CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., 12 de septiembre de 2022. Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-04462-00 Actor: María Edilia Serna Zamora. Accionado: Tribunal Administrativo de Caldas y otro Tema: Tutela contra providencia judicial – Sustitución asignación de retiro.

Decisión: Declarar improcedente la acción de tutela - Inmediatez FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora María Edilia Serna Zamora, actuando a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Caldas y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, por proferir las sentencias del 6 de agosto de 2021 y 8 de octubre de 2020, respectivamente, mediante las cuales se le sustituyó a terceras personas la asignación de retiro respecto de la cual, considera, le asiste el derecho, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que impetró María Clemencia Botero Jaramillo, contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional; lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social.

ANTECEDENTES

1.1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: La señora María Clemencia Botero Jaramillo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra CASUR, con el fin de cuestionar la legalidad del acto administrativo a través del cual se le negó el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro del agente José Gildardo Hernández Benítez (q.e.p.d.), quien fuera su compañero permanente.

El asunto, con radicado 17001-33-33-003-2015-00400-00, fue asignado al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, cuyo trámite de vinculación y notificación de la señora María Edilia Serna Zamora se encuentra viciado ante la afirmación del apoderado judicial de la señora Botero Jaramillo de que desconocía su domicilio, lo cual es falso, según se afirma en el escrito petitorio.

Finalmente, el Juzgado Administrativo mediante sentencia del 8 de octubre de 2020, declaró la nulidad del acto acusado y ordenó el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional a las señoras Esperanza Giraldo Hoyos y María Clemencia Botero Jaramillo. Decisión confirmada por el Tribunal Administrativo de Caldas, a través de sentencia del 6 de agosto de 2021.

Al respecto, la parte actora considera que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales, pues pese a existir una nulidad de todo lo actuado por indebida vinculación y notificación de la señora María Edilia Serna Zamora en el referido proceso contencioso, en los términos de los numerales 4 y 8 del artículo 133 del CGP, decidieron fallarlo. 1.1.1.

Pretensión Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte actora elevó como tales: «[…] a).- Que a mi poderdante, prevalida de justicia y seguridad jurídica, se le tutelen los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, derecho de defensa y contradicción, a la igualdad, seguridad social en relación con el mínimo vital, acceso a la justicia, y seguridad jurídica. b).- Que cese su vulneración, acaecida por providencias judiciales: 1) Sentencia de primera instancia No. 240, de fecha 08 de octubre del 2020, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, y 2) Sentencia No. 136 de fecha 06 de agosto del 2021, corregida con A.I. 268 de fecha 25 de noviembre del 2021 (Sentencia de segunda instancia) y debidamente ejecutoriadas. c.- Que se decrete la nulidad de los fallos proferidos y de todo lo actuado, a partir del Auto Admisorio de la demanda, y se ordene integrar el contradictorio con la señora MARÍA EDILIA SERNA ZAMORA, disponiendo la notificación del auto admisorio de la demanda y se diga de qué término dispone para la contestación. d).- Que de disponer que en el proceso obran pruebas suficientes para estimar el derecho reclamado por la señora MARÍA EDILIA SERNA ZAMORA, en su condición de cónyuge sobreviviente, es a ésta a quien le corresponde el 100% de la asignación de retiro mensual, del de cuyus; dado que las siguientes sentencias confirmadas y en firme, hicieron tránsito a COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL, y las accionantes carecen de legitimación en la causa frente a lo allí pretendido, así: - JUZGADO TERCERO DE FAMILIA, sentencia No. 047 del 08 de abril del 2014, CONFIRMADA por la No. 32 del 21 de octubre del 2014, de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Manizales, demandante MARÍA CLEMENCIA BOTERO JARAMILLO. - JUZGADO SEGUNDO DE FAMILIA, sentencia No. 17 del 02 de febrero del 2018, CONFIRMADA por Acta No. 63 del 10 de abril del 2018, de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Manizales, demandante ESPERANZA GIRALDO HOYOS. e).- Que en virtud a que la demandante MARÍA CLEMENCIA BOTERO JARAMILLO ha desplegado un sinnúmero de actuaciones administrativas y judiciales, bajo las condiciones la temeridad y mala fe, y utilizado afirmaciones falsas y ha faltado a los deberes para con las partes y sus apoderados; en aplicación de los artículos 78, 79 y 86 del C.G.P., se compulsaran las copias correspondientes, para ante las autoridades respectivas, para lo de sus competencias. […]».

1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA. Mediante auto del 19 de agosto de 2022, la sección primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a: i) los magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas y al Juez Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, como accionados, y, ii) a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y a las señoras Esperanza Giraldo Hoyos y María Clemencia Botero Jaramillo, en calidad de terceras con interés. Posteriormente, a través de providencia del 30 de agosto de 2022, se ordenó remitir el asunto al despacho de la hoy ponente, con el fin de decidir acerca de una eventual acumulación respecto del expediente 11001-03-15-000-2022-04039-00.

1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 1.3.1. María Clemencia Botero Jaramillo. Quien fuere vinculada como tercera con interés, se opuso a las pretensiones de amparo para lo cual advirtió varias apreciaciones de orden fáctico que, según su dicho, desvirtúan la nulidad alegada. 1.3.2. Esperanza Giraldo Hoyos. Quien fuere vinculada como tercera con interés, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela en tanto las autoridades judiciales no vulneraron ningún derecho fundamental; además, refirió que la accionante no acudió al juez constitucional en un término razonable, toda vez que han transcurridos más de un (1) año y once (11) días desde que se profirió la sentencia acusada.

En cuanto al caso en concreto, refirió que: «[…] Si se examina el escrito de tutela debe concluirse que la demandante utiliza la acción de tutela como si se tratara de un recurso ordinario, adicional a los ya agotados, lo cual, hace claramente improcedente el mecanismo constitucional dado el carácter de residual de esta herramienta jurídica.

Ahora también pareciera una queja para formularse ante la Comisión Nacional de Disciplina Judicial contra la abogada MARIA CLEMENCIA BOTERO JARAMILLO. La demandante ni siquiera hace referencia a la presunta existencia de los defectos –material o sustantivo- y –fáctico- en las providencias que le causan inconformidad, y contrario a ello, sólo lleva a cabo un alegato sobre la existencia de mala fe por parte de la señora MARIA CLEMENCIA BOTERO JARAMILLO, quien tiene la profesión de abogada, a quien se le endilga no haber expresado cuál era su la dirección de residencia o domicilio conociéndola, lo que califica de tendencioso y de haber faltado a los deberes de partes y apoderados indicados en el artículo 78 del C.G.P., resaltando de paso, que dicha situación se entendería subsanada, o saneada, por cuenta del poder que obra como prueba dentro de la acción judicial atacada, a sabiendas que desde febrero de 2019 (o mucho antes) contó la señora MARÍA EDILSA SERNA con la oportunidad de intervenir directamente en el proceso donde se dispuso su vinculación, a sabiendas que del mandato se exhibe la presentación personal el día 09 del referido mes y año, empero, se desconoce la fecha de elaboración, que piénsese, pudo ocurrir años atrás. Las providencias proferidas durante el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 17001-33-33-003-2015-00400/01, resultan probas, ecuánimes, demostrándose la autonomía e independencia de los juzgadores, habiendo aplicado el principio de sana crítica; no resultan caprichosas o arbitrarias; existió pleno respeto por el debido proceso; hubo estudio adecuado de las circunstancias fácticas que rodearon el caso objeto de decisión, aplicando debidamente la normatividad reguladora respecto de la sustitución de la asignación de retiro que devengaba el señor JOSÉ GILDARDO HERNÁNDEZ BENITEZ.

Las providencias se apoyaron en antecedentes jurisprudenciales sobre el asunto a definir. Se observa a plenitud que en este caso la demandante vulnera por desconocimiento o por estrategia el hecho que la acción de tutela es un mecanismo residual, por lo tanto no puede buscarse por ese medio, análisis o estudio de situaciones discutidas y analizadas en procesos autónomos como en este caso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Pretende la demandante subsanar, mediante el mecanismo de tutela, sus deficiencias fácticas al tenor de las disposiciones que regulan la sustitución de la asignación de retiro para esgrimir la violación al derecho de la seguridad social; derecho que no tiene la característica de ser fundamental a no ser que sea por conexidad con uno definido como tal, y véase como ni se expone, ni de paso, la configuración de un perjuicio irremediable, que en efecto exige el trámite tuitivo, entre tanto lo único visto aquí, es un desgaste innecesario de la administración de justicia, y la intención de revivir términos ya precluidos, etapas más que superadas y de contera, atentar contra la seguridad jurídica. […]».

II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; cuestión previa – de la solicitud de acumulación; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; y el caso concreto – improcedencia. 2.1.

COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 del 6 de abril de 2021, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer la presente acción constitucional interpuesta contra el Tribunal Administrativo de Caldas.

2.2. CUESTIÓN PREVIA – DE LA SOLICITUD DE ACUMULACIÓN. De conformidad con las causales descritas en el Decreto 1834 de 2015, para que proceda una posible acumulación en trámite de acciones de tutela, se debe tener en cuenta: «[…] Artículo 2.2.3.1.3.1. Reparto de acciones de tutela masivas. Las acciones de tutela que persigan la protección de los mismos derechos fundamentales, presuntamente amenazados o vulnerados por una sola y misma acción u omisión de una autoridad pública o un particular se asignarán, todas, al despacho judicial que, según las reglas de competencia, hubiese avocado en lugar el conocimiento de la primera de ellas.

A dicho Despacho se remitirán las tutelas iguales características que con posterioridad se presenten, incluso del fallo de instancia. Para tal fin, la autoridad pública o el particular contra quienes se dirija la acción deberán indicar al juez competente, en el informe contestación, la existencia de acciones de tutela anteriores se hubiesen presentado en su contra por la misma acción u omisión, en los términos del presente artículo, señalando el despacho que, en primer lugar, avocó conocimiento, sin perjuicio de que el accionante o juez previamente hayan podido indicar o tener conocimiento de esa situación. […]» Como se observa, es procedente la acumulación de acciones de tutela cuando se «persigan la protección de los mismos derechos fundamentales, presuntamente amenazados o vulnerados por una sola y misma acción u omisión de una autoridad pública o un particular», ello en aras de velar por el principio de la seguridad jurídica.

Dicho lo anterior y revisado el expediente de la referencia, la Sala encuentra que sería procedente ordenar la acumulación del presente asunto a la acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04039-00, como lo advirtió la sección primera de la Corporación mediante auto del 30 de agosto de 2022; sin embargo, se observa que en el referido radicado se profirió sentencia desde el pasado 18 de agosto de 2022.

Razón por la cual, no es procedente ordenar la respectiva acumulación, pero sí, asumir el conocimiento del presente asunto, al ser la primera autoridad judicial que decidió acerca de la controversia constitucional suscitada con ocasión de las sentencias del 8 de octubre de 2020 y 6 de agosto de 2021, proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Manizales y el Tribunal Administrativo de Caldas, respectivamente, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 17001-33-33-003-2015-00400-00/01.

2.3. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional como esta Corporación, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma y de procedencia material fijados por la misma Corte.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Respecto a los requisitos de forma o generales de procedencia, señaló: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones; ii) Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y, vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

Adicional a lo anterior, debe señalarse que en los términos del artículo 38 del Decreto 2591 de 1992 también constituye causal de improcedencia, no solo de la tutela contra providencia judicial sino de cualquier acción judicial, la existencia de cosa juzgada –en este caso, constitucional-.

2.4. DEL REQUISITO DE LA INMEDIATEZ EN EL CASO CONCRETO. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, para que la acción de tutela proceda contra una providencia judicial el actor debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la inmediatez, es decir, que debe haberla presentado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la supuesta vulneración del derecho fundamental.

Sobre el mencionado requisito, en principio, la Sala determinó que debían tomarse normas positivas que dispusieran plazos máximos para el ejercicio de derechos de naturaleza fundamental; fue así como en virtud del artículo 93 de la Constitución Política, que hace alusión al bloque de constitucionalidad, haciendo uso del artículo 46.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se tomó el término de 6 meses que ésta estipula para el ejercicio de los recursos de protección ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos como el plazo razonable y proporcionado que la acción de tutela exige cuando de controvertir una decisión judicial se trata.

No obstante, en asuntos posteriores, se observó que el derecho de acceso a la administración de justicia se consolidaba como un medio para el ejercicio y materialización de otros de igual naturaleza, como por ejemplo el debido proceso, la igualdad frente a decisiones judiciales, el respeto por el precedente vertical, etc., motivo por el cual se dispuso en cuanto al plazo para la presentación de la acción constitucional un término que varía entre 6 meses y 1 año dependiendo del derecho fundamental que razonadamente se haya invocado.

El anterior criterio fue asumido por la Sala sin perjuicio de asuntos excepcionales en los que el amparo se presenta en forma directa por el afectado sin el acompañamiento de un profesional del derecho -por cuanto la norma constitucional así lo permite-, situación que da a colegir que algunos ciudadanos, ajenos al conocimiento sobre las reglas legales y jurisprudenciales que rigieron el litigio ordinario donde obtuvieron una providencia desfavorable a sus pretensiones, desconocerían igualmente que en su caso se cometió una vía de hecho judicial o que en el mismo se incurrió en un defecto constitucional de aquellos que la técnica jurisprudencial durante largos años ha decantado.

En consecuencia, se sostuvo que como la acción de amparo no es una tercera instancia, es viable entender que solo hasta cuando los demandantes logren estructurar los cargos constitucionales que deberán presentar al Juez de revisión constitucional, podrán acudir ante éste. Así, la Sala concluyó que el término de inmediatez, dado que en materia de derechos fundamentales está prohibida la regresividad, debía atender a un plazo que varíe desde 6 meses a 1 año –contado a partir de la notificación de la providencia acusada- supeditado a la valoración que el juzgador realice sobre el caso concreto, teniendo en cuenta su gravedad y complejidad.

Se reitera que tal planteamiento solo es aplicable a asuntos excepcionales que reúnan las condiciones señaladas. Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp: 110010315000201202201 01 (IJ), actor: Alpina Productos Alimenticios S.A., M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, advirtió lo siguiente: «[…] la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial, requisito que garantiza la realización del principio de seguridad jurídica y, por ende, el de la cosa juzgada, al asegurar que la decisión judicial alcance el grado de certeza material, que la hace definitiva e inmutable.

Anotase que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente.

Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad.

La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional. […]». De conformidad con lo expuesto, la Sala observa que en el presente caso no se satisface el requisito de la inmediatez para viabilizar formalmente esta tutela contra providencia judicial, ello, teniendo en cuenta que: i) la decisión cuestionada data del 6 de agosto de 2021, fue notificada el día 9 siguiente, la cual fue objeto de aclaración mediante providencia del 25 de noviembre de 2021, notificada mediante estado del 26 del mismo mes y año ii) la acción de tutela fue presentada el 17 de agosto de 2022, lo que significa que, iii) la accionante acudió al juez constitucional después de haber transcurrido más de 8 meses de encontrarse ejecutoriada la sentencia que considera vulneratoria de sus derechos fundamentales.

Si bien es cierto que la Corte Constitucional ha sostenido que el juez de tutela debe analizar las circunstancias particulares de cada asunto para determinar la razonabilidad y proporcionalidad del periodo transcurrido para acudir al mecanismo de amparo, también lo es que la parte actora no acreditó justificación que permitiera afirmar que la tardanza estuvo supeditada a un hecho de especial consideración que implique una excepción a la regla general fijada por esta Corporación judicial.

En este punto, llama la atención de la Sala que el fundamento del amparo deprecado es la existencia de una supuesta nulidad procesal, la cual fue alegada durante el proceso contencioso, siendo resuelta mediante auto del 30 de noviembre de 2020, por el Juez Tercero Administrativo de Manizales. Es decir, desde ese momento la parte actora pudo acudir al Juez natural en segunda instancia o al Juez de tutela de ser el caso, para formular los argumentos que hoy sustentan la solicitud de amparo; circunstancia que ratifica, el hecho de no satisfacerse el requisito de la inmediatez en el asunto bajo estudio.

De conformidad con todo lo expuesto, la Sala DECLARARÁ IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora María Clemencia Botero Jaramillo, contra el Tribunal Administrativo de Caldas y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, al no haberse superado el requisito general de procedencia de la inmediatez establecido para realizar un análisis de fondo del asunto planteado, de conformidad con en el Decreto 2591 de 1991 y ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación, al igual que los pronunciamientos de la Corte Constitucional, como quedó expuesto.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. NEGAR la solicitud de acumulación del asunto de la referencia al expediente 110010315000-2022-04039-00, de acuerdo con lo expuesto en la presente providencia.

SEGUNDO. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por la señora María Edilia Serna Zamora, contra el Tribunal Administrativo de Caldas y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

CUARTO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.