurado la demanda el 15 de enero de 2020, tal y como lo determinó el tribunal.

En ese orden de ideas, le asiste el derecho a la demandante al reconocimiento de las prestaciones sociales causadas del 1 de julio de 2014 al 11 de febrero de 2019, salvo las interrupciones. Empero se adicionará el numeral 6 de la sentencia recurrida en el sentido de que los aportes pensionales deberán efectuarse por todo el tiempo de la relación laboral, incluido el declarado prescrito, pues se trata de un derecho imprescriptible e irrenunciable, salvo el de las interrupciones, pues ello no quedó clarificado en la decisión apelada, decisión con la cual no se afecta la no reformatio in pejus del apelante único, pues como bien lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia se trata de un derecho subjetivo exigible judicialmente y dado el carácter irrenunciable del mismo no puede ser objeto de dimisión por su titular y tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.

En ese sentido, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema Justicia, ha indicado: «Recuérdese, que no podrá la actuación del ad quem equipararse a la vulneración del principio de no reformatio in pejus, cuando se trata de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, pues sin duda estos deberán tenerse como parte integrante del recurso vertical y, en esa medida, ser resueltos de fondo»87 De esta manera, la Sala considera que existe consonancia entre la adición que se propone realizar con lo debatido dentro del proceso, e incluso con lo decidido por el tribunal, quien efectuó el reconocimiento de los aportes sin especificar los períodos que cobijaba tal decisión. 87 Corte Suprema de Justicia sentencia de 4 de julio de 2018, magistrada ponente: doctora Clara Cecilia Dueñas Quevedo, SL2808-2018.

(ver radicados (SL8613-2017 y SL12869-2017). Radicado: 66001-23-33-000-2020-00003-01(4276-2022) Demandante: Angela María Gutiérrez Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 2.6. De la condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del CPACA establece que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que, para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva, en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión del recurso de apelación, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, en el recurso se sustentaron las razones en defensa jurídica de sus intereses y, por ende, no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral 6 de la sentencia de 19 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Tercera de decisión, en el sentido de que los aportes pensionales deberán efectuarse por todo el tiempo de la relación laboral, incluido el declarado prescrito, salvo el de las interrupciones; conforme lo dicho en la motivación.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: NO CONDENAR en costas en segunda instancia. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00003-01(4276-2022) Demandante: Angela María Gutiérrez Marín w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 33 CUARTO: EFECTÚENSE las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVAN DUQUE GUITÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.