CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 23001-23-33-000-2016-00509-01 (4564-2021) Demandante: Ismael Gregorio Cordero Orozco Demandado: Municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba) Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 25 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba (sala tercera de decisión), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 8). El señor Ismael Gregorio Cordero Orozco, por conducto de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare «[…] la nulidad del acto administrativo de fecha 10 de mayo de 2016, expedido por el […] Alcalde Municipal de San Andrés de Sotavento, mediante el cual se niega el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás factores salariales […] a que tiene derecho por el tiempo laborado» (sic) y la existencia de una relación laboral entre las partes del 24 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2015.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad territorial accionada (i) reconocer y pagar, como «[…] indemnización, la suma de $126.304.179 correspondiente a los siguientes conceptos: cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios, vacaciones, prima de navidad y prima vacacional, indemnización por despido injusto, bonificación por despido, bonificaciones legales, y sanción moratoria por no haber efectuado en su tiempo el pago de la liquidación definitiva de salarios y prestaciones sociales 2 Expediente 23001-23-33-000-2016-00509-01 (4564-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ismael Gregorio Cordero Orozco contra el municipio de San Andrés de Sotavento y la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al período laborado, salud, pensión y demás emolumentos a que tenga derecho […]» (sic);
(ii) reintegrarlo al mismo cargo y (iii) la actualización de las sumas adeudadas y los intereses moratorios causados. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó servicios personales y remunerados al municipio de San Andrés de Sotavento, a través de contratos de prestación de servicios, desde el 24 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2015, en apoyo a la gestión para realizar actividades de administración de la base de datos del régimen subsidiado en salud.
Que el 4 de abril de 2016 presentó reclamación con el fin de que se le reconocieran sus prestaciones sociales, lo que le fue negado mediante el oficio acusado, emanado del alcalde municipal. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 48, 53, 122, 123, 125 y 209 de la Constitución Política; 23, 24, 54 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo; 99 de la Ley 50 de 1990, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, 26 y 32 de la Ley 80 de 1993 y 8 del Decreto 3135 de 1968; y los Decretos 1042 de 1978 y 1045 de 1978.
Asevera que la entidad accionada desconoce la precitada normativa y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar, por medio de contratos de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta. 1.5 Contestación de la demanda.
Pese a haber sido notificado en legal forma, el ente territorial accionado guardó silencio en esta etapa procesal. 1.6 La providencia apelada (ff. 176 a 182 vuelto). El Tribunal Administrativo de Córdoba (sala tercera de decisión), en sentencia de 25 de marzo de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] la prestación del servicio desarrollado por el accionante no se llevó a cabo en forma autónoma e independiente, de modo que, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, debe declararse la existencia de un contrato realidad, ya que se encuentran presentes los elementos constitutivos de la relación laboral, puesto que la labor desempeñada debió presentarse personalmente y cumplida de forma 3 Expediente 23001-23-33-000-2016-00509-01 (4564-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ismael Gregorio Cordero Orozco contra el municipio de San Andrés de Sotavento subordinada, sin que ello implique que el actor obtenga la condición de empleado público […]» (sic).
Por consiguiente, condenó al municipio demandado a pagar al actor, a título de restablecimiento del derecho, las prestaciones sociales devengadas «por un cargo de planta con similares funciones o jerarquía», causadas respecto de los contratos ejecutados del 24 de enero de 2014 al 23 de diciembre de 2015, liquidadas sobre los honorarios pactados y, «de ser el caso, completar los aportes a seguridad social en pensión».
De igual modo, dispuso que el tiempo laborado se deberá computar para efectos pensionales. 1.7 El recurso de apelación (ff. 186 a 188). El ente demandado, por conducto de apoderado, formuló alzada, porque, a su juicio, «[…] no se acreditó en el proceso la subordinación del demandante en la ejecución del objeto contractual […] elemento cardinal para la declaración del contrato realidad» (sic), por lo que «[…] no se puede comprobar que la labor para la cual fue contratado se extralimitó de la coordinación propia que debe existir entre las partes contratantes para el cabal cumplimiento del objeto pactado […]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 13 de septiembre de 2021 (f. 190) y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de mayo de 2022 (f. 195), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA1; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem las partes presentaron alegatos de conclusión2. 2.1.1 Ente accionado.
Mediante apoderada, expresa que «[…] no es claro que las labores desempeñadas por el [actor] son permanentes y se encuentren atribuidas a funciones propias de la secretaría de salud municipal a la cual se encontraba vinculado y que hacen parte del objeto social del ente municipal. Lo que, de suyo, implica que el actor pudiera ejercerlas de manera autónoma e independiente [y la entidad] era solo un supervisor y estaba pendiente a recibir el informe de actividades para que le pudiera pagar los honorarios cuando presentaba la cuenta de cobro, por eso siempre debía llevar la firma del secretario de salud, pero él no le daba órdenes como tampoco estaba siendo 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 2 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 4 Expediente 23001-23-33-000-2016-00509-01 (4564-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ismael Gregorio Cordero Orozco contra el municipio de San Andrés de Sotavento subordinado, lo que implica la independencia y autonomía en las labores a desempeñar propias de los contratos de prestación de servicios» (sic). 2.1.2 Parte demandante.
A través de apoderada, aduce que la finalidad «[…] al desarrollar las actividades encomendadas […] a través de contrato de prestación de servicios, era la de eludir la obligación constitucional y legal de reconocimiento y pago de las prestaciones laborales a que [él] tenía derecho como empleado de la entidad; encontrándose debidamente configurados y probados los tres elementos de la relación laboral, esto es: a) la existencia de la prestación personal del servicio, b) la continuada subordinación laboral y, c) la remuneración como contraprestación del mismo tal como lo expuse anteriormente y corroborados por la prueba testimonial y las documentales anexas al proceso, […] los recibos de pagos, y algunas ordenes impuestas desde el mismo contrato.
Entre otras, las cuales debían ser desarrolladas personalmente […] y no se podía comisionar, puesto que eran información confidencial y esencial para el buen funcionamiento de la entidad» (sic). III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba) el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicho ente territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró una relación laboral. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del primer problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: 5 Expediente 23001-23-33-000-2016-00509-01 (4564-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ismael Gregorio Cordero Orozco contra el municipio de San Andrés de Sotavento Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. 6 Expediente 23001-23-33-000-2016-00509-01 (4564-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ismael Gregorio Cordero Orozco contra el municipio de San Andrés de Sotavento En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19683, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. 3 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 7 Expediente 23001-23-33-000-2016-00509-01 (4564-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ismael Gregorio Cordero Orozco contra el municipio de San Andrés de Sotavento La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional del ente estatal contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales4. 4 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 8 Expediente 23001-23-33-000-2016-00509-01 (4564-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ismael Gregorio Cordero Orozco contra el municipio de San Andrés de Sotavento De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda5 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó servicios al municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba), mediante contratos de prestación de servicios cuyo objeto era la «PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES DE APOYO A LA GESTIÓN PARA REALIZAR LAS ACTIVIDADES DE ADMINISTRACIÓN DE LA BASE DE DATOS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO EN SALUD DEL MUNICIPIO DE SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO» (ff. 18 a 58), así: Contrato Inicio Finalización 1 28 de 2014 24/01/2014 24/06/2014 2 47 de 2014 01/08/20146 31/12/2014 3 22 de 2015 21/01/2015 21/06/2015 4 52 de 2015 23/06/2015 23/12/2015 Como funciones del contratista, en los precitados contratos de prestación de 5 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23- 33-000-2012-00020-01 (316-2014). 6 Pasaron 26 días hábiles de interrupción. 9 Expediente 23001-23-33-000-2016-00509-01 (4564-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ismael Gregorio Cordero Orozco contra el municipio de San Andrés de Sotavento servicios se hizo remisión a las fijadas en los estudios previos, los cuales describen las siguientes: 1.
Lograr un porcentaje de cargue superior al 95% de la población del Municipio de San Andrés de Sotavento beneficiaria del Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud. 2. Depuración permanente de la base de datos de la población perteneciente al régimen subsidiado del Municipio. 3. Radicación oportuna de todas las novedades de las EPS subsidiadas que prestan servicios de salud en el Municipio. 4.
Mejorar las condiciones de aseguramiento de la población del Municipio de San Andrés de Sotavento, disminuyendo inconvenientes en el acceso a los servicios de salud. 5. Envió oportuno de los informes a la unidad de aseguramiento del nivel departamental, al Consorcio SAYP y al Ministerio Nacional de Salud. 6. Manejo oportuno de los aplicativos Protocolos de Transferencias de Archivo FTP y Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga. 7.
Realizar procesos de depuración y cruces de bases de datos con las EPS del régimen subsidiado que prestan servicios de salud en el Municipio. 8. Realizar procesos de cruces de bases de datos con listados censales poblacionales 9. Consolidar las notificaciones de cada una de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Municipio a través de la herramienta sivigila y envío al departamento de sistema de vigilancia en salud [sic].
Con los contratos de prestación de servicios se aportaron órdenes y recibos de pago, solicitudes de permisos, copia de correos electrónicos con instrucciones en el desarrollo contractual y citaciones a reuniones (ff. 59 a 93 y 95). b) Certificación expedida el 31 de diciembre de 2015 por el secretario de salud de San Andrés de Sotavento, según la cual el demandante ejecutó a cabalidad el objeto de los contratos mencionados en la letra anterior «[…] y las labores adicionales que le fueron encomendadas, cumpliendo diariamente su horario laboral de 8:00 AM a 12:00 AM y de 2:00 PM a 6:00 PM» (f. 94). c) Por medio de oficio de 10 de mayo de 2016 (ff. 10 a 17), el alcalde de San Andrés de Sotavento negó al actor una reclamación de 4 de abril de esa misma anualidad, respecto del reconocimiento de una relación laboral y el pago de prestaciones sociales, para lo cual adujo que los contratos de prestación de servicios celebrados se habían ajustado a la Ley 80 de 1993 y no existen pruebas que demuestren «[…] la realidad laboral […]», por lo que no hay lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales que ahora depreca. d) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores José Luis Montes Pertuz, Cristóbal Arrollo Polo y Óscar Emilio Martínez 10 Expediente 23001-23-33-000-2016-00509-01 (4564-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ismael Gregorio Cordero Orozco contra el municipio de San Andrés de Sotavento Romero, quienes relataron acerca de las circunstancias concernientes a la prestación de servicios del accionante para la secretaría de salud del ente territorial accionado, en especial lo atañedero al cumplimiento de horarios y órdenes que le impartían sus superiores (ff. 133 a 135 y 137B, que contiene un CD).
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) el demandante prestó de manera personal servicios de apoyo a la gestión de la secretaría de salud de San Andrés de Sotavento (Córdoba), desde el 24 de enero de 2014 hasta el 23 de diciembre de 2015, mediante contratos de prestación de servicios; y (ii) el 4 de abril de 2016 reclamó de dicho ente territorial el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales causadas, lo que le fue negado con oficio de 10 de mayo siguiente.
Asimismo, de acuerdo con los referidos contratos de prestación de servicios, su objeto fue la «PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES DE APOYO A LA GESTIÓN PARA REALIZAR LAS ACTIVIDADES DE ADMINISTRACIÓN DE LA BASE DE DATOS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO EN SALUD DEL MUNICIPIO DE SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO». Ahora bien, se encuentra demostrada, con la copia de los contratos de prestación de servicios, los documentos del desarrollo contractual aportados y la certificación expedida por el secretario de salud de San Andrés de Sotavento, la existencia de dos de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el ente municipal para apoyar la gestión de administración de la base de datos del régimen subsidiado, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en el contrato de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, el monto de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada.
En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. 11 Expediente 23001-23-33-000-2016-00509-01 (4564-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ismael Gregorio Cordero Orozco contra el municipio de San Andrés de Sotavento Sea lo primero anotar que el municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba) tiene como misión «[d]irigir de manera integral, concertada y pública toda acción como base fundamental para la organización y administración pública […] orientar en todas sus instancias hacia la consolidación del bienestar integral de la comunidades y su población étnica, garantizándoles la vida, empleo, justicia, seguridad, igualdad, vivienda digna, educación, libertad, recreación, deporte, paz y convivencia; dentro de un marco jurídico, democrático, participativo, diferencial y de integración, según criterios claros de equidad, sostenibilidad ambiental, cultural y la calidad en la prestación de los servicios básicos indispensables»7.
En el caso sub examine lo primero que da cuenta de las tareas del accionante es el contenido mismo de los contratos de prestación de servicios, en los que al explicar el alcance de su objeto, le asignaron las actividades descritas en los estudios previos, las cuales consistían en: «1. Lograr un porcentaje de cargue superior al 95% de la población del Municipio de San Andrés de Sotavento beneficiaria del Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud. 2.
Depuración permanente de la base de datos de la población perteneciente al régimen subsidiado del Municipio. 3. Radicación oportuna de todas las novedades de las EPS subsidiadas que prestan servicios de salud en el Municipio. 4. Mejorar las condiciones de aseguramiento de la población del Municipio de San Andrés de Sotavento, disminuyendo inconvenientes en el acceso a los servicios de salud. 5.
Envió oportuno de los informes a la unidad de aseguramiento del nivel departamental, al Consorcio SAYP y al Ministerio Nacional de Salud. 6. Manejo oportuno de los aplicativos Protocolos de Transferencias de Archivo FTP y Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga. 7. Realizar procesos de depuración y cruces de bases de datos con las EPS del régimen subsidiado que prestan servicios de salud en el Municipio. 8.
Realizar procesos de cruces de bases de datos con listados censales poblacionales 9. Consolidar las notificaciones de cada una de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Municipio a través de la herramienta sivigila y envío al departamento de sistema de vigilancia en salud» (sic). Sumado a esta prueba documental, fueron atendidos en audiencia de pruebas los testimonios de los señores José Luis Montes Pertuz, Cristóbal Arrollo Polo y Óscar Emilio Martínez Romero, quienes afirmaron que el demandante en ejercicio de sus funciones cumplía horarios, recibía órdenes y no había diferencia entre sus actividades y las de los demás empleados de planta del 7 http://www.sanandresdesotavento-cordoba.gov.co/alcaldia/mision-y-vision 12 Expediente 23001-23-33-000-2016-00509-01 (4564-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ismael Gregorio Cordero Orozco contra el municipio de San Andrés de Sotavento municipio, además de situaciones propias de la relación laboral, como el uso de elementos de propiedad de la entidad y sujeción a las órdenes de superiores, entre otras.
Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a medidas y/o órdenes del demandado, tales como: la imposición de horario, prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la entidad; imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista; y, además, la situación referente a que debía cumplir funciones relacionadas con el ente estatal, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por tanto, si bien el reclamante se vinculó al municipio de San Andrés de Sotavento, a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo.
En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el actor se encontraba 13 Expediente 23001-23-33-000-2016-00509-01 (4564-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ismael Gregorio Cordero Orozco contra el municipio de San Andrés de Sotavento en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal del ente territorial.
La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones8, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.
No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior9.
En tales condiciones, en cuanto al argumento de apelación del ente demandado, referente a la inexistencia de la subordinación, está desvirtuado y, en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada. Por otra parte, en lo atinente al fenómeno prescriptivo, se observa que no hubo interrupciones en forma considerable10 en el desarrollo de la actividad contractual, por cuanto los días de suspensión fueron mínimos y razonables y no se configuró de manera alguna solución de continuidad; y como el interesado formuló reclamación ante la demandada el 4 de abril de 2016 y el último de los contratos finalizó el 23 de diciembre de 2015, no trascurrieron más de 3 años, por ende, tampoco operó la prescripción trienal. 8 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039. 9 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 10Al respecto, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente». 14 Expediente 23001-23-33-000-2016-00509-01 (4564-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ismael Gregorio Cordero Orozco contra el municipio de San Andrés de Sotavento Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase la sentencia de 25 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba (sala tercera de decisión), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por el señor Ismael Gregorio Cordero Orozco contra el municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba), por las razones expuestas en la parte motiva. 2°.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS