Radicado: 110010325000202001033 00 (3231-2020) Demandante: Maritza María Sierra Padilla. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., dos (02) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicación: 110010325000202001033 (3231-2020) Demandante: MARITZA MARÍA SIERRA PADILLA Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Y DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL.

Temas: Causal de revisión del artículo 250-5 del CPACA. Principio de congruencia. SENTENCIA DE REVISIÓN O-004-2023 ASUNTO La Sala conoce del recurso extraordinario de revisión interpuesto por la señora Maritza María Sierra Padilla con el fin de que se infirme la sentencia del 18 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión núm. 001, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) - Distrito de Cartagena de Indias (Secretaría de Educación Distrital).

ANTECEDENTES DEL PROCESO ORDINARIO La señora Maritza María Sierra Padilla, por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó1 la nulidad parcial de la Resolución 215 del 31 de octubre de 2005, expedida por la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena de Indias, por 1 Folios 1 a 17 del expediente digitalizado de nulidad y restablecimiento del derecho, índice 21, parte 1 de SAMAI. 2 Radicado: 110010325000202001033 00 (3231-2020) Demandante: Maritza María Sierra Padilla.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medio de la cual se le reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar al Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Distrito de Cartagena a: i) reconocer en favor de Maritza María Sierra Padilla una pensión ordinaria de jubilación en cuantía mensual de $1.530.854, efectiva a partir del 7 de agosto de 2005, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimento del estatus de pensionada, tales como: las primas de alimentación, navidad, vacaciones, exclusividad y las demás que conforme a la ley se deban tener en cuenta; ii) reajustar la mesada pensional tal y como lo dispone la Ley 71 de 1988; iii) liquidar y pagar las diferencias causadas entre lo pagado y lo que se ordene mediante sentencia, desde el 7 de agosto de 2005 y hasta la inclusión en nómina; iv) ajustar las sumas reconocidas conforme al IPC, tal como autoriza el artículo 187 del CPACA y v) dar cumplimiento al fallo dentro de los términos previstos en los artículos 192 y 195 ibidem.

Fundamentos fácticos 1. La señora Maritza María Sierra Padilla se vinculó como docente de carácter nacional el 11 de marzo de 1976. 2. La demandante adquirió el status de pensionada el 6 de agosto de 2005, al cumplir la edad de 55 años y más de 20 años de servicio en calidad de docente oficial. 3. La Secretaría de Educación del Distrito de Cartagena de Indias, mediante Resolución 215 del 31 de octubre de 20052 reconoció a la docente una pensión de jubilación efectiva a partir del 7 de agosto de 2005.

La liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la adquisición del status pensional, esto es, entre el 6 de agosto de 2004 y el 6 de agosto de 2005, de conformidad con lo previsto en las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 962 de 2005 y, con inclusión de la asignación básica. La demandante expuso que, para efectos de pensión, le resultan aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, comoquiera que se vinculó al servicio oficial antes del 18 de diciembre de 2003, fecha en que se expidió la Ley 812.

En ese sentido, destacó que su prestación debe calcularse en un monto equivalente al 75% de los emolumentos recibidos en el año anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionada, esto es, del 6 de agosto de 2004 al 6 de agosto de 2005, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante dicho período, pues tal como lo sostuvo el Consejo de Estado, en sentencia del 4 de agosto de 2010, «la referida norma no indica en 2 Folios 23 a 28 del expediente digitalizado de nulidad y restablecimiento del derecho, índice 21, parte 1 de SAMAI. 3 Radicado: 110010325000202001033 00 (3231-2020) Demandante: Maritza María Sierra Padilla.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador». A continuación, consideró que, al aplicar el Decreto 3752 de 2003 en el sub judice, las demandadas desconocieron que este solo regulaba la situación pensional de los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias3 El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias se opuso a las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que el acto administrativo acusado se ajusta a la normativa que regula el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reconocida a la demandante.

Añadió que las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985, 962 de 2005 y el Decreto Ley 3752 de 2003 no contienen las prestaciones solicitadas como base para la liquidación del monto de la pensión. Aunado a ello, presentó las siguientes excepciones: - Presunción de legalidad del acto administrativo: Alegó que la Resolución 215 de 2005 goza de presunción de legalidad, la cual no ha sido desvirtuada. - Buena fe: Señaló que el acto demandado fue emitido bajo el marco normativo que se encontraba vigente al 6 de agosto de 2005, especialmente, el Decreto 3752 de 2003, por lo que es plausible inferir que la demandada obró de buena fe. - Prescripción: Pidió que, en el evento de prosperar la pretensión de nulidad, se declare la prescripción trienal de las diferencias resultantes entre el valor de las mesadas pagadas y el que determine el juzgador en el proceso, habida cuenta de que entre la fecha de la reclamación administrativa y la demanda transcurrieron más de tres años.

Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4 Expuso que las pretensiones de la demandante no se ajustan a derecho, toda vez que no es viable que se reajuste la pensión de jubilación con inclusión de 3 Folios 2 a 9 del expediente digitalizado de nulidad y restablecimiento del derecho, índice 21, parte 2 de SAMAI. 4 Folios 30 a 45 del expediente digitalizado de nulidad y restablecimiento del derecho, índice 21, parte 2 de SAMAI. 4 Radicado: 110010325000202001033 00 (3231-2020) Demandante: Maritza María Sierra Padilla.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los factores salariales devengados durante el año anterior al status de pensión, tales como prima de navidad, prima de vacaciones, prima de alimentación, entre otros. Destacó que la pensión de la señora Maritza María Sierra Padilla se reconoció según lo prevé el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, a saber, en cumplimiento de los 55 años de edad y los 20 años de servicios.

Igualmente, planteó las siguientes excepciones: - Inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma: Reiteró que el monto y cuantía de la mesada pensional reconocida se liquidó con arreglo a la normativa legal y reglamentaria aplicable a la demandante; así como también a las pautas jurisprudenciales vigentes para la fecha en que se expidió el acto administrativo demandado. - Cobro de lo no debido: Recalcó que, al no existir un sustento normativo o jurisprudencial que justifique la prosperidad de la solicitud de reliquidación pensional, la entidad no podía ordenar el pago de aquella, so pena de incurrir en pago de lo no debido. - Buena fe: Resaltó que la aquí demandada obró de buena fe durante todo el trámite tendiente al reconocimiento de la prestación, y, que este se ordenó en los términos descritos en la Ley 33 de 1985. - Prescripción de derechos: Pidió que, de ser procedente y sin que implique reconocimiento alguno de las pretensiones de la demanda, se declare la prescripción trienal de los derechos reclamados por la demandante. - Inepta demanda: Estimó que, al no haber pronunciamiento de fondo por parte de la administración en el acto objeto de demanda, no es posible que se adopte una decisión en el sub lite. - No agotamiento de la vía gubernativa: Indicó que, en atención a los hechos de la demanda, se puede establecer que la demandante no realizó ninguna petición tendiente a que se reliquidara su mesada pensional, por lo que es viable concluir que no se ha agotado la vía gubernativa. - Compensación: Solicitó que, sin que implique reconocimiento de derecho alguno, de ser procedente, se declare la compensación de sumas de dinero pagadas por el FOMAG. - Excepción genérica o innominada: Pidió declarar de oficio las excepciones que se encuentren acreditadas en el proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con las disposiciones contenidas en el CGP. 5 Radicado: 110010325000202001033 00 (3231-2020) Demandante: Maritza María Sierra Padilla.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 11 de agosto de 2016, declaró la nulidad parcial del acto atacado. En consecuencia, condenó a la demandada efectuar una nueva liquidación de la pensión, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado por la demandante en el último año de servicio, con inclusión de todas las sumas recibidas en tal periodo, a saber, el salario básico, la prima de alimentación, la prima de exclusividad, la prima de navidad y la prima de vacaciones, efectiva a partir del 27 de abril de 2012, por prescripción trienal.

Así mismo, señaló que, si frente a estas sumas no se realizaron descuentos con destino al sistema de seguridad social, aquellos procederían conforme lo dispone la ley para el trabajador. Los argumentos de la decisión fueron los siguientes: En primer lugar, consideró que procede la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, en atención a las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985 y en aplicación de la tesis desarrollada en la sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En segundo, aclaró que, si bien no se desconoce la posición adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, lo cierto es que, según lo prevé el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, deberá prevalecer el criterio unificado del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo que se encargó de interpretar la norma que rige la situación de la demandante, máxime cuando la decisión de la Corte no se emitió en control abstracto de constitucionalidad.

A continuación, precisó que el derecho pensional sería efectivo a partir del 27 de abril de 2012, habida cuenta de que el reconocimiento ocurrió el 7 de agosto de 2005 y la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó hasta el 27 de abril de 2015, por lo que las mesadas causadas tres años hacia atrás de esta última fecha se encontraban prescritas.

Luego, señaló que, en virtud del principio de sostenibilidad financiera, incorporado a la Constitución Política por el Acto Legislativo 01 de 2005, se deberán efectuar los descuentos de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se hubiere efectuado deducción legal, con el fin de preservar el equilibrio financiero del sistema general de pensiones.

Por último, estimó que no es procedente la condena en costas a la parte demandada. 5 Folios 77 a 96 del expediente digitalizado de nulidad y restablecimiento del derecho, índice 21, parte 2 de SAMAI. 6 Radicado: 110010325000202001033 00 (3231-2020) Demandante: Maritza María Sierra Padilla. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RECURSOS DE APELACIÓN Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias6 Inconforme con la decisión, en escrito del 18 de agosto de 2016, el distrito de Cartagena interpuso recurso de apelación en el que pidió se revoque la condena impuesta.

Argumentó que la Resolución 215 del 31 de octubre de 2005 fue emitida con fundamento en la norma vigente al momento en que la demandante adquirió el derecho a la pensión, a saber, el Decreto 3752 de 2003, de ahí que sea razonable inferir que aquella se encuentra ajustada a derecho. En ese mismo sentido, precisó que los factores que se tuvieron en cuenta para el cálculo de la prestación fueron los enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 1 de la Ley 62 de la misma anualidad.

De manera que, el Juzgado se equivocó al incluir en la liquidación factores que no se encontraban expresamente determinados en las normas citadas. Igualmente, alegó que la demandante está sometida una norma especial que cobija a docentes y empleados administrativos de instituciones educativas a cargo de la nación; por lo cual este régimen es incompatible con cualquier otro en materia de reconocimiento de prestaciones sociales.

Con todo, argumentó que el distrito carece de legitimación en la causa por pasiva. Para el efecto, expuso que, durante el trámite del reconocimiento pensional en favor de la demandante, actuó por «delegación de funciones» de la Nación, Ministerio de Educación. De ahí que la condena debe ser asumida por esta entidad a través de la Fiduciaria La Previsora S.A. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio7 El 22 agosto 2016 presentó escrito de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, bajo el argumento de que no se tuvo en cuenta la normativa aplicable al sub examine.

Al respecto, expuso el contenido de los Decretos 451 de 1984, 1042 de 1978 y la Ley 91 de 1989, con base en ello, concluyó que la prima de servicios no es un emolumento que se haya creado o que sea extensible a los docentes oficiales. Más adelante, destacó que así lo sostuvo el Consejo de Estado8, al señalar que: «el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no creó ni reconoció el factor de prima de servicios en favor de los docentes oficiales contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden nacional». 6 Folios 99 a 102 del expediente digitalizado de nulidad y restablecimiento del derecho, índice 21, parte 2 de SAMAI. 7 Folios 103 a 118 del expediente digitalizado de nulidad y restablecimiento del derecho, índice 21, parte 2 de SAMAI. 8 Sentencia del 14 de abril de 2016, CE-SUJ2 Nº001/16 7 Radicado: 110010325000202001033 00 (3231-2020) Demandante: Maritza María Sierra Padilla.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por último, solicitó, que, en caso de no revocar la sentencia, se dé aplicación al principio procesal de la no reformatio in pejus en lo que se refiere a la deducción legal de aportes ordenada por el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA9 El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión núm. 001, profirió sentencia de segunda instancia el 18 de julio de 2019, en la que revocó la providencia del 11 de agosto de 2016 emitida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Cartagena y, en su lugar, negó las suplicas de la demanda. Igualmente, condenó en costas, en ambas instancias, a la señora Maritza María Sierra Padilla.

Lo anterior tuvo como fundamento las consideraciones que siguen. Expuso que el personal docente vinculado al servicio oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, esto es, al 27 de junio de 2003, se rige por las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989. Dicha normativa, en materia pensional, remite a los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, aplicables a los empleados públicos del orden nacional.

Precisó que, de acuerdo con los mencionados decretos, una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo, el trabajador tendría derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año de servicio. Tal previsión fue reproducida en la Ley 33 de 1985 y es esta la que rige la situación pensional de los docentes.

Sobre los emolumentos que conforman el IBL, resaltó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación, emitida el 28 de agosto de 2018, expresó que «los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985».

De ahí que, estimó procedente apartarse de la tesis asumida con anterioridad por la misma corporación, en proveído del 4 de agosto de 2010. Al analizar el caso particular encontró que la demandante se vinculó al sistema educativo oficial, como docente nacionalizada, el 11 de marzo de 1976, esto es, antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

Motivo por el cual el régimen pensional aplicable es el contenido en la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes. Asimismo, que adquirió el status de pensionada el 6 de agosto de 2005, cuando acreditó los 55 años de edad y los 20 años de servicio que exige la referida normativa. Igualmente, advirtió que, conforme la posición vigente del máximo tribunal de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, la pensión de la demandante debe liquidarse solo con los factores enlistados en el artículo 3 ibidem; 9 Folios 144 a 157 del expediente digitalizado de nulidad y restablecimiento del derecho, índice 21, parte 2 de SAMAI. 8 Radicado: 110010325000202001033 00 (3231-2020) Demandante: Maritza María Sierra Padilla.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co específicamente, solo con aquellos que hayan servido de base para calcular los aportes. De manera que, al haberse emitido el acto demandado teniendo en consideración solo los emolumentos descritos en la ley, concluyó que no hay lugar a su nulidad parcial.

En consecuencia, estimó que la demandante no tenía derecho a que se reliquidara su mesada pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus de jubilada. Por consiguiente, revocó la sentencia de primera instancia y denegó las suplicas de la demanda. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN10 La señora Maritza María Sierra Padilla invocó como causal de revisión la consagrada en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, «Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».

Como pretensiones de la demanda de revisión, solicitó: i) infirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 18 de julio de 2019; ii) proferir sentencia de reemplazo en el sentido de confirmar la decisión de primera instancia emitida por el Juzgado Octavo Oral Administrativo de Cartagena el 11 de agosto de 2016 y iii) condenar en costas y gastos en derecho a la parte demandada.

Indicó que el Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de sentencia del 18 de julio de 2019, revocó la decisión de primera instancia proferida el 11 de agosto de 2016 por el Juzgado Octavo Oral Administrativo de Cartagena, pese a que carecía de competencia para analizar de fondo el asunto, habida cuenta de que en el recurso de apelación que promovió la Nación, Ministerio de Educación, FOMAG, dentro del proceso ordinario no se discuten los razonamientos expuestos por el Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Cartagena.

Dicho de otro modo, la impugnación presentada es incongruente con lo decidió por el juez de instancia. Explicó que la referida entidad circunscribió su inconformidad a que no era procedente incluir en el IBL la prima de servicios, en razón a que este emolumento no se había creado, ni su reconocimiento se podía extender en favor de los docentes oficiales del orden nacional, aun cuando en la demanda no se solicitó la inclusión de aquel factor, no fue objeto de análisis por parte del juez de primera instancia y tampoco se dispuso su inclusión en el cálculo de la pensión. Específicamente, el Juzgado solo ordenó tener en cuenta «Salario básico, prima de alimentación, prima de exclusividad, prima de navidad y prima de vacaciones». 10 Archivo número 14, Índice 2 de la plataforma SAMAI. 9 Radicado: 110010325000202001033 00 (3231-2020) Demandante: Maritza María Sierra Padilla.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con base en lo anterior, sostuvo que se configura la causal de revisión alegada, dado que no existe congruencia entre lo pedido y lo resuelto por parte del juez de segunda instancia, situación que vulnera sus derechos al debido proceso e igualdad.

Bajo esa misma línea argumentativa, destacó que en casos similares al sub lite, el Tribunal Administrativo de Bolívar profirió fallo inhibitorio debido a la falta de competencia, originada en la incongruencia existente entre la apelación y la sentencia apelada. CONTESTACIÓN DEL RECURSO La apoderada del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, por medio de memorial allegado el 8 de septiembre de 202111 dio contestación a la demanda.

Manifestó que el recurso extraordinario de revisión no está llamado a prosperar, debido a que la parte recurrente no acreditó que en el sub lite se hubiere configurado la causal de nulidad alegada, ya que se limitó a exponer las consideraciones que sobre esta ha efectuado el Consejo de Estado. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó al recurso, tal como consta en el auto emitido por el despacho sustanciador el 11 de marzo de 202212.

CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala en el artículo 250 que de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia13. Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver el recurso formulado es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 201914.

Por lo anterior, esta Subsección es competente para conocer del recurso extraordinario formulado por la señora Maritza María Sierra Padilla con el fin de que se revise la sentencia proferida el 18 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión núm. 001. 11 Índice 11 de SAMAI. 12 Índice 15 de SAMAI. 13 En concordancia con el lineamiento de la sentencia de inexequibilidad C-520 de 4 de agosto de 2009. 14 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 10 Radicado: 110010325000202001033 00 (3231-2020) Demandante: Maritza María Sierra Padilla.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Oportunidad El recurso extraordinario de revisión fue presentado dentro del plazo de un año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia que prevé el artículo 251 del CPACA. En efecto, la providencia recurrida del 18 de julio de 2019 quedó debidamente ejecutoriada el 8 de agosto de 201915, por lo que, en principio, el término para interponer el recurso extraordinario de revisión vencía el 10 de agosto de 202016.

Sin embargo, teniendo en consideración la suspensión de términos que tuvo lugar desde el 16 de marzo hasta el 1 de julio de 202017, debido a las medidas de aislamiento para la contención del COVID-19, es razonable colegir que el término para promover el recurso se extendió hasta el 23 de noviembre de 202018, razón por la cual para el 8 de octubre del 202019, cuando se presentó la demanda, esta se encontraba dentro del término. Generalidades del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión tiene como finalidad invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que se encuentra ejecutoriada20 y persigue el restablecimiento del criterio de justicia material y la supremacía de las garantías procesales, cuando éstas han sido lesionadas con una decisión judicial que fue afectada por situaciones que no pudieron ser contempladas en el decurso procesal o al tiempo de proferir la sentencia. Es un medio impugnativo que afecta el principio de la inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas y, por ende, constituye una excepción al principio de la cosa juzgada21, entendido éste como fundamento esencial del ordenamiento jurídico y garantía del debido proceso. 15 Archivo 09 del índice 2 de SAMAI.

La sentencia se notificó el 2 de agosto de 2019 por correo electrónico. 16 La demanda se podía presentar hasta el 10 de agosto de 2020 porque era el día hábil siguiente al 8 de agosto. 17 En cumplimiento de los Acuerdos PCSJA20-11517, PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11521, PCSJA20-11526, PCSJA20-11527, PCSJA20-11528, PCSJA20- 11529, PCSJA20-11532, PCSJA20-11546, PCSJA20-11549, PCSJA20-11556 y PCSJA20-11567 todos de 2020, proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura. 18 Día hábil. 19 Archivo 01 del índice 2 de SAMAI. 20 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. 15 de marzo de 2018. Radicación: 1001-03-25-000-2014-00862-00. Interno: 2668-2014. Recurrente: Horacio Chala. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. 21 La cosa juzgada es una institución jurídico procesal en virtud de la cual las decisiones contenidas en una sentencia y otras providencias judiciales tienen el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas, ello con la finalidad de lograr la terminación definitiva de controversias, en aras de buscar la seguridad jurídica.

En términos de esta corporación es un fenómeno jurídico 11 Radicado: 110010325000202001033 00 (3231-2020) Demandante: Maritza María Sierra Padilla. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La naturaleza extraordinaria de este recurso tiene importantes consecuencias, entre ellas, (i) la de ser un mecanismo de impugnación que solo opera al configurarse una de las causales señaladas taxativamente en el artículo 250 del CPACA o en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

En efecto, para que el juez pueda entrar a examinar la controversia materia del recurso, es necesario que la causal invocada por el recurrente se encuentre debidamente acreditada22; y (ii) no puede considerarse como una oportunidad para reabrir un debate jurídico, probatorio y fáctico propio de las instancias procesales que ya se han surtido, tampoco es una ocasión para cuestionar la actividad interpretativa del juez o insistir en la discusión de los problemas debatidos en el proceso.

En conclusión, el recurso extraordinario de revisión no habilita una tercera instancia para discutir los problemas jurídicos debatidos en sede ordinaria23, para corregir los yerros probatorios que cometieron las partes ni para subsanar aquellas situaciones que pudieron evitarse durante la gestión del proceso que dio origen a la sentencia objeto de revisión. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se resume en la siguiente pregunta: ¿Existe nulidad originada en la sentencia del 18 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión núm. 001, por haber revocado la decisión de primera instancia sin tener competencia para ello, por ende, se configura la causal 5 de revisión prevista en el artículo 250 del CPACA? La causal de revisión invocada El numeral 5 del artículo 250 del CPACA dispone que es causal de revisión el hecho de que exista «[…] nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación […]».

De acuerdo con ello, sobre los presupuestos para que resulte procedente la causal en mención pueden de «[…] carácter imperativo e inmutable de las decisiones que han adquirido firmeza, lo cual implica de suyo la imposibilidad de volver sobre asuntos ya juzgados, para introducir en ellos variaciones o modificaciones mediante la adopción de una nueva providencia […]».

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Providencia del 30 de noviembre de 2017. Radicación: 25000-23-25-000-2010-01147-01(1365-14) 22 Al respecto, la Sala Plena de esta Corporación ha sostenido que «[…] El recurso extraordinario de revisión procede por especiales circunstancias consagradas taxativamente en la ley, con miras a prescindir de una sentencia ejecutoriada, para, en el caso de prosperidad reabrir el proceso y dictar la sentencia que en derecho habrá de sustituir la revocada.

Precisamente, por cuanto este recurso extraordinario atenta contra el principio de inmutabilidad y firmeza de los fallos judiciales, las causales que lo fundamentan se hallan taxativamente relacionadas en la norma y su examen y aplicación obedecen a un estricto y delimitado ámbito interpretativo [ ]». Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 21 de octubre de 1.993. Expediente Rev 040. 23 O replantear temas ya litigados. 12 Radicado: 110010325000202001033 00 (3231-2020) Demandante: Maritza María Sierra Padilla. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co plantearse las siguientes consideraciones: En primer lugar, es importante que exista una sentencia que ponga fin al proceso, entendiendo por estas las ejecutoriadas, bien sea que resuelvan o no el litigio de fondo.

Además, contra esta decisión no puede proceder recurso de apelación, pues de ser así este sería el medio idóneo para poner de presente cualquier vicio en que hubiera incurrido la providencia. De otro lado, es preciso que la nulidad se desprenda de la sentencia objeto del recurso extraordinario, es decir, que el vicio debe estructurarse en el momento procesal en que se profiere la decisión judicial pues, de generarse por una situación ocurrida con anterioridad que no fue oportunamente alegada, la regla general sería su saneamiento.

No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación ha aceptado como nulidad originada en la sentencia la que, a pesar de presentarse en un momento previo a la emisión del fallo, no pudo ser advertida por el afectado, quien en todo caso tiene la carga procesal de demostrar esta circunstancia24. Finalmente, el requisito que constituye la esencia del numeral 5 del artículo 250 del CPACA es que se configure una causal de nulidad.

Sobre el alcance que debe otorgársele a esta exigencia, la posición actual25 del Consejo de Estado señala que la nulidad predicable de la sentencia de instancia se estructura por (i) el acaecimiento de alguna de las hipótesis que regula taxativamente el artículo 13326 del CGP o bien por (ii) la existencia de irregularidades 24 Al respecto pueden consultarse las sentencias proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 3 de diciembre de 2019 (Sala Tercera Especial de Decisión; radicación 11001- 03-15-000-2018-01235-00) y el 3 de diciembre de 2019 (Sala Séptima Especial de Decisión; radicación: 11001-03-15-000-2012-00643-00). 25 Al respecto pueden consultarse las siguientes decisiones dictadas por esta Corporación: sentencia del 8 de mayo de 2018, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicación 11001-03-15-000-1998-00153-01, actor: Julio César Mancipe Estupiñán; sentencia del 7 de octubre de 2019, Sección Tercera, Subsección B, radicación 11001-33-31-035-2008-00180- 01(52615); actor: Ferney Darío Lis Fula y otros; sentencia del 24 de octubre de 2019, Sección Segunda, Subsección A, radicación 11001-03-25-000-2014-00325-00(0997-14), actor: Carlos Januario Montero Pérez. 26 «Causales de nulidad.

El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 3.

Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. 4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 6.

Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al 13 Radicado: 110010325000202001033 00 (3231-2020) Demandante: Maritza María Sierra Padilla.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co insaneables que afecten sustancialmente el derecho al debido proceso de manera tal que, de no haber incurrido en ellas, la decisión hubiese sido distinta. De acuerdo con ello, por fuera de los supuestos que consagra el artículo 133 ibidem no cualquier anomalía que se predique respecto de la sentencia podrá desvirtuar sus efectos de cosa juzgada.

A modo enunciativo, la jurisprudencia ha precisado que ello ocurre en los casos en que el fallo objeto de revisión (i) es inhibitorio; (ii) se profiere sin motivación alguna; (iii) transgrede el principio de la no reformatio in pejus; (iv) condena a un tercero que no ha sido vinculado como parte al proceso; (v) se pronuncia sobre aspectos que no le corresponden, esto es, sin competencia o jurisdicción, según el caso;

(vi) se profiere en un proceso que había terminado por desistimiento, transacción o perención; (vii) no cuenta con el número de votos requerido para su aprobación y (viii) desconoce el principio de congruencia bien sea por una condena extra, ultra o infra petita27. Admitir que la nulidad de la sentencia pueda originarse tanto en las causales del artículo 133 del CGP como en casos insaneables de violación del derecho al debido proceso, satisface la finalidad a la que responde el recurso extraordinario de revisión, al permitir que decisiones manifiestamente injustas sean examinadas, pero también garantiza el principio de seguridad jurídica al limitar la procedencia de la causal a situaciones excepcionales en las que la anomalía sea de tal relevancia constitucional que, sin ella, el fallo se hubiera proferido en otro sentido28.

El principio de congruencia Sobre la congruencia de la sentencia, el artículo 281 del CGP prevé lo siguiente: «ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado. Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.

PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece.» 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de septiembre de 2018, radicación REV 2014-00440-00. 28 En este mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión n.° 19, sentencia del 18 de agosto de 2020, radicación: 11001-03-15-000-2017-02369-00, demandante: Pedro José Vaca López. 14 Radicado: 110010325000202001033 00 (3231-2020) Demandante: Maritza María Sierra Padilla.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio. […]» Al respecto, la Sección Primera de esta corporación, en sentencia del 25 de enero de 201829, señaló: «[…] Otro principio que merece destacarse es el de congruencia de la sentencia, según el cual debe existir una correspondencia entre lo que se decide por el Juez y lo que constituye la materia del litigio.

A propósito de este principio, la Jurisprudencia de la Sala ha mencionado: “(…) El pronunciamiento que se profiera no solo debe referirse al petitum elevado sino además, a los hechos que sirven de soporte aducidos por quien entabla la demanda, y en tratándose de las acciones incoadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es menester señalar que el quebranto normativo endilgado en el capítulo del libelo que contenga el concepto de violación, constituye un límite que no puede traspasar el Juzgador, sobre todo si se tiene en cuenta que en este campo la justicia es rogada; por lo cual la contienda no puede desatarse sino dentro de las pautas fijadas en el libelo incoativo del proceso.

(…)”30.(Resaltado fuera del texto original). […] Por otra parte, la sentencia deberá tener en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido incluso después de haberse presentado la demanda y siempre que se alegue a más tardar en la etapa de alegatos de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.

De acuerdo con el precepto en mención la sentencia no puede reconocer lo que no se ha pedido (extra petita) ni tampoco más de lo solicitado (ultra petita), excepto en los casos autorizados expresamente por el legislador, como en los asuntos de familia y de protección de los derechos fundamentales. En palabras de GARCÍA DE ENTERRÍA, todo el proceso debe girar en torno a las peticiones concretas que las partes formulan ante el Órgano Jurisdiccional, solicitando del mismo una actuación en un sentido determinado.

Así “la pretensión acota el contenido del proceso, fija sus límites concretos, condiciona su tramitación y resultado y delimita el ámbito en el que necesariamente ha de moverse el juzgador” […]». (Resaltado fuera del texto original). De acuerdo con lo anterior, se colige que el principio de congruencia es entendido como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales de resolver 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Radicado: 25000-23-41-000-2013-00911-01. 30 Sentencia de 5 de junio de 1997, Expediente nro. 4092, CP Manuel Santiago Urueta Ayola. 15 Radicado: 110010325000202001033 00 (3231-2020) Demandante: Maritza María Sierra Padilla. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co un asunto puesto en su conocimiento con fundamento en las pretensiones, las pruebas aportadas, las normas aplicables y lo alegado por las partes, sin incurrir en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita31, como regla general.

Dicho principio tiene dos connotaciones, a saber, i) externa: cuando la decisión está en armonía con lo pedido y alegado por las partes y ii) interna: cuando existe coherencia en lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia32. Al respecto, es importante destacar que, en caso de existir incongruencia en cualquiera de ellas, para que pueda generar la invalidez de la sentencia, esta debe ser de tal magnitud que no proceda solución diferente a su nulidad.

Sobre el particular, la Sala Plena de esta corporación se pronunció en los siguientes términos: «[…] El juez de la revisión debe cuidarse de no incurrir en el error de confundir la disconformidad que puedan tener los sujetos procesales frente a lo argumentado y decidido en el fallo en cuestión, con la falta de armonía sustancial que inexorablemente debe darse entre la parte motiva y la dispositiva de la providencia, ya que en el primer supuesto, el recurso extraordinario debe negarse, pues el mismo se estaría empleando para mimetizar tesis o razones propias de los recursos ordinarios o de las discusiones de instancia, pero no de las que por su naturaleza especial se requieren para este tipo de recursos extraordinarios […]».33 Estudio de la censura en sede extraordinaria de revisión Para comenzar, la Subsección advierte lo siguiente: i) La sentencia impugnada puso fin al proceso debido a que se dictó en segunda instancia, y quedó ejecutoriada el 8 de agosto de 2019, vencido el término de ley luego de que se notificó por correo electrónico34. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 22 Especial de Revisión, providencia de 7 de abril de 2015, radicación 11001-03-15-000-2013-00358-00 (REV).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 16 de agosto de 2002, radicación: 76001232400019970434501 (12668): «[…] Cuando en una providencia judicial, no se respeta el principio de la congruencia, se incurre en lo que la doctrina ha llamado fallo “ultrapetita” que consiste en reconocer un mayor derecho que el invocado por el demandante, “extrapetita”: cuando se reconoce un derecho que no ha sido reclamado o cuando se reconoce un derecho reclamado o se acoge la pretensión pero por una causa diferente o deducida de hechos no alegados, y “minuspetita”: cuando se omite el pronunciamiento sobre una de las pretensiones.» 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Expediente: 50001233100020020019802 (15770). Actor: Germán Darío Ospina Garzón. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 22 Especial de Revisión, providencia de 7 de abril de 2015, radicación 11001-03-15-000-2013-00358-00 (REV). 34 Archivo 09 del índice 2 de SAMAI. 16 Radicado: 110010325000202001033 00 (3231-2020) Demandante: Maritza María Sierra Padilla.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) En línea con ello, resulta claro que contra tal providencia no procedía recurso de apelación. iii) Efectivamente, en caso de configurarse la causal de nulidad alegada, esta habría tenido lugar en la sentencia objeto del recurso extraordinario puesto que fue en dicha providencia que, según la demandante, el Tribunal se pronunció sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Educación, FOMAG. iv) La señora Maritza María Padilla Sierra expresó que se configuró la causal de revisión de nulidad originada en la sentencia porque se vulneró el principio de congruencia y el debido proceso.

Al respecto, argumentó que en la sentencia objeto de revisión, el Tribunal desatendió los límites de su competencia, los cuales se encuentran enmarcados por las razones de inconformidad del recurso de alzada presentado por el Ministerio de Educación, FOMAG. En primer lugar, explicó que, en su criterio, el recurso de apelación del Ministerio de Educación, FOMAG no era congruente con las pretensiones de la demanda ni con lo decidido por el juez de primera instancia, porque cuestionó la inclusión de la prima de servicios en la liquidación de la pensión, cuando esta no fue objeto de pretensión y tampoco se ordenó incluir por parte del juzgado.

En segundo, que ante esta impugnación el Tribunal debió proferir una decisión inhibitoria, como lo hizo en otras oportunidades, habida cuenta de que aquella no tenía ninguna relación con la providencia apelada. No obstante, al optar por examinar de fondo el asunto extralimitó sus facultades. Por lo anterior, la recurrente considera que se configura la causal de revisión denominada nulidad originada en la sentencia, pues se vulneró el principio de congruencia y el debido proceso.

Caso concreto Pues bien, revisado el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho se advierte que la señora Maritza María Sierra Padilla demandó la nulidad parcial de la Resolución 215 del 31 de octubre de 2005, proferida por la Secretaría de Educación del Distrito de Cartagena de Indias, por medio de la cual se le reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación en un monto equivalente al 75% de lo percibido durante el último año anterior a la adquisición del estatus pensional, con inclusión de la asignación básica.

Lo anterior, bajo el argumento de que la prestación debía liquidarse teniendo en cuenta todos los factores recibidos durante aquel lapso. 17 Radicado: 110010325000202001033 00 (3231-2020) Demandante: Maritza María Sierra Padilla. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En primera instancia, el Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 11 de agosto de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: «[…] PRIMERO- Declarar la NULIDAD PARCIAL de la Resolución 215 del 31 de octubre de 2005, expedidas por la Secretaría de Educación Distrital en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por la cual se reconoció el pago de una pensión vitalicia de jubilación de la señora MARITZA MARIA SIERRA PADILLA la revisión y ajuste de su pensión de jubilación por no tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por la demandante.

SEGUNDO- En consecuencia a lo señalado en el numeral anterior, CONDENESE (sic) a la demandada, a efectuar una nueva liquidación de dicha Pensión, en cuantía equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado por ella en el último año de servicios, con inclusión de todas las sumas devengadas en dicho periodo por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, cuales son Salario básico, prima de alimentación, prima de exclusividad, prima de navidad y prima de vacaciones, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.

Si frente a alguna de estas sumas no se realizaron descuentos con destino al sistema de seguridad social, la entidad realizará los descuentos que por ley le correspondía efectuar al trabajador, que no hayan sido objeto de descuento y que se haya ordenado incluir en el cómputo de la prestación, y los girará a las entidades destinatarias si hay lugar a ello.

TERCERO- CONDENASE (sic) a la Demandada (sic), pagar al (sic) [a la] demandante las diferencias que resulten entre la nueva liquidación y las sumas pagadas por Pensión de Jubilación, según lo dispuesto en el numeral 3º de la parte resolutiva de esta sentencia, ajustándola en los términos del art. 187 del C.P.A.C.A., como se indicó en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: El ajuste de valor y el pago de los mismos, respecto de las sumas causadas serán a partir del 27 de abril de 2012, conforme a la parte motiva de la presente providencia. QUINTO- Negar las demás pretensiones de la demanda […]» (resaltado del texto original) Inconformes con el fallo de primera instancia el Distrito de Cartagena y la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, formularon recursos de apelación, dentro de los cuales solicitaron revocar la decisión emitida por el a quo.

El Distrito de Cartagena consideró que el acto objeto de demanda fue emitido con observancia de las normas que, en materia pensional, rigen la situación de la docente. De forma particular, expuso que se tuvieron en cuenta los factores enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985, y en el Decreto 3752 de 2003, pues en su concepto, incluir aquellos que no están descritos de forma expresa, deriva en un desconocimiento normativo y en la incursión de conductas penales.

De otro lado, estimó que carece de legitimación en la causa por pasiva, en la medida en 18 Radicado: 110010325000202001033 00 (3231-2020) Demandante: Maritza María Sierra Padilla. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que el reconocimiento pensional se efectuó por delegación de funciones del Ministerio de Educación; de ahí que sea este quien deba asumir una posible condena, a través de la Fiduciaria La Previsora SA.

Por su parte, el Ministerio de Educación, FOMAG, aseveró que la docente no tiene derecho a que se incluya en la liquidación pensional la prima de servicios, en razón a que este emolumento no fue creado en favor del personal docente, ni tampoco, encontrándose en otras normas, es posible su extensión. Para el efecto, recordó que el Consejo de Estado, mediante sentencia del 14 de abril de 2016, aseguró que: «El análisis y aplicación entre los métodos de interpretación y las normas conducen al no reconocimiento de la prima de servicios a los docentes ofíciales puesto que no señala su creación ni nacimiento como un nuevo emolumento factor de salario que pueda extenderse a esto».

El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto del 30 de marzo de 201735 admitió los recursos referidos y, una vez surtido el trámite legal, el 18 de julio del 2019, profirió sentencia mediante la cual resolvió: i) revocar el fallo emitido por el juzgado, y en su lugar, negar las suplicas de la demanda y ii) condenar en costas, en ambas instancias, a la señora Maritza María Padilla Sierra.

Los fundamentos de la decisión fueron los siguientes: «[…] En aplicación de lo expuesto en el presente asunto, se denota que la accionante no tiene derecho a que su mesada pensional se liquide tomando como base todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha en la que se adquirió el estatus de pensionada, sino solamente los factores que hayan servido de base para calcular los aportes y sin que difieran estos de la lista taxativa expuesta por el aludido artículo 1 de la Ley 62 de 1985, los cuales son – se itera -: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional, y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […] Factores salariales artículo 01 de la Ley 62 de 1985 (aplica la taxatividad) Factores salariales devengados por la actora en el último año anterior al status (sic) pensional.

Certificado de salarios (fls.20) Factores salariales reconocidos en la R Nº.215 del 31 de octubre de 2005, para liquidación de la pensión de jubilación de la actora asignación básica asignación básica asignación básica Gastos de representación Prima de navidad Primas de antigüedad, técnica ascensional y de capacitación Prima de vacaciones Dominicales y feriados Prima de exclusividad Horas extras Prima de alimentación especial 35 Folio 127 del expediente digitalizado de nulidad y restablecimiento del derecho, índice 21, parte 2 de SAMAI. 19 Radicado: 110010325000202001033 00 (3231-2020) Demandante: Maritza María Sierra Padilla.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bonificación por servicios prestados Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio En virtud de lo anterior, queda claro, que no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación, con inclusión de los factores salariales alegados por la actora (prima de navidad, prima de vacaciones, prima de exclusividad y prima de alimentación especial) dado que como pudo observarse, estos no hacen parte del IBL pensional a la luz de la normatividad aplicable, no están en el listado del articulo 1 ibídem, lo cual da razón suficiente para concluir que los actos administrativos (sic) contenido en la Resolución Nº215 del 31 de octubre de 2005 no deviene ilegal, puesto que tuvo en cuenta los factores salariales (asignación básica) establecidos en la Ley 62 de 1985 para liquidar la pensión aludida.

Por todo lo expuesto, lo que impera es la revocatoria de la sentencia apelada y en consecuencia se denegaran las suplicas de la demanda. […]» (ortografía, puntuación y gramática del texto original) Análisis de la Subsección En el recurso extraordinario de revisión la demandante afirma que, en la sentencia objeto de revisión, el Tribunal Administrativo de Bolívar, excedió los límites de su competencia, como juez de segunda instancia, previstos en el artículo 328 del CGP, en la medida en que examinó si la pensionada tenía derecho a la reliquidación de su mesada con inclusión de todos los factores salariales recibidos durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, a pesar de que el recurso de apelación, promovido por el Ministerio de Educación, FOMAG, se circunscribió en la imposibilidad de incluir en la liquidación la «prima de servicios».

En su concepto, el ad quem debió inhibirse para conocer del asunto comoquiera que aquel emolumento no fue objeto de pretensión ni análisis dentro del proceso. No obstante, al no hacerlo, desconoció el principio de congruencia y vulneró el debido proceso de la demandante. Pues bien, revisado el dossier, la Subsección advierte que, mediante sentencia del 11 de agosto de 2016, el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Cartagena, declaró la nulidad parcial de la Resolución 215 del 31 de octubre de 2005, expedida por la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, y ordenó reliquidar la mesada pensional, en favor de la demandante, «en cuantía equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado por ella en el último año de servicios, con inclusión de todas las sumas devengadas en dicho periodo […] [estas son] Salario básico, prima de alimentación, prima de exclusividad, prima de navidad y prima de vacaciones».

Asimismo, que, la decisión fue impugnada tanto por el Distrito de Cartagena, bajo el argumento de que la pensión debe liquidarse con inclusión solo de los factores enlistados taxativamente en la ley; como por el Ministerio de Educación, 20 Radicado: 110010325000202001033 00 (3231-2020) Demandante: Maritza María Sierra Padilla. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FOMAG, quien aseguró que el a quo no debió incluir la «prima de servicios» por no ser un emolumento que se reconozca en favor del personal docente.

De igual manera, que el Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de auto del 30 de marzo de 2017, admitió los recursos de apelación presentados por las entidades referidas en precedencia. Sin embargo, al emitir la sentencia del 18 de julio de 2019, al resumir los antecedentes del proceso, en el acápite «4. RECURSO DE APELACIÓN» solamente relacionó de forma sucinta el recurso de alzada que interpuso el Ministerio de Educación, FOMAG y omitió lo relacionado con el escrito del Distrito de Cartagena.

A pesar de lo anterior, delimitó el problema jurídico teniendo en cuenta los argumentos expuestos por las dos partes recurrentes en apelación, los cuales, analizados de cara con las pruebas obrantes en el dossier y con observancia de la jurisprudencia aplicable al asunto, contenida en la decisión del 28 de agosto de 2018 emitida por el Consejo de Estado, concluyó que la liquidación pensional debía incluir los factores descritos en la ley o aquellos sobre los que se hubieren efectuado las respectivas cotizaciones.

De ahí que resulte razonable colegir que dentro del asunto no se desconoció el principio de congruencia ni se excedieron las competencias que le asisten al juez de segunda instancia, pues habiéndose admitido los dos recursos de apelación, el Tribunal debía analizar los razonamientos descritos en cada uno de ellos. En otras palabras, si bien existe un defecto formal dentro de los antecedentes de la providencia objeto de revisión, esto es, que no se incluyó una exposición breve de los argumentos de inconformidad señalados por el Distrito de Cartagena, lo cierto es que, este recurso fue admitido en debida forma por el Tribunal y, posteriormente, en sentencia del 18 de julio de 2019, analizado en el fondo del asunto.

Esta circunstancia de manera alguna deriva en el desconocimiento de los derechos de la pensionada, dado que, de acuerdo con ellos, el Tribunal podía examinar los factores que debían incluirse en el cálculo de la pensión y, el no hacerlo hubiera implicado dejar de resolver un punto que debía ser objeto de pronunciamiento del juez de segunda instancia. Sobre el punto, no se pasa por alto que en los antecedentes de la decisión se pretermitió el resumen de la apelación presentada por el Distrito de Cartagena, empero, está falencia no tiene la entidad suficiente para que pueda invalidarse la sentencia de segunda instancia, en primer lugar, porque aquella fue admitida por el Tribunal conforme lo prevé la ley; en segundo, porque la parte demandante, en la etapa de alegatos de conclusión36, se refirió a su contenido, y en tercero, porque el Tribunal en el caso concreto analizó aquellos argumentos. 36 Folios 133 a 136 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 21 Radicado: 110010325000202001033 00 (3231-2020) Demandante: Maritza María Sierra Padilla.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En estos términos, causa extrañeza que en este recurso extraordinario de revisión se acuse la configuración de una incongruencia, reconociendo solamente la apelación del FOMAG, cuando está demostrado que la demandante conocía de la existencia del recurso de apelación presentado por el Distrito de Cartagena, al punto que pidió desestimar la excepción de falta de legitimación por pasiva, porque esa no era la oportunidad procesal para interponerla.

Ahora, es de anotar que, si bien el contenido del recurso de alzada presentado por el FOMAG no guardaba relación con lo ordenado por el juez de primera instancia, pues se contrajo a exponer las razones por las cuales debía excluirse la prima de servicios de la liquidación de la pensión de jubilación docente, cuando ello no se pidió ni se ordenó, también es cierto es que, en el presente asunto, esta afirmación desatiende que, en la apelación, el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias sí discutió la forma en que se ordenó liquidar la pensión y ello fue resuelto por la sentencia cuestionada.

De manera que no le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el ad quem excedió sus competencias, desconoció el principio de congruencia y vulneró el debido proceso. En conclusión: No se configura la causal 5 de revisión, esto es, existir nulidad originada en la sentencia. Decisión En las anteriores condiciones, al no configurarse las causales invocadas, no prospera el recurso extraordinario interpuesto y se declarará infundado.

De la condena en costas En cuanto a la condena en costas en vigencia del CPACA, el Consejo de Estado37 puntualizó lo siguiente: «a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente 37 Al respecto ver las providencias del 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, actor: José Francisco Guerrero Bardi. 22 Radicado: 110010325000202001033 00 (3231-2020) Demandante: Maritza María Sierra Padilla.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará en atención a la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal - Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura -. e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas - incluidas las agencias en derecho -, la hará el despacho de primera o única instancia, como lo indica el CGP,38 previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De acuerdo con lo anterior, la Subsección estima que es procedente la condena en costas en el caso sub examine toda vez que se declaró infundado el recurso extraordinario de revisión según lo consagrado en el numeral 1 del artículo 365 del CGP39, en cuanto señala «[…] Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de […] revisión que haya propuesto […]».

Así las cosas, teniendo en consideración que el Acuerdo 10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura ha previsto que las costas se tasarán entre 1 y 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes, la Subsección condenará en costas en una suma equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente a la fecha de la presente providencia, en favor del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, y, a cargo de la parte recurrente, vencida en el presente asunto.

Lo anterior, en atención a la naturaleza, calidad y duración de la gestión desplegada por el apoderado de la demandada en el trámite del proceso, la cual se evidencia en el plenario. Sin embargo, no se condenará en costas en favor del Ministerio de Educación, FOMAG, toda vez que no intervino ni ejecutó ninguna actuación en el decurso procesal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 38 «[…] Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 39 En ese sentido la Ley 2080 de 2021, en el artículo 255 también previo: « […] Si se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente.» 23 Radicado: 110010325000202001033 00 (3231-2020) Demandante: Maritza María Sierra Padilla.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA Primero: Declarar infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto con fundamento en la causal 5ª del artículo 250 del CPACA por la señora Maritza María Sierra Padilla con el fin de que se revise la sentencia del 18 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 13001333300820150027300.

Segundo: Condenar en costas a la señora Maritza María Sierra Padilla, quien deberá pagar una suma equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente a la fecha de la presente providencia, en favor del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente del recurso extraordinario de revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente