Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., trece (13) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2015-03416-01 (0243-2023) Demandantes: Jesús Antonio Mateus Demandado: Personería de Bogotá Tema: Nulidad del acto administrativo por desviación del poder, falsa motivación y violación del debido proceso.

Estructura de la responsabilidad disciplinaria. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra de la sentencia proferida el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES 1. El señor Jesús Antonio Mateus instauró demanda en contra de la Personería de Bogotá, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES 2.

Que se declare la nulidad de las decisiones disciplinarias expedidas el 5 de agosto y el 25 de noviembre de 2014 por la Personería IV Delegada para Asuntos Disciplinarios y la Personería Delegada para la Segunda Instancia de Bogotá, respectivamente, mediante las cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años; y de la Resolución 003 del 28 de enero de 2015, que ejecutó la sanción. 3.

Como restablecimiento del derecho, solicitó que se deje sin efecto el registro de la medida disciplinaria, que se publique en medios de alta circulación la decisión de declarar la nulidad de los actos y que se ordene el pago de perjuicios de orden material, moral y por daño a la vida en relación. Radicado: 25000-23-42-000-2015-03416-01 (0243-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: 4.

Que ocupó el cargo de alcalde local de Kennedy desde el 19 de abril de 2008 hasta el 23 de marzo de 2012 y que, en tal calidad, desarrolló una convocatoria pública para celebrar un convenio con una entidad sin ánimo de lucro; procedimiento que concluyó con la celebración del convenio de asociación 021 del 30 de diciembre de 2009 con la Fundación Empresarios por Colombia (FEC), con el objeto de aunar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros para desarrollar varios componentes del proyecto 0089 de 2009 «promoción del desarrollo económico en la localidad de Kennedy». 5.

Que la Personería de Bogotá inició una indagación preliminar con fundamento en el informe elaborado por el personero local de Kennedy, quien dio cuenta de presuntas irregularidades en la ejecución del referido convenio, lo que derivó en una investigación disciplinaria y una formulación de cargos el 20 de diciembre de 2012 que fue declarada nula el 12 de septiembre de 2013. 6.

Que por auto del 25 de octubre de 2013 nuevamente se formularon dos cargos: (i) presuntamente suscribió el convenio 021 de 2009 con desconocimiento de los principios del estatuto contractual de la administración pública, porque al parecer no se reunían las formalidades ni los requisitos legales para su celebración, lo que implicaba el desconocimiento de los principios de transparencia, responsabilidad y selección objetiva; y (ii) firmó el acta de liquidación sin que al parecer el ejecutor hubiese entregado el estudio urbanístico ni el estudio y diseño del centro de abastecimiento. 7.

Agregó que por auto del 15 de agosto de 2014 se expidió la decisión de primera instancia, que declaró probado el primer cargo y desvirtuado el segundo, ratificó la calificación gravísima de la falta, la determinación de culpa gravísima en el elemento subjetivo e impuso como sanción la destitución e inhabilidad general por el término de 11 años; medida que se confirmó el 26 de noviembre del mismo año. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN 8.

Constitución Política: artículos 1, 2, 5, 6,13, 25, 29, 40, 90, 121, 122, 124, 355 y 366; Ley 1437 de 2015 (sic); Ley 734 de 2002: artículos 2, 4, 5 a 9, 12 a 15, 17, 20, 23, 28, 43, 47, 84, 86, 87, 94, 97, 128, 129, 133, 140 a 142, 150, 152, 156, 161, 163, 168, 169 y 171. 9. Considera que la demandada desconoció la formalidad de la actuación disciplinaria, pues inició una indagación y luego una investigación por hechos que nada tuvieron que ver con la formulación de cargos y posterior sanción, fue prejuzgado y no se tuvo en cuenta la falta de claridad que para la fecha de los hechos existía en el Distrito Capital respecto de la reglamentación para contratar bajo la modalidad de convenios de asociación y que, inclusive, en el mismo Distrito, Radicado: 25000-23-42-000-2015-03416-01 (0243-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 la modalidad menos empleada fue la licitación (que se supone es regla general) por dispendiosa. 10.

Que lo anterior da cuenta de la falsa motivación y de la violación al debido proceso en la expedición de los actos demandados, pues se desconoció que los convenios de asociación de los que trata el artículo 355 constitucional y los Decretos 777 y 1403 de 1992 hacen parte de un régimen especial de contratación del Estado, en los que no median procesos de selección y que se regulan por sus propias normas, las cuales aplicó en su condición de representante legal y ordenador del gasto del Fondo de Desarrollo Local (FDL) de Kennedy. 11.

Que en su calidad de alcalde local tenía múltiples funciones y que para el caso de la suscripción del convenio 021 de 2009 contó con asesorías que no fueron evaluadas por la autoridad disciplinaria; también se dejó de lado que a nivel distrital la normativa reglamentaria disponía que los convenios de asociación no se regían por la Ley 80 de 1993 y que los Decretos 854 de 2001 y 612 de 2006 dispusieron las facultades de los alcaldes locales para ordenar el gasto; el primero, según delegación del Alcalde Distrital; el segundo, de manera directa con cargo al presupuesto de los FDL. 12.

Que para suscribir el convenio con la FEC se cumplió con las exigencias constitucionales y legales, pues se trató de una entidad sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad y que para su escogencia se adelantó un procedimiento por la modalidad de contratación directa, se elaboró un pliego de condiciones y se evaluó al proponente según los requisitos allí establecidos. 13.

Agregó que la sanción se le impuso en su condición de alcalde local y no en su calidad de ordenador del gasto del FDL, lo que da cuenta de que no se especificó el deber funcional que infringió, el cual no se puede suplir con conjeturas e inferencias, como lo hizo la Personería de Bogotá. Además, el sector central controló la suscripción de dicho convenio, lo que blindó su actuación desde el punto de vista jurídico e implica que no se satisfizo la exigencia de ilicitud sustancial. 14.

Que los actos se expidieron con desviación de poder, pues se omitieron los aspectos formales y sustanciales y se incurrió en irregularidades en el recaudo probatorio; lo que tenía como único fin limitar la posibilidad de que participara en las elecciones para ocupar un cargo en la Cámara de Representantes, lo que se prueba no solo con la publicación de la decisión disciplinaria en distintos medios de comunicación, sino con el hecho de que fue sancionado en dos ocasiones por la entidad demandada, por situaciones por las que otros alcaldes locales fueron exonerados de responsabilidad.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA 15. La demanda fue admitida el 14 de octubre de 20151 y se notificó a la entidad, quien se opuso a las pretensiones por considerar que carecían de fundamento jurídico, pues la sanción discutida se impuso luego de encontrar acreditado que el 1 Véanse folios 402-403 del cuaderno principal. Radicado: 25000-23-42-000-2015-03416-01 (0243-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 demandante celebró un convenio amparado por el artículo 355 constitucional, cuando parte de su objeto no podría contratarse a través de dicha modalidad. 16.

Que se pretende convertir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en una tercera instancia, pues los puntos que expone como causales de nulidad de los actos fueron empleados como defensa en el procedimiento disciplinario. 17. Que en ejercicio del empleo de alcalde local tenía la función y facultad de contratar, ordenar gastos y pagos con cargo al presupuesto del FDL, lo que se sigue de la Resolución 313 de 2006, que contiene el manual específico de funciones.

Esto significa que el demandante pretende generar una confusión respecto de la calidad del sujeto disciplinado, para lo cual argumenta que el alcalde local y el ordenador del gasto del FDL son funcionarios diferentes. 18. Agregó que el señor Mateus celebró el convenio 021 de 2009 sin que se reunieran los requisitos y formalidades legales, pues se valió de la figura contemplada por el artículo 355 constitucional para incluir en su objeto un componente que estaba excluido de su aplicación, con lo que desconoció los principios de transparencia y selección objetiva. 19.

Que el convenio 021 de 2009 tenía dentro de su objeto la realización de estudios y diseños, subcomponente ajeno al convenio de asociación y que, por el contrario, resultaba propio de los contratos de consultoría de los que trata el artículo 32.2 de la Ley 80 de 1993 y que sus exculpaciones, según las cuales se trataba de una práctica reiterada al interior del distrito o que la licitación era dispendiosa, no podían exonerarlo del deber de acudir a la forma de contratación adecuada. 20.

Afirmó que no se le reprochó la celebración del convenio con la FEC, ni que esta no cumpliera con los requisitos de una entidad sin ánimo de lucro, sino que bajo la modalidad empleada se incluyeran actividades expresamente excluidas de dicha figura. 21. Que al alcalde local le corresponde la dirección de la actividad contractual, por lo que no puede escudarse en quienes se limitaron a rendirle algún concepto y que el hecho de haber agotado algunas etapas para celebrar el convenio no lo exonera de responsabilidad, pues lo determinante fue el uso de la modalidad para prestaciones que se debían contratar de otra forma. 22.

Dijo que no existe incongruencia en la actuación, pues el derecho de defensa exige que una persona sea sancionada por hechos previamente imputados y, en el proceso disciplinario, la imputación tiene lugar en el pliego de cargos, no en el auto que abre la investigación y que la supuesta persecución política en la que fundamenta la desviación de poder se basa en conjeturas y apreciaciones del demandante que no tienen soporte probatorio2. 23.

Se celebró audiencia inicial el 21 de septiembre de 20173, en la cual se fijó el litigio, se incorporaron las pruebas documentales y se ordenó la práctica de pruebas 2 Véanse folios 429 a 438 del cuaderno principal. 3 Véase CD en el folio 464 y folios 465 a 470 del cuaderno principal. Radicado: 25000-23-42-000-2015-03416-01 (0243-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 testimoniales.

Una vez practicadas4, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto; luego de lo cual se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por el demandante. SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN 24. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del treinta y uno (31) de agosto dos mil veintidós (2022)5, negó las pretensiones, tras concluir que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados. 25.

Se refirió al régimen normativo de los convenios de asociación, para precisar que el artículo 2 del Decreto 777 de 1992, modificado por el Decreto 1403 del mismo año, excluyó de esa figura aquellos que implicaran una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas con ánimo de lucro. 26.

Que respecto de la expresión «contraprestación directa» la Sección Tercera del Consejo de Estado precisó que esta se da cuando el bien, obra o servicio que proporciona, elabora o ejecuta la entidad sin ánimo de lucro, por virtud de los recursos entregados en el marco del contrato, tiene como beneficiaria a la administración y no a la comunidad, lo que en el caso concreto dio lugar a reprochar el tercer componente de la cláusula segunda del convenio 021 de 2009, pues allí la FEC se obligó con la administración local a elaborar un «[e]studio urbanístico: Partiendo (sic) de los predios propuestos por la alcaldía Local de Kennedy se desprenden las siguientes actividades: Contratar profesional(es) en desarrollo urbano (…) 3.3 Estudios y diseños del centro de abastecimiento.

Contratar profesionales en ingeniería civil y arquitectura. Entrega del estudio para el montaje del centro de abastecimiento». 27. Que el contenido de dicho componente permitía concluir que se trataba de labores propias de un contrato de consultoría, como de manera acertada lo manifestó la autoridad disciplinaria, el cual consiste básicamente en la realización de estudios, diseños y en la asesoría técnica al control y supervisión de proyectos, según jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado y que, en ese orden, el régimen jurídico para la ejecución de este tipo de prestaciones era el contenido en la Ley 80 de 1993, por tratarse de un componente esencialmente conmutativo, lo que se acreditó con las pruebas recaudadas en la actuación disciplinaria, pues la FEC requirió el listado de predios propuestos por la alcaldía local para realizar los referidos estudios, al tiempo que la entidad autorizó su realización. También se aportó el estudio urbanístico de factibilidad para proyectar el centro de acopio de alimentos, que la FEC elaboró en desarrollo del convenio 021 de 2009, que incluye planos y diseños. 4 La audiencia de pruebas se celebró el 27 de noviembre de 2017 (véanse folios 496 a 504 y CD en el folio 505 del cuaderno principal). 5 Véanse folio 594 a 644 del cuaderno principal.

Radicado: 25000-23-42-000-2015-03416-01 (0243-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 28. Con ello quedaba claro que se desconoció el inciso 1 del artículo 2 del Decreto 777 de 1992, los artículos 23, 24 y 26 de la Ley 80 de 1993, el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y que se incurrió en la falta gravísima del artículo 48.31 de la Ley 734 de 2002.

Que esto se indicó de manera clara y precisa desde la formulación de cargos y que se cumplió con la exigencia de tipicidad disciplinaria. Sumado a ello, la conducta se ejecutó en su condición de alcalde local, a quien por disposición del Decreto 1421 de 1993 y según el contenido de la Resolución 313 de 2006 y del Acuerdo 6 de 1992, le correspondía la administración de la alcaldía local y del FDL. 29.

Que no podía excusarse en que otros funcionarios rindieran algún concepto, pues la responsabilidad disciplinaria es subjetiva e individual, además de que por mandato de la Ley 80 de 1993 la actividad contractual se encuentra en cabeza del ordenador del gasto. Sumado a ello, la autoridad disciplinaria no pasó por alto que los convenios de asociación hacen parte de un régimen especial de contratación; pero que el reproche disciplinario no se dirigió a la celebración del convenio, sino que consistió en que en el tercer componente de la cláusula segunda, de manera subrepticia se incluyó un elemento propio del régimen de contratación de la Ley 80 de 1993. 30.

Concluyó que tampoco se acreditó la desviación de poder, en la medida en que los argumentos expuestos respecto de esta causal consistían en meras especulaciones, pues la publicación de la decisión sancionatoria en medios de comunicación en nada vicia los actos; además, la exoneración de algunos investigados por hechos relacionados con convenios de asociación no acredita los actos de persecución a los que se refirió, en la medida en que cada caso tiene elementos fácticos y jurídicos diferentes. 31.

Se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN 32. El demandante6 interpuso recurso de apelación, en el cual dijo que su actuación se enmarcó en el pleno convencimiento de que la suscripción del convenio era legal y constitucionalmente procedente, máxime cuando sus colaboradores y quienes intervinieron en la evaluación de las propuestas así lo aconsejaron.

Que mediante el Decreto 055 de 2007 el alcalde mayor del Distrito asignó a las secretarías de despacho la función de autorizar a las entidades adscritas y vinculadas para la celebración de contratos de apoyo, convenios de asociación y enajenación de bienes fiscales a entidades sin ánimo de lucro. 33. Insistió en que se formularon cargos por hechos distintos de los que fueron objeto de investigación disciplinaria y que inclusive el Ministerio Público en su concepto aseguró que no se logró demostrar que los componentes técnicos del estudio urbanístico correspondieran a actividades propias de un contrato de consultoría. 6 Véanse folios 649 a 663 del cuaderno principal.

Radicado: 25000-23-42-000-2015-03416-01 (0243-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 34. Que la conducta investigada resultó confusa e incomprensible, lo que da cuenta de la falsa motivación y de la desviación de poder, pues se dejó de lado que para la celebración del convenio 021 de 2009 se llevó a cabo un procedimiento de escogencia, que dicha figura no tenía una reglamentación clara y que en todo caso pertenece a un régimen especial de contratación. 35.

Agregó que la sentencia apelada se refirió a hechos nuevos, que no fueron mencionados en la actuación disciplinaria, al indicar que el reproche se fundamentó en el tercer componente del convenio y que aquello correspondía a un contrato de consultoría, cuando esto no hizo parte de lo analizado por la demandada. Que en el procedimiento sancionatorio se realizó una interpretación errónea y no vinculante de la normativa contractual y que no es posible que el Tribunal avale esto bajo supuestos de hecho que no se investigaron. 36.

Que en el convenio celebrado con la FEC hubo total ausencia de ánimo de lucro y que los estudios incluidos en este no constituían una contraprestación en favor de la localidad; por el contrario, lo evidenciado correspondió a la colaboración de la entidad sin ánimo de lucro para el bienestar de Kennedy y respecto de lo cual la FEC no recibió ninguna remuneración; asunto que, insistió, no fue puesto en su conocimiento por parte de la autoridad disciplinaria. 37.

Que, en suma, obró de conformidad con lo dispuesto en la normativa vigente respecto de los convenios de asociación, por lo que su conducta está desprovista de ilicitud sustancial, en la media en que no afectó la garantía de la función pública. Además, la falta gravísima por la que fue sancionado exige que se actúe con desconocimiento de los principios de la contratación estatal y esto no se encuentra acreditado en el trámite disciplinario. 38.

Concluyó que lo que sí se encuentra acreditado es la falta de imparcialidad por parte de la autoridad disciplinaria, pues lo que se buscó fue desprestigiar su imagen, en la medida en que tenía aspiraciones a un cargo de elección popular, al que no pudo acceder por cuenta de la sanción impuesta. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 39. El 27 de enero de 20237 fue admitido el recurso de apelación. En esta providencia se dispuso que dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la decisión el proceso ingresaría a Despacho para sentencia, salvo que las partes presentaran solicitud probatoria y se indicó que el Ministerio Público podía emitir su concepto hasta antes de que el proceso ingresara a Despacho. 40.

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. Se resolverá previas las siguientes, 7 Véase índice 00003 de SAMAI y constancia en el folio 672 del cuaderno principal. Radicado: 25000-23-42-000-2015-03416-01 (0243-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 CONSIDERACIONES 41.

Corresponde a la Sala determinar si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debe revocarse, porque, además de que se refirió a hechos que no fueron objeto de investigación, desconoció que en la expedición de los actos demandados se incurrió en desviación de poder, falsa motivación y violación del debido proceso, pues no se realizó una debida adecuación típica, el comportamiento estuvo desprovisto de ilicitud sustancial y no se tuvieron en cuenta elementos como la ausencia de normativa clara respecto de los convenios de asociación, o el asesoramiento que el alcalde local recibió para suscribir el convenio 021 de 2009. 42.

Con este propósito, la sentencia se referirá a las causales de nulidad invocadas, a la estructura de la responsabilidad disciplinaria y abordará el estudio del caso concreto. Causales de nulidad del acto administrativo 43. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos se presumen legales mientras no sean declarados nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Esta presunción parte del cumplimiento de unos requisitos formales y materiales para su expedición, relacionados con la competencia de quien lo expide, la materia sobre la que versa, la necesidad o no de hacer expresos los motivos de su expedición, el cumplimiento de las reglas de procedimiento pertinentes y el apego a las normas que regulen la materia de que trate. 44.

En armonía con los elementos que conforman el acto administrativo, los artículos 1378 y 1389 de la Ley 1437 de 2011, regulan los supuestos bajo los cuales es posible perseguir la declaratoria de su nulidad, pretensión que puede promoverse cuando se advierte que el acto administrativo i) se ha expedido con infracción de las normas en que debería fundarse; ii) por un funcionario sin competencia; iii) en forma irregular; iv) con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, v) mediante falsa motivación o vi) con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. 45.

Además, la jurisprudencia ha señalado que es posible perseguir la nulidad de un acto cuando se advierta la vulneración sustancial del derecho al debido proceso, teniendo en cuenta que el artículo 29 constitucional dispone que esta garantía se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente y con observancia de las formas propias de cada juicio. 46.

Según lo señalado, en esta providencia se analizarán la desviación de poder, la falsa motivación y la violación del debido proceso como causales de nulidad del acto administrativo. 8 Del medio de control de nulidad. 9 Del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 25000-23-42-000-2015-03416-01 (0243-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 - Nulidad del acto por desviación de poder 47.

El análisis de esta causal implica que, pese a que el acto en cuestión se hubiere expedido por una autoridad competente, con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que le ha fijado el ordenamiento jurídico, lo que puede ocurrir tanto si el fin perseguido es contrario a derecho como cuando se persigue un fin altruista, puesto que lo determinante es que se trate de un propósito distinto al autorizado o señalado por la norma en que se funda el acto.

Al respecto, se ha señalado: «Para su valoración es necesario tener en cuenta tanto los fines generales e implícitos en toda actuación administrativa (satisfacción del interés general, búsqueda del bien común, mejoramiento del servicio público, etc.), como el específico para cada tipo de acto administrativo, el cual se haya en la regulación de la atribución o competencia con que él se ejerce.

Usualmente la desviación del fin es oculta, por cuanto se queda en la mente de quienes intervinieron en la expedición del acto, y resulta velada por la indicación expresa del fin que jurídicamente corresponde al acto, o por la presunción de éste cuando no se exterioriza, de allí que para establecerla deba auscultarse en las intimidades del acto, lo cual dificulta su verificación, sobre todo cuando la desviación es hacia intereses espurios, innobles, o mezquinos, caso en el cual, solo los propios autores del acto son los que saben de sus propias intenciones, lo que además de un problema de legalidad, entraña también un problema ético y puede llegar incluso al campo penal o disciplinario»10. - Nulidad del acto por falsa motivación 48.

Esta causal tiene lugar cuando las razones que se plasman en la fundamentación de un acto administrativo resultan contrarias a la realidad fáctica o jurídica, sobre la cual, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que guarda estrecha relación con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa11. 49.

En esa misma línea, se ha precisado que la prosperidad de la pretensión de nulidad, cuando se invoca esta causal, es necesaria la concurrencia de tres elementos: «(…) (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente 10 Consejo de Estado.

Sección Primera. Sentencia del 7 de junio de 2012. Radicado 66001-23-31-000-1998- 00645-01. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno (E). Al respecto, ver también: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 7 de marzo de 2013. Radicado 13001-23-31-000-2007-00052-01 (0105- 2012). C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 22 de febrero de 2018. Radicado 25000-23-25-000-2008-00942-01 (1635-2017). C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 11 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 26 de julio de 2017. Radicado 11001-03-27-000-2018- 00006-00 (22326). C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-42-000-2015-03416-01 (0243-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 motivado»12. 50.

El último elemento en cita puede demostrarse a partir de una de dos circunstancias: i) que los hechos que la autoridad tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o ii) que la autoridad no tuvo en cuenta hechos que sí estaban probados y que, de haberse considerado, habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente13. - Nulidad del acto por violación del debido proceso 51.

Esta Corporación ha precisado que el debido proceso, además de constituir un límite al ejercicio del poder público, constituye un mecanismo para proteger los derechos de los ciudadanos y, en el ámbito administrativo, implica el deber de los agentes del Estado de aplicar los procedimientos legalmente establecidos en el curso de cualquier actuación administrativa, de tal manera que quienes puedan resultar afectados con sus decisiones cuenten con las garantías procedimentales y sustanciales que les brinda el ordenamiento jurídico14. 52.

En atención a lo anterior, para determinar si hay lugar a declarar la nulidad por su desconocimiento, se examinan elementos formales y sustanciales en la formación del acto administrativo que repercuten en la garantía que consagra el artículo 29 constitucional: a) en la perspectiva formal, (i) que la actuación se adelante por el competente, (ii) que permita la participación activa de todos los interesados;

(iii) que estos sean escuchados durante el trámite; (iv) que no existan dilaciones injustificadas; (v) que los interesados puedan aportar, solicitar y controvertir pruebas; (vi) que las decisiones que se profieran se notifiquen en debida forma y que se dé el trámite oportuno cuando las decisiones sean impugnadas15; y b) en sentido sustancial, (vi) que la autoridad aplique el principio de favorabilidad siempre que sea pertinente;

(vii) que durante el trámite de la actuación el investigado se presuma inocente. 53. La Corte Constitucional ha señalado que la vulneración sustancial del derecho al debido proceso16 puede predicarse tanto de las providencias judiciales como de los actos administrativos y que esta se concreta en los distintos defectos 12 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 19 de marzo de 2020. Radicado 52001- 23-33-000-2015-00155-01 (3093-16). C.P. William Hernández Gómez. 13 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 26 de julio de 2017. Radicado 11001-03-27-000-2018- 00006-00 (22326). C.P. Milton Chaves García. 14 Cfr. Consejo de Estado. Sección Segunda.

Subsección B. Sentencia del 11 de abril de 2019. Exp. 05001-23- 33-000-2014-02189-01 (1171-2018). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 15 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 3 de julio de 2014. Exp. 05001-23-31-000-2000-02324- 01. C.P. Guillermo Vargas Ayala. 16 Cabe destacar que esta Corporación ha precisado que la irregularidad que vicia el acto administrativo es la sustancial, en línea con lo señalado por la Corte Constitucional: «Una irregularidad acaecida en el curso de un procedimiento administrativo se considera como sustancial, cuando incide en la decisión de fondo que culmina con la actuación administrativa, contrariando los derechos fundamentales del administrado, es decir, que de no haber existido tal irregularidad, el acto administrativo que define la situación jurídica debatida hubiese tenido un sentido sustancialmente diferente.

Por el contrario las irregularidades o vicios, que no afectan el fondo del asunto discutido, esto es, que de no haber ocurrido, la decisión definitiva hubiese sido en igual sentido, no tienen la relevancia para generar la nulidad del mismo, pues esto no desconoce la finalidad del debido proceso administrativo, es decir, la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos» Cfr. Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 11 de abril de 2019. Exp. 05001-23-33-000-2014- 02189-01 (1171-2018). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado: 25000-23-42-000-2015-03416-01 (0243-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 identificados por la jurisprudencia constitucional: (i) orgánico (falta de competencia de la autoridad que lo expide);

(ii) procedimental absoluto (la actuación se adelantó al margen del procedimiento); (iii) fáctico (absoluto desconocimiento de lo probado en el trámite); (iv) material o sustantivo (la autoridad aplicó normas inexistentes, inconstitucionales, ilegales o que no resultaban aplicables al caso concreto o que se interpretaron de una manera irrazonable) (v) error inducido o vía de hecho por consecuencia (se adoptó una decisión contraria a derecho por causa de la actuación engañosa de un tercero);

(vi) falta de motivación (el acto no expresó las razones fácticas y jurídicas que lo fundamentaban); (vii) desconocimiento del precedente constitucional vinculante; y (viii) violación directa de la Constitución17. Estructura de la responsabilidad disciplinaria 54. De conformidad con el artículo 27 de la Ley 734 de 2002, «las faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones».

La disposición también prevé que «[c]uando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo». De esta forma, el alcance disciplinario de un comportamiento puede provenir, en términos amplios (i) de una conducta positiva, (ii) de una abstención o (iii) de la extralimitación en el ejercicio de las funciones18. 55.

Advertido pues, que, bajo alguna de las formas señaladas se ha incurrido en un comportamiento con incidencia disciplinaria, a continuación, el régimen normativo exige el examen de tres elementos: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. 56. El primero, ligado con el principio de legalidad contenido en el artículo 4 de la Ley 734 de 2002, se refiere a que el comportamiento efectivamente se consagre en las disposiciones aplicables como una falta disciplinaria; el segundo exige que se evalúe si la conducta afecta el deber funcional sin justificación alguna, lo que para el caso concreto corresponde al alcance del artículo 5 del Código Disciplinario Único19; el tercero tiene que ver con la proscripción de responsabilidad objetiva en materia disciplinaria20 y se concreta en la exigencia, para el operador disciplinario, de analizar si ese comportamiento que la norma aplicable consagra como falta disciplinaria, con el cual se lesionó un deber funcional sin justificación alguna, se ejecutó de manera dolosa o culposa. 17 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-076 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Sentencia T-076 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y, analizados como causales específicas de la acción de tutela contra providencias, cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-453 de 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 18 Al respecto, cfr. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.

Providencia del 28 de septiembre de 2006. Radicado 11001-03-06-000-2006-00105-00 (C). Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo: «El legislador identificó los tipos de conducta que pueden llevar a un servidor público a incurrir en faltas disciplinarias, al señalar en el artículo 27 de la Ley 734 de 2002, que éstas se presentan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones». 19 Ley 734 de 2001. «Artículo 4.

Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna». 20 Ley 734 de 2002. «Artículo 13. Culpabilidad. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa». Radicado: 25000-23-42-000-2015-03416-01 (0243-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 57.

Si bien las disposiciones disciplinarias del régimen aplicable al demandante no contienen una noción de dolo, en virtud del principio de integración normativa del que trata el artículo 21 de la Ley 734 de 2002, es posible acudir al sentido de dolo consagrado en el artículo 22 de la Ley 599 de 2000, según el cual «[l]a conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal [entiéndase disciplinaria] y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal [entiéndase disciplinaria] ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar» (corchetes fuera del texto original). 58.

Por su parte, el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 contiene un sentido para la culpa en sus formas gravísima y grave. Según esta disposición, la culpa es gravísima cuando «(…) se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento» y es grave «(…) cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones». 59.

En términos generales, ambas formas de culpabilidad requieren, para su configuración, del conocimiento que el servidor público tiene acerca de cumplir adecuadamente sus funciones y de aquellas actuaciones que le están proscritas. Ahora, para concluir que un comportamiento es doloso, hay que sumar a ese conocimiento un elemento volitivo, que tiene que ver con un direccionamiento consciente a la obtención de un resultado que contraríe los deberes o configure una prohibición o, con la decisión de dejar librado al azar la producción de un resultado contrario a derecho. 60.

Por su parte, para concluir que un comportamiento es culposo es necesario validar que con la actuación se desatendió el deber objetivo de cuidado, esto es, que, estando un servidor público en posibilidad de conocer los deberes y prohibiciones propios de su cargo o función, actuó de manera negligente y, en consecuencia, se configuró la conducta disciplinable21.

Caso concreto 61. Del análisis del expediente de la actuación disciplinaria22, la Sala destaca que: • El 8 de junio de 2011 la Personería Delegada para la Vigilancia Administrativa de Bogotá ordenó la apertura de una indagación preliminar en contra del alcalde local de Kennedy23, con fundamento en las presuntas irregularidades en la ejecución del convenio de asociación 021 de 2009, según informe elaborado por el personero de dicha localidad24. 21 Sobre el análisis del dolo y la culpa disciplinarias, cfr. Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 24 de enero de 2019. Radicado 11001-03-25-000-2012-00340-00 (1338-2012). Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 22 Que obra en 7 CDs en los folios 425 a 428 del cuaderno principal. 23 Véanse páginas 74-75 del «CUADERNO 1.pdf». 24 El informe del personero local, en páginas 1 a 4, acompañado de anexos visibles en las páginas 5 a 73, disponibles en el «CUADERNO 1.pdf».

Radicado: 25000-23-42-000-2015-03416-01 (0243-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 • El 2 de febrero de 2012 se ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra del señor Jesús Antonio Mateus, tras considerar que con las pruebas recaudadas se encontraban satisfechos los presupuestos del artículo 152 de la Ley 734 de 200225. • Por auto del 25 de octubre de 2013 se formuló al demandante el siguiente cargo (se referencia únicamente el cargo que se ratificó en los actos demandados26): «PRIMER CARGO [/] JESUS ANTONIO MATEUS, en su condición de Alcalde Local (sic) de Kennedy, puede ver comprometida su responsabilidad por suscribir el convenio de asociación No. (sic) 021 de 2009 a través de la modalidad contractual establecida en el Artículo 355 de la Constitución Política sin que se reunieran las formalidades y requisitos legales, al parecer con desconocimiento de los principios de transparencia, responsabilidad y selección objetiva que regulan la contratación estatal».

Lo anterior, porque al parecer en la cláusula segunda del referido convenio, que contenía las obligaciones del ejecutor, se establecieron actividades relacionadas con la realización de estudios y diseños (numerales 3.1 y 3.3), lo que daba cuenta de que no se verificaron las exclusiones de que trata el artículo 23 del Decreto 777 de 1992, modificado por el Decreto 1403 de 1992, «(…) por cuanto los estudios urbanísticos y diseños del centro de abastecimiento que resultan de las obligaciones contractuales, es una actividad que se encuentra excluida de este tipo de convenios, por implicar una contraprestación o beneficio directo en favor de la entidad (…)».

Sumado a ello, el objeto desarrollado por la FEC implicó que esta sirviera de puente para que se contratara con terceros los estudios y diseños requeridos, con lo que se trasladó a la asociación sin ánimo de lucro la obligación de su ejecución. Que con esta actuación, al parecer se habría evadido el proceso de selección previsto en el estatuto contractual de la administración pública, en tanto los estudios y diseños son una especie del contrato de consultoría, según la definición del artículo 32.2. de la Ley 80 de 1993.

La falta se calificó provisionalmente como gravísima y la forma de culpabilidad como culpa gravísima, por desconocimiento de reglas de obligatorio cumplimiento27. • El 5 de agosto de 2014 se expidió la decisión disciplinaria de primera instancia. En esta, se ratificó la calificación de la falta y el grado de culpabilidad respecto del primer cargo que se formuló al demandante y se exoneró en relación con el segundo. En dicho acto se resolvió una solicitud de nulidad que formuló la apoderada del señor Mateus, se explicó que las pruebas testimoniales a las que se aludió no 25 Véanse páginas 102 a 105 del «CUADERNO 5.pdf». 26 En el segundo cargo, se reprochaba al demandante que, presuntamente, había suscrito el acta de terminación del convenio el 28 de febrero de 2011, cuando para mayo del mismo año al parecer el ejecutor no había entregado el estudio urbanístico ni los estudios y diseños del centro de abastecimiento, de acuerdo con sus obligaciones contractuales (véase página 181 del «CUADERNO 5.pdf». 27 Véanse páginas 169 a 188 del «CUADERNO 5.pdf».

Al demandante se le formuló un primer pliego de cargos el 20 de diciembre de 2012 (véanse páginas 132 a 149 del «CUADERNO 5.pdf»). No obstante, por auto del 12 de septiembre de 2013 se declaró su nulidad, tras considerar que en dicho auto no se determinó si la falta imputada era gravísima, grave o leve (véanse páginas 161 a 164 del «CUADERNO 5.pdf»).

Radicado: 25000-23-42-000-2015-03416-01 (0243-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 se podían valorar en el pliego de cargos, justamente porque su práctica obedeció a las solicitudes realizadas por el investigado en los descargos; que la falta imputada estaba catalogada como gravísima por la normativa disciplinaria, por lo que no era necesario acudir a los criterios del artículo 43 de la Ley 734 de 2002 y que la nulidad del primer pliego de cargos no impedía el análisis de los medios de prueba que no se invalidaron en aquella oportunidad.

Explicó que según las normas orgánicas del distrito la representación de los FDL está a cargo del alcalde mayor, quien la puede delegar en los alcaldes locales y que la Resolución 313 de 2006 consagra como función de los últimos la representación de los FDL, lo que implica que son quienes ordenen el gasto y, en ese orden, les corresponde la celebración de los convenios y contratos de la respectiva localidad.

Que no se discutía la posibilidad de acudir a la figura del artículo 355 constitucional por parte de los alcaldes locales, pero que se debía tener en cuenta que las normas reglamentarias (Decretos 777 y 1403 de 1992) excluían de los convenios de asociación aquellos eventos en que surgiera una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que, por tanto, debiera suscribirse con cualquier persona (natural o jurídica) con ánimo de lucro.

Según lo anterior, en la actuación se acreditó que en la cláusula segunda del convenio 021 de 2009 se pactaron las obligaciones del ejecutor respecto del proyecto 0089-2009: promoción del desarrollo económico en la localidad de Kennedy. Componente: emprendimiento y fortalecimiento de la empresa- microempresa para la población formal e informal y que se incluyeron las siguientes actividades: «COMPONENTE TÉCNICO. 3.1 Estudio Urbanístico.

Partiendo de los predios propuestos por la alcaldía local de Kennedy se desprenden las siguientes actividades: contratar profesional(es) en desarrollo urbano. Entrega documento resultado del estudio… 3.3. Estudios y diseños del centro de abastecimiento. Contratar profesionales en ingeniería civil y arquitectura. Entrega del estudio para el montaje del centro de abastecimiento».

Que el ejecutor del convenio entregó un estudio preliminar, el manual de operaciones del centro de acopio, el estudio urbanístico y de factibilidad, el estudio de diseño para el centro de acopio y varios planos, lo que daba cuenta de que el entonces investigado no verificó las exclusiones contempladas por las normas reglamentarias de los convenios de asociación, pues la ejecución de las referidas obligaciones implicaban una contraprestación o beneficio directo a favor de la alcaldía local, lo que significaba que se trataba de aquellas prestaciones propias de los contratos de consultoría. Por lo demás, se desestimaron los argumentos del disciplinado, que se referían a la concurrencia de otros servidores, quienes lo asesoraron, tras considerar que al ordenador del gasto le corresponde, en virtud del principio de responsabilidad, desplegar la mayor diligencia y cuidado en su actuación28. • La decisión disciplinaria se confirmó el 26 de noviembre de 2014 por la Personería para la Segunda Instancia de Bogotá, tras resolver de manera preliminar una nueva solicitud de nulidad, relacionada con la referencia errada en la investigación disciplinaria al convenio 025 de 2009, la no variación de la 28 Véanse páginas 193 a 295 del «Cuaderno 6 parte 2.pdf».

Radicado: 25000-23-42-000-2015-03416-01 (0243-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 situación que dio lugar a que el primer pliego de cargos se anulara, la formulación de cargos por hechos distintos a los investigados (la actuación inició por presuntas irregularidades en la ejecución del convenio 021 y los cargos se formularon por la suscripción del mismo); la referencia al contrato de consultoría como un hecho nuevo y la ausencia de proporcionalidad en la imposición de la sanción. Respecto de los motivos para solicitar la nulidad, se dijo que si bien en los actos que abrieron la indagación y la investigación se indicó de manera equivocada que el convenio correspondía al 025 de 2009, resultaba claro que lo que motivó ambas actuaciones fue el informe rendido por el personero local, que daba cuenta de presuntas irregularidades en la ejecución del convenio 021 de 2009; sumado a ello, al formular cargos se indicó claramente que los hechos investigados se relacionaban con el convenio 021 y sobre este el investigado estructuró su defensa.

Agregó que el propósito de la investigación disciplinaria consiste en ahondar en los hechos presentados como posiblemente constitutivos de falta y, en ese orden, se mantuvo el elemento esencial de la que se adelantó en contra del señor Mateus, en la medida en que se desarrolló en torno a las circunstancias que rodearon la celebración del convenio 021 de 2009; sin que fuera cierto que la decisión de primera instancia sorprendiera al investigado con la referencia al contrato de consultoría, pues el reproche que dio lugar al primer cargo consistió justamente en indicar que las obligaciones incluidas en la cláusula segunda del convenio se adscribían a los servicios que se contratan bajo la figura del artículo 32.2 de la Ley 80 de 1993.

Que el cargo por el que fue sancionado se centró en el contenido de la cláusula segunda del convenio 021 de 2009, en los puntos 3.1. y 3.3. del componente técnico, pues el estudio urbanístico y los estudios y diseños del centro de abastecimiento implicaban un insumo o valor agregado para la alcaldía local y, por ello, debieron contratarse a través de la modalidad de selección del artículo 2.3. de la Ley 1150 de 2007.

Que, en ese sentido, los convenios del artículo 355 de la Constitución tienen carácter excepcional e implican que el ordenador del gasto verifique se cumpla con la totalidad de los requisitos para su celebración. Advirtió que no se desconocía que el convenio 021 de 2009 tenía varios componentes, pero no era menos cierto que uno de ellos resultaba extraño al objeto de esta figura, asunto que no dependía del peso o porcentaje que representase al interior del celebrado, pues tal no era la interpretación de la exclusión que contemplaba el Decreto 777 de 1992, con la modificación del Decreto 1403 del mismo año. Finalmente, desestimó la causal de exclusión relacionada con el error invencible, tras considerar que el investigado no podía trasladar su responsabilidad a otros funcionarios, pues hasta antes del 13 de agosto de 2010, cuando el Decreto 341 impuso a los alcaldes locales la obligación de solicitar autorización previa y escrita para la celebración de los convenios de asociación, a estos les correspondía su suscripción. Sumado a ello, el «error» alegado debía ser «invencible», lo que no tenía lugar en el caso concreto, pues, además del deber de informarse respecto de la normativa aplicable a sus actuaciones, en el trámite disciplinario se acreditó que el investigado es abogado de profesión, especialista en derecho administrativo y constitucional, formación que lo dota de Radicado: 25000-23-42-000-2015-03416-01 (0243-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 conocimientos en la actividad jurídica29. 62.

Para el demandante, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debe revocarse, porque, además de que en la providencia se incluyeron hechos que no fueron objeto de investigación, es claro que en la expedición de los actos se desconoció el debido proceso, se configuró la falsa motivación y la desviación de poder, pues se desconoció el contenido del Decreto 055 de 2007, se formularon cargos por hechos distintos a los que fueron objeto de investigación, y su actuación se enmarcó en la convicción sobre la legalidad de la celebración el convenio. 63.

Además, la conducta investigada resultó confusa e incomprensible, se pasó por alto que la celebración de los convenios de asociación no tenía una reglamentación clara, en el convenio 021 de 2009 hubo total ausencia de ánimo de lucro, no se afectó la función pública, no se acreditó que obrara con desconocimiento de los principios de la contratación estatal y la finalidad de la autoridad fue desprestigiar su imagen. 64.

De recuento realizado previamente, advierte la Sala que la autoridad disciplinaria no reprochó la celebración del convenio 021 de 2009, ni fundamentó la sanción impuesta en que la FEC no cumpliera con los requisitos para ser la ejecutora. La actuación disciplinaria se ubicó en una cláusula del referido convenio, en dos subcomponentes que, al parecer, reflejaban una desnaturalización de la figura, al tiempo que mostraban una aparente elusión de un procedimiento de selección. 65.

En ese orden, en la discusión sobre la legalidad de los actos no es necesario abordar la competencia del alcalde local para la celebración del convenio –que, en todo caso, se expuso con claridad en la sentencia apelada30– ni el procedimiento de selección que debía o no adelantarse para su suscripción. El centro del análisis lo constituye la pregunta por los bienes, servicios o actividades que pueden contratarse a través de un convenio de asociación, pues al demandante se le reprochó que empleara la figura para trasladar a una asociación sin ánimo de lucro la obligación de ejecutar una prestación que debió contratarse de otra manera. 66.

Recuérdese que el cargo que se ratificó en los actos demandados consistió 29 Véanse páginas 357 a 399 del «Cuaderno 6 parte 2.pdf». 30 El apelante se refirió al Decreto 055 de 2007. Mediante este decreto, el alcalde mayor del Distrito asignó a las secretaría de despacho la función de «autorizar a las entidades adscritas y vinculadas a su respectivo sector, la celebración de contratos de apoyo, convenios de asociación y enajenación de Bienes Fiscales a entidades sin ánimo de lucro» y a la Subsecretaría General de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor «la función de autorizar a los organismos del sector central de la Administración Distrital la enajenación de Bienes inmuebles a entidades sin ánimo de lucro».

No obstante, cabe destacar que, respecto de las alcaldías locales, fue el Decreto 341 de 2010 el que tuvo por objeto la adopción de «(…) medidas respecto del ejercicio por parte de los/as Alcaldes/as Locales para la celebración de contratos de apoyo y/o convenios de asociación con cargo a los recursos de los Fondos de Desarrollo Local», el cual en el artículo 1, numeral 1, dispuso que «Los/as Alcaldes o Alcaldesas Locales solicitarán al/a Secretario/a Distrital de Gobierno autorización previa y escrita para la celebración de contratos de apoyo y/o convenios de asociación, conforme al procedimiento que éste expida, acorde con los lineamientos contenidos en la Circular [017] de 2007 expedida por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor» (los corchetes incluyen la referencia a la nota aclaratoria del Decreto, según la cual la referencia original, a la circular 007, debía entenderse como la circular 017).

Radicado: 25000-23-42-000-2015-03416-01 (0243-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 en que el señor Mateus, en su condición de alcalde local de Kennedy31, suscribió el convenio de asociación 021 de 2009, para lo cual acudió a la modalidad del artículo 355 constitucional, sin que se reunieran los requisitos y formalidades legales, con lo que se desconocieron los principios de transparencia, responsabilidad y selección objetiva que regulan la contratación estatal. 67.

Ese cargo se adecuó típicamente al numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, según el cual constituye falta disciplinaria gravísima «[p]articipar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley». 68.

Para la autoridad disciplinaria, la participación del alcalde local, materializada en la suscripción del convenio de asociación 021 de 2009 representó el desconocimiento de tres principios que regulan la contratación estatal: transparencia, responsabilidad y selección objetiva. 69. Como fundamento de lo anterior, se indicó que en el referido convenio se incluyeron dos componentes que corresponden a prestaciones propias de un contrato regulado por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –el de consultoría–, al tiempo que representaba una exclusión de las contenidas en el artículo 2 del Decreto 777 de 1992, modificado por el Decreto 1403 del mismo año. 70.

De manera que la referencia al contrato de consultoría apareció en el trámite disciplinario desde que formuló el pliego de cargos y se mantuvo en ambas instancias disciplinarias, por lo que, contrario a lo expuesto por el apelante, no fue un agregado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ni representó un «hecho nuevo». 71. Ahora, para determinar si en la actuación se satisfizo la exigencia de tipicidad disciplinaria, es necesario partir de lo dispuesto por el artículo 355 constitucional, según el cual: «Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia» (subrayas fuera del original). 72. En desarrollo de lo anterior, se expidió el Decreto 777 de 1992 «[p]or el cual se reglamentan (sic) la celebración de los contratos a que se refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política», que en su artículo 2 excluyó de su ámbito de aplicación: 31 Calidad en la cual le correspondía la administración de la alcaldía local y del Fondo de Desarrollo Local, conforme al artículo 86.2 del Decreto 1421 de 1993.

Radicado: 25000-23-42-000-2015-03416-01 (0243-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 «1. Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes. [/] 2.

Las transferencias que se realizan con lo recurso de los Presupuestos Nacional, Departamental, Distrital y Municipal a personas de derecho privado para que, en cumplimiento de un mandato legal, desarrollen funciones públicas o suministren servicios públicos cuya prestación esté a cargo del Estado de acuerdo con la Constitución Política y las normas que la desarrollan. [/] 3. [Modificado por el Decreto 1403 de 1992] Las apropiaciones presupuestales decretadas a favor de personas jurídicas creadas por varias entidades públicas, como son las cooperativas públicas, o de corporaciones y funciones de participación mixta en cuyos órganos directivos esté representada la respectiva entidad pública, de acuerdo con las disposiciones estatutarias de la corporación o fundación. [/] 4.

Las transferencias que realiza el Estado a personas naturales en cumplimiento de las obligaciones de asistencia o subsidio previstas expresamente en la Constitución y especialmente de aquellas consagradas en los artículos 43, 44, 46, 51, 368, 13 transitorio y 46 transitorio de la misma» (subrayas y corchetes fuera del texto original). 73.

En la actuación disciplinaria se concluyó que los componentes 3.1. y 3.3. de la cláusula segunda del convenio 021 de 2009 correspondían a la exclusión referida en el numeral 1 del artículo 2 del Decreto 777 de 1992, pues eran de aquellas para las que la Ley 80 de 1993 previó la celebración de contratos de consultoría. 74. En efecto, el 30 de diciembre de 2009, el señor Jesús Antonio Mateus, en su calidad de alcalde local de Kennedy y, por tanto, representante legal del FDL de dicha localidad suscribió con la Fundación Empresarios por Colombia (FEC) el convenio 021 de 2009, que tuvo por objeto el desarrollo de varios componentes del proyecto 0089-2009: promoción del desarrollo económico en la localidad de Kennedy: (i) elaboración de un estudio de mercado que permita el acceso al mercado de los productores de la localidad;

(ii) fomentar vitrinas comerciales en la localidad de Kennedy; (iii) emprendimiento y fortalecimiento de la empresa- microempresa para la población formal e informal; (iv) mi primer empleo; y del proyecto 0075: creación de unidades productivas con jóvenes barristas de la localidad, componente: creación de cuatro unidades productivas con jóvenes barristas de la localidad32. 75.

En la cláusula segunda, al referirse al componente técnico del convenio, se estipuló lo siguiente: «1.-COMPONENTE TÉCNICO. – 3.1 Estudio Urbanístico (sic): partiendo de los predios propuestos por la alcaldía Local (sic) de Kennedy se desprenden las siguientes actividades: Contratar profesional (es) en desarrollo urbano. Entrega documento resultado del estudio.

(…) 3.3 Estudios y diseños del centro de abastecimiento. Contratar profesionales en ingeniería civil y arquitectura. Entrega de estudio para el montaje del centro de abastecimiento (…)»33. 32 Véase el convenio 021 de 2009, en las páginas 17 a 37 del «CUADERNO 1.pdf». 33 Véase página 25 del «CUADERNO 1.pdf». Radicado: 25000-23-42-000-2015-03416-01 (0243-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 76.

Tanto la autoridad disciplinaria al imponer la sanción, como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al resolver sobre la legalidad de los actos, concluyeron que lo anterior implicaba la obtención de una contraprestación o beneficio directo para la alcaldía local, lo que configuraba la exclusión del artículo 2.1. del Decreto 777 de 1992, en la medida en que el resultado de la labor desplegada por el ejecutor se vería reflejada en los diseños que entregaría a la entidad. 77.

Se especificó que si la localidad requería una prestación de tales características (esto es, el estudio y diseño de un centro de abastecimiento) debió acudir a la tipología contractual del artículo 32.2 de la Ley 80 de 1993 y, con ello, a la modalidad de selección prevista en el artículo 2.3. de la Ley 1150 de 2007. En el primero se consagra que son contratos de consultoría «(…) los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión» (subrayas fuera del original); en el segundo, se dispone que la selección de consultores o proyectos se realiza a través de la modalidad del concurso de méritos. 78.

No encuentra la Sala que el razonamiento en el juicio de adecuación típica debiera ser distinto y, en esa medida, resta definir si la participación del demandante en la suscripción del referido convenio implicó el desconocimiento de los principios citados por la autoridad disciplinaria, para lo cual es necesario detenerse en los artículos 24 y 25 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.

Los primeros se refieren a los principios de transparencia y responsabilidad; el segundo define lo que ha de entenderse por selección objetiva. 79. En ese orden, el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 dispone en su numeral 8 que, en virtud del principio de transparencia a las autoridades se les prohíbe la elusión de los procedimientos de selección objetiva; por su parte, los numerales 2 y 5 del artículo 26 disponen que el principio de responsabilidad implica que los servidores públicos deben responder por las actuaciones y omisiones antijurídicas y que la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección corresponde al jefe o representante de la entidad estatal, quien no puede trasladarla a las juntas o consejos directivos, a los comités asesores ni a los organismos de vigilancia y control; y, conforme al artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, la selección es objetiva cuando se escoge a quien realice el ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin que en ello influyan factores de afecto o interés ni ninguna clase de motivación subjetiva. 80.

De nuevo, como lo ha sostenido esta Corporación, el juicio de tipicidad exige que la conducta que se reprocha a un servidor público esté prevista en el ordenamiento como una falta disciplinaria, bien sea de aquellas que de manera taxativa señala el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, o que se trate de las que, bajo la categoría de los tipos abiertos o en blanco, se deban complementar por remisión a otras disposiciones legales o reglamentarias.

Radicado: 25000-23-42-000-2015-03416-01 (0243-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 81. Como al demandante se le sancionó por incurrir en la falta gravísima del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, su conducta resulta disciplinariamente reprochable si su participación, en los términos ya expuestos, en efecto resultó lesiva de los principios rectores de la contratación estatal a los que se refirió la demandada, lo que para la Sala se encuentra debidamente motivado en los actos que sancionaron al señor Mateus y sobre lo cual el Tribunal acertó al desestimar los cargos de nulidad, pues la adecuación típica no resultó ni confusa ni indeterminada, como se califica en el recurso de apelación, ni la alusión a los referidos principios se realizó de manera abstracta.

Por el contrario, el supuesto normativo se complementó con las disposiciones que en materia de contratos y convenios eran aplicables. 82. El apelante se refirió al concepto que el Ministerio Público rindió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para señalar que la autoridad disciplinaria no acreditó que los componentes técnicos del estudio urbanístico correspondieran a actividades propias de un contrato de consultoría, argumento que en la sentencia apelada fue desestimado por considerar que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de manera expresa dispone que es mediante el concurso de méritos que las entidades eligen al proponente con el que celebrarán los contratos para la realización de los estudios a que se refiere el artículo 32.2. de la Ley 80 de 1993 y que, en esa medida, no podía incluir en el convenio 021 de 2009 cláusulas que tuvieran por propósito evadir los procedimientos de selección. 83.

La anterior conclusión es compartida por la Sala, pues de las pruebas que fundamentaron la decisión sancionatoria es posible advertir que de los productos entregados por la FEC como resultado de la ejecución de los componentes técnicos 3.1. y 3.3. de la cláusula segunda del convenio 021 de 2009 se extrae con la claridad exigida por la norma disciplinaria que el ejecutor entregó (i) un estudio urbanístico de factibilidad para proyectar un centro de acopio de alimentos34;

(ii) un estudio urbanístico de factibilidad para el diseño de un centro de acopio35; (iii) un estudio de diseño para centro de acopio y abastecimiento para la localidad de Kennedy36 y (iv) un manual de operaciones para la central de acopio y abastecimiento para la localidad de Kennedy37; productos que, además de llevar a que se desvirtuara el segundo cargo que se formuló al señor Mateus (pues la FEC sí entregó los diseños objeto del convenio), permitieron evidenciar que los componentes técnicos ya referenciados constituían prestaciones propias del contrato de consultoría. 84.

Para la Sala, en suma, la adecuación típica se realizó con apego a las exigencias de la normativa disciplinaria, por lo que a continuación es necesario analizar si ocurre lo mismo con la antijuridicidad, pues el apelante dice que su conducta estuvo desprovista de ilicitud sustancial porque obró con el convencimiento de la legalidad de la suscripción del convenio. 85.

La antijuridicidad supone que, para que un comportamiento sea sustancialmente ilícito, se deben concretar dos elementos: un deber funcional 34 Véanse páginas 1 a 28 del «Anexo 1.pdf», disponible en el CD 7. 35 Véanse páginas 54 a 128 del «Anexo 1.pdf», disponible en el CD 7. 36 Véanse páginas 129 a 162 del «Anexo 1.pdf», disponible en el CD 7. 37 Véanse páginas 163 a 222 del «Anexo 1.pdf», disponible en el CD 7.

Radicado: 25000-23-42-000-2015-03416-01 (0243-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 afectado y la ausencia de una justificación. A su vez, la jurisprudencia de esta Corporación ha destacado que el deber funcional se compone de tres aspectos: (i) las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde con la Constitución y la ley; y (iii) la garantía de una adecuada representación del Estado, por lo cual la infracción que demanda la normativa disciplinaria solo tiene lugar cuando se ejecuta un comportamiento capaz de menoscabar cualquiera de esas dimensiones38, sumado a que no se cuente con una justificación para ello. 86.

La demandada encontró que el comportamiento señor Mateus resultó sustancialmente ilícito porque, teniendo el deber de observar los principios de la contratación estatal, en su condición del alcalde local de Kennedy y ordenador del gasto del FDL, los desconoció; lo que fleja que la antijuridicidad se justificó en los aspectos (i) y (ii) de los expuestos en el párrafo previo, sumado a la ausencia de una justificación, punto en el cual se examinó la causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria que invocó. 87.

En efecto, el demandante, entonces investigado, señaló que en su actuación obró con la convicción errada de que su comportamiento no constituía falta disciplinaria, amén de que contó con la asesoría de su equipo de trabajo, quienes evaluaron que la FEC cumpliera con las condiciones establecidas en el pliego que se elaboró para seleccionar a quien sería el ejecutor del convenio 021 de 2009. 88.

Dicho argumento fue desestimado por la autoridad disciplinaria tras considerar las mayores cargas de responsabilidad que el señor Mateus tenía por representar los intereses de la alcaldía local y fungir como ordenador del gasto con cargo al FDL y el conocimiento en la materia, derivado de su formación como abogado, especialista en derecho administrativo y constitucional, circunstancias que desvirtuaban la posibilidad de que el alegado error en que manifestó incurrir fuera invencible.

Conclusión que para la Sala es reflejo del análisis de las condiciones bajo las cuales se configura la antijuridicidad del comportamiento y que llevan a que se satisfaga el segundo elemento de la responsabilidad disciplinaria. 89. En los actos demandados se acudió a la culpa gravísima como elemento subjetivo de la responsabilidad, pues la conducta del señor Mateus reflejó el desconocimiento de reglas de obligatorio cumplimiento, en la medida en que en la suscripción del convenio 021 con la FEC no verificó que las obligaciones que de allí se derivaban y sobre las que se estructuró el cargo formulado estaban excluidas del ámbito de aplicación de la normativa excepcional que supone la celebración de 38 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 31 de enero de 2018. Exp. 11001-03-25- 000-2012-00679-00 (2360-2012). C.P. César Palomino Cortés. En similar sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 12 de mayo de 2014. Exp. 11001-03-25-000-2011-00268-00 (0947- 2011). C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. La Corte Constitucional, en la Sentencia C-452 de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), proferida a propósito de la falta disciplinara prevista en el artículo 35.3 del régimen especial de la Policía Nacional, se refirió al concepto de «antijuridicidad» como presupuesto para imputar responsabilidad disciplinaria, en los siguientes términos: «12.

Bajo esta misma línea argumentativa, la sentencia en comento aclara que la antijuridicidad del ilícito disciplinario se concentra en la mencionada infracción del deber funcional. En otras palabras, solo podrá adscribirse responsabilidad disciplinaria al servidor público cuando se demuestre, de manera fehaciente, que la acción u omisión afectó el ejercicio de las funciones asignadas por la Constitución y la ley.

De allí que se concluya, de manera general, que las faltas disciplinarias no tengan víctimas, consideradas como sujetos particulares y concretos, en tanto la antijuridicidad en el derecho disciplinario no se predica de bienes jurídicos de los cuales estos sean titulares, sino de la actividad estatal afectada por la falta respectiva». Radicado: 25000-23-42-000-2015-03416-01 (0243-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 convenios de asociación; situación que para la Sala se encuentra acreditada, según lo que se ha expuesto hasta este punto y de lo que se puede extraer que el juicio de culpabilidad también se adecuó a los presupuestos del régimen disciplinario. 90.

El cargo de nulidad por desviación del poder tampoco está llamado a prosperar. Como lo precisó el Tribunal en la sentencia apelada, el demandante acudió a conjeturas sin asidero probatorio, pues de la publicación de la decisión sancionatoria mal podría concluirse que la autoridad en la expedición de los actos persiguió un interés espurio, innoble, mezquino o contrario al interés general, calificativos que la jurisprudencia ha empleado para referirse al acto que incurre en el vicio alegado. 91.

En primer lugar, porque la tesis de la autoridad disciplinaria, expuesta de manera preliminar en el pliego de cargos, se ratificó de cuenta de la valoración integral de los medios de prueba que obran en la actuación disciplinaria. En segundo lugar, porque, como bien lo señaló el Tribunal, la decisión sancionatoria no tiene carácter reservado, a lo que la Sala agregaría que la divulgación de la misma hace parte de esa suerte de control ciudadano que la sociedad ejerce sobre quienes desempeñan cargos públicos, máxime tratándose de la primera autoridad de una localidad. 92.

En síntesis, la Sala encuentra que en la expedición de los actos demandados no se incurrió en violación del debido proceso, falsa motivación o desviación de poder. De allí que lo procedente sea confirmar la sentencia apelada. De la condena en costas 93. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.

A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 94. La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 95. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA.

Radicado: 25000-23-42-000-2015-03416-01 (0243-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 96. En consecuencia, se impondrán costas a la parte demandante, por cuanto se niegan las pretensiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia del treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2022), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

Segundo. CONDENAR en costas a la parte demandante. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Tercero. ACEPTAR la renuncia al poder presentada por el abogado Luis Fernando Millán Salazar, quien representaba los intereses de la Personería de Bogotá, conforme al memorial visible en los folios 585 a 592 del cuaderno principal.

Cuarto. ABSTENERSE de reconocer personería al abogado Juan Carlos Novoa Buendía, identificado con la cédula de ciudadanía 17.742.384 y portador de la tarjeta profesional 120.378 del C.S. de la J., quien en memorial visible en el índice 00011 de SAMAI indica representar los intereses de la Personería de Bogotá, por cuanto su intervención no se acompañó de los documentos que acreditan su calidad.

Quinto. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente