Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., tres (03) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 11001-03-15-000-2021-07121 -00 Accionante: Lucio Bonilla Mosquera Accionados: Presidencia de la República y otros Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela como mecanismo para proteger el acceso a servicios médicos.

Subtema 1: Criterio del médico tratante como condición para ordenar exámenes y tratamientos médicos. Subtema 2: Improcedencia de la acción de tutela ante la inexistencia de una conducta respecto de la cual se pueda efectuar el juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales. Sentido del fallo de tutela: Se niega frente a la pretensión de exámenes médicos puntuales y se declara improcedente en lo demás. La Sala decide la acción de tutela[1] presentada por Lucio Bonilla Mosquera, a través de un agente oficioso[2], en contra de la E.P.S. Coosalud, de la Clínica Rey David – Cosmitet Ltda., del Ministerio de Salud y Protección Social, de la Superintendencia Nacional de Salud, de la Gobernación del Valle del Cauca, de la Alcaldía Municipal de Cali y de la Presidencia de la República.

I.

ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de tutela El 19 de octubre de 2021[3] el agente oficioso interpuso tutela en procura de la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la dignidad, a la salud y a la vida[4], porque, según afirmó, la vacuna Astrazeneca le ocasionó a su agenciado una patología que lo afectó gravemente, no obstante, considera que no le han prestado un tratamiento médico integral y, concretamente, solicita que “(…) se le practiquen [a su representado] pruebas en sangre IGG-IGM, tanto para spike, como para nucleocapsid, las cuales [s]on pruebas que ya están disponibles, y nos permitirían saber si efectivamente se trata de una infección NUEVA, o se trata de un EFECTO SECUNDARIO a causa de la VACUNA (…)”[5]. 1.2.- Hechos 1.2.1.- El señor Lucio Bonilla Mosquera nació el 19 de octubre de 1947[6] y se encuentra afiliado a Coosalud E.P.S. S.A., en el régimen subsidiado, desde el 31 de agosto de 2009[7]. 1.2.2.- En mayo 13 del corriente el accionante se inmunizó con la vacuna contra el Covid-19 elaborada por el laboratorio Astrazeneca[8].

El 14 de mayo siguiente ingresó al servicio de urgencias de la Clínica Santa Sofía del Pacífico por presentar síntomas como cefalea, desviación del labio, adormecimiento corporal y mareo[9], motivo por el que fue hospitalizado. 1.2.3.- Una vez practicados los exámenes indicados, se diagnosticó hipertensión esencial, presbiacusia e isquemia cerebral[10].

El 31 de agosto de 2021 el accionante ingresó nuevamente a la Clínica Santa Sofía donde fue diagnosticado con accidente cardiovascular agudo[11]. 1.2.4.- En atención a una orden dictada por el Juzgado 2º Civil Municipal de Buenaventura dentro de una de tutela formulada por el accionante, el 15 de septiembre siguiente fue trasladado a la Clínica Rey David – Cosmitet Ltda, a la cual ingresó a la 1:08 de la mañana del 16 de septiembre de 2021[12] con diagnóstico de “ENFERMEDAD CEREBROVASCULAR NO ESPECIFICADA”[13].

A la fecha se encuentra internado en ese centro hospitalario. 1.3.- Fundamentos de la acción de tutela El agente considera vulnerados los derechos fundamentales de su procurado, por cuanto: “15. Po[r] lo tanto, ya se tiene como prueba, que las trombosis comenzaron a presentarse en mi familiar el día siguiente de haberse puesto la vacuna ASTRAZEN[E]CA, lo cual es demostrable con las historias clínicas expedidas en su momento, sin embargo, queremos que se le practiquen estos exámenes que son mencionados por los expertos para tener otra evidencia. 16.

El día 09/10/2021, se estableció comunicación con los [d]octores SANDRA MILENA VERGARA m[é]dica general de la UCI2 y (…) ELIAS VIEDA SILVA coordinador de las UCI de la clínica REY DAVID, y tras hablarle[s] de las pruebas IGG – IGM SPIKE y NUCLEOCAPSID, me informan que conocen estos exámenes pero que [estos] no son practicados en la CL[Í]NICA REY DAVID, debido a que el hospital no cuenta con la tecnología médico-[científica] [suficiente] para realizar estas pruebas. 17.

A la fecha la SUPER INTENDENCIA [sic] DE SALUD y el MINISTERIO DE SALUD no se han pronunciado con relación a este caso, a pesar de que la DEFENSOR[Í]A DEL PUEBLO emitió respuesta el 20 de septiembre del 2021, Radicado: 20210060370071261 (…)”[14]. 1.4.- Pretensiones de la acción Se elevaron las siguientes: “PRIMERO: Sírvase señor juez, tutelar [los] derecho[s] fundamental[es] a la seguridad social, a un trato digno, a la salud y en especial el derecho a la vida de mi tío LUCIO BONILLA MOSQUERA CC: 6156920, y se le conceda un tratamiento integral para sus dolencias (I64X ACCIDENTE VASCULAR ENCEF[Á]LICO AGUDO, NO ESPECIFICADO COMO HEMORR[Á]GICO O ISQU[É]MICO, o trombosis cerebral avanzada), la cual fue producida por la inoculación de la vacuna COVID 19 Astra[z]eneca, y actualmente lo dej[ó] en un estado vegetativo[.]

SEGUNDO: Se ordene a la EPS COOSALUD, al MINISTERIO DE SALUD, a la SUPER INTENDENCIA [sic] DE SALUD y al estado COLOMBIANO, realizar todas las gestiones pertinentes para que a mi tío el señor LUCIO BONILLA MOSQUERA se le practiquen pruebas en sangre IGG-IGM, tanto para spike, como para nucleocapsid (…)

TERCERO: Se ordene a COOSALUD EPS – subsidiada, al MINISTERIO DE SALUD, a la SUPER INTENDENCIA DE SALUD [sic] y al estado COLOMBIANO, autorizar y costear los gastos que se requieren para que los familiares m[á]s cercano[s] (HIJOS Y ESPOSA), puedan realizar las visitas a el señor LUCIO BONILLA MOSQUERA el cual se encuentra hospitalizado en la UCI 2 del hospital REY DAVID de la ciudad de Cali, estos gastos incluyen ([t]ransporte de la ciudad de buenaventura a Cali ida y regreso; hospedaje y alimentación, en la frecuencia y periodicidad que se requiera debido a su padecimiento de estado vegetativo)[.]

CUARTO: Se ordene la intervención de la [D]efensoría del [P]ueblo y la [P]rocuraduría [G]eneral de la [N]ación, debido a que el tema tratado en esta tutela es de interés nacional, y se le realice un seguimiento a todos los pacientes que fueron vacunados con la dosis de ASTRAZEN[E]CA en [B]uenaventura (…) y se ordene a la SECRETAR[Í]A DE SALUD DE BUNAVENTURA (…) que responda los interrogantes planteados por la [D]efensoría del [P]ueblo ya que dicha información es de interés general, toda vez que la vacuna ASTRAZEN[E]CA est[á] causando efectos secundarios” [15].

En escrito posterior allegado por el agente, se solicitó, además, que: “Como segundo punto, pongo en conocimiento del [C]onsejo de [E]stado, que en la solicitud que se realiza referente [al] [AMPARO] DEL TRATAMIENTO INTEGRAL que requiere mi familiar el señor [LUCIO] BONILLA MOSQUERA se realiza debido a que la patología que produjo la VACUNA COVID 19 (trombosis cerebral) ocasión[ó] lesiones tan significativa[s] que actualmente mi familiar se encuentra en un ESTADO VEGETATIVO, por lo tanto el hospital clínica REY DAVID de la ciudad de Cali, ha estado solicitando varios implementos médicos que se requieren para tratar su estado de salud, tales como PAÑALES, PAÑITOS HUMEDOS, CREMAS [H]IDRATANTES DE PIEL y demás, por este motivo es muy importante que el CONSEJO DE ESTADO obligue a la Secretar[í]a de Salud o a la EPS respectiva el cubrimiento de estos implementos médicos en la cantidad y periodicidad que requiere mi familiar”[16]. 1.5.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 1.5.1.- Mediante auto del 22 de octubre del 2021 el Despacho Ponente admitió la acción de tutela; dispuso la vinculación (i) de la Clínica Santa Sofía del Pacífico Ltda., en Buenaventura, (ii) del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –Invima–;

(iii) del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres; y (iv) de la empresa Astrazeneca Colombia S.A.S. Adicionalmente ordenó la notificación a las autoridades demandadas y a las vinculadas. 1.5.2.- La Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca[17] señaló que le corresponde a la EPS Coosalud garantizarle al afiliado los tratamientos médicos que requiera; agregó que los pañales y cremas pedidas no están incluidas en el plan obligatorio de salud.

Afirmó que el servicio de transporte solo debe cubrirse por la EPS cuando este sea necesario para que el paciente reciba el tratamiento médico. Finalmente, pidió su desvinculación. 1.5.3.- Astrazeneca Colombia S.A.S.[18], en primer lugar, se pronunció sobre los hechos de la tutela; a su vez, adujo que no hay evidencia de la relación entre la vacuna que importa y las patologías mencionadas en el escrito introductorio, y afirmó que no es de su resorte el tratamiento que debe proporcionársele al accionante.

Señaló que se demostró que la información dada por la experta a la que se refiere el accionante en su escrito, fue desvirtuada por estar basada en datos falsos o incorrectos, mientras que otras fuentes científicas han resaltado la seguridad de la vacuna cuestionada. Sostuvo que no estaba legitimada por pasiva, ya que no es la competente para otorgar la asistencia médica que requiere el tutelante.

Reiteró la ausencia de prueba científica sobre lo alegado en el escrito inicial, y que ha actuado de conformidad con el ordenamiento legal colombiano en lo que atañe a la importación y suministro de la vacuna referida. 1.5.4.- El Ministerio de Salud y Protección Social[19] afirmó que no es de su resorte lo relativo al tratamiento médico de Lucio Bonilla Mosquera, lo que le corresponde a la entidad promotora de salud respectiva.

En cuanto al transporte, aseveró que ello solo procede cuando se busca que el paciente reciba el tratamiento médico y, en cualquier caso, debe estar demostrada la ausencia de recursos económicos. Se refirió a los estudios y datos tenidos en cuenta por el Invima para autorizar el uso de las vacunas en contra del Covid-19 y recalcó que les corresponde a las EPS’s prestar los servicios que se requieran con ocasión de cualquier consecuencia surgida a causa de los inmunizantes.

Explicó que la tutela es improcedente al no haberse acreditado la vulneración a los derechos fundamentales del actor e insistió en su falta de legitimación; así como en que la tutela no es el medio legal para criticar actos administrativos. 1.5.5.- El Invima[20], por su parte, explicó cómo es el procedimiento para emitir la autorización del uso de vacunas en Colombia y que la Autorización Sanitaria de Uso de Emergencia es temporal, se otorga en una fase experimental y se concede a partir de los estudios y evidencia científica que se allegue en su momento; afincó su defensa en que lo relacionado con la salud de Lucio Bonilla Mosquera no es de su competencia, por lo que no está legitimado en la causa. 1.5.6.- Mediante memorial recibido con posterioridad a la admisión de la tutela[21], el tutelante, a través de su agente oficioso, reiteró que los exámenes que solicitó están disponibles y se deben practicar para saber si existe relación entre la vacuna contra el Covid-19 y el desarrollo de trombos, además, insistió en que la condición médica que padece tuvo su génesis por el uso de la vacuna de Astrazeneca.

Adicionalmente, sostuvo que la petición de un tratamiento integral obedece al estado en que se encuentra y a que la entidad donde está internado ha solicitado varios insumos médicos que se requieren para su cuidado, como pañales, pañitos y cremas, siendo necesario que se ordene su suministro mediante esta vía constitucional. También iteró que se debe disponer el pago de los gastos por traslados, alimentación y alojamiento para sus familiares. 1.5.7.- La Secretaría de Salud Pública de Santiago de Cali[22] se opuso a las pretensiones bajo el argumento de que le corresponde a Coosalud E.P.S. suministrar el tratamiento médico que requiere Lucio Bonilla, por ende, pidió su desvinculación de este trámite. 1.5.8.- La Clínica Santa Sofía del Pacífico[23] hizo un recuento de los hechos que estimó relevantes y expresó que al paciente, ahora accionante, se le brindaron todas las atenciones requeridas, que la vacuna no se le suministró en esa entidad prestadora de salud y que tenía factores clínicos que lo predisponían para la patología que sufrió. Así, afirmó que no está legitimada por pasiva, pues es la EPS a la que está afiliado Lucio Bonilla la responsable de prestar el servicio requerido. 1.5.9.- Cosmitet Ltda.[24] contestó que el paciente se encuentra en la unidad de cuidados intensivos de su IPS Rey David y no requiere procedimientos o exámenes especiales; puntualmente, fue enfática en que, según el criterio de los médicos tratantes, no se necesita la realización de los pedidos en tutela, los cuales no son relevantes o pertinentes para la atención del agenciado.

Indicó que a Lucio Bonilla Mosquera se le ha brindado la atención integral que ha requerido según lo ordenado por los tratantes, de manera que no existe vulneración a los derechos fundamentales invocados. Por último, aclaró que no le corresponde autorizar servicios, medicamentos o procedimientos, pues ello es responsabilidad de la EPS. Según lo dicho, alegó su falta de legitimación en la causa por pasiva.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Lucio Bonilla Mosquera, en contra de la E.P.S. Coosalud, de la Clínica Rey David – Cosmitet Ltda., del Ministerio de Salud y Protección Social, de la Superintendencia Nacional de Salud, de la Gobernación del Valle del Cauca, de la Alcaldía Municipal de Cali y de la Presidencia de la República; de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Cuestiones previas 2.1.- Previo a pronunciarse sobre el asunto, la Sala advierte que Adolfo Lenis Bonilla se encuentra legitimado en la causa para actuar como agente oficioso de su familiar Lucio Bonilla Mosquera, como se pasa a explicar.

El artículo 10º del Decreto 2591 prevé que la tutela puede ser ejercida directamente por el titular de los derechos que se consideren vulnerados; por un representante legal; por un apoderado judicial, que debe ser abogado y contar con un poder especial o, en su defecto, general; mediante la agencia oficiosa de derechos ajenos, siempre que el afectado no esté en condiciones de promover su propia causa; y por el defensor del pueblo o por los personeros municipales.

Puntualmente, sobre la agencia oficiosa, la Corte Constitucional, en sentencia T-922A de 2013, sostuvo que: “(…) Esta Corporación en su jurisprudencia, fundamenta la validez de la agencia oficiosa a partir de tres principios constitucionales: (i) el principio de la eficacia de los derechos fundamentales, que impone a la administración la ampliación de mecanismos institucionales, con el fin de realizar efectivamente este tipo de derechos;

(ii) el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal; que impide, que por circunstancias meramente procedimentales, se vulnere los derechos fundamentales; y finalmente, (iii) el principio de solidaridad, que obliga a la sociedad colombiana a velar por la defensa de los derechos ajenos, cuando ellos por sí mismos no pueden promover su defensa.

No obstante, esta figura no procede directamente, pues es necesario que el agente oficioso afirme que actúa como tal y además demuestre que el agenciado no se encuentra posibilitado para promover su propia defensa. Con todo, considera esta Sala que aparte de la manifestación del agente oficioso de actuar en tal sentido, el requisito relativo a demostrar probatoriamente la incapacidad física o mental del titular del derecho fundamental presuntamente violado hace parte de uno de tantos criterios que deben ser tenidos en cuenta por el juez de tutela, m[a]s no puede configurar el único referente a considerar ya que existen otro sin número de circunstancias fácticas que reflejan ausencia en las condiciones para promover una defensa propia y adecuada.

Además, el hecho de probar la incapacidad física o mental del sujeto procesal titular de los derechos fundamentales presuntamente violados o amenazados resulta una carga desmedida y desproporcionada en cuanto a la interpretación de los requisitos para la configuración de la agencia oficiosa de un ciudadano afectado y, por ello, no puede descartar la solicitud de fondo de la acción sin la verificación de los hechos en el caso en concreto.

Por ello, no es obligatorio que el agente oficioso demuestre incapacidad física o mental concerniente a que el afectado no puede promover su propia defensa para que sea procedente la agencia oficiosa, si de los hechos probados en el proceso se advierte por parte del juez de tutela que el titular del derecho no se encuentra gozando de todas las condiciones físicas, síquicas, intelectuales, culturales y sociales para interponer la acción por su propia cuenta.

Ante ese acaecimiento fáctico no le queda otra vía al juez que admitir la acción por debida legitimación activa y fallarla de fondo con el fin de proteger los derechos fundamentales presuntamente vulnerados”. En tal sentido, al estar probada la enfermedad cerebrovascular sufrida por Lucio Bonilla Mosquera, quien se encuentra recluido en la unidad de cuidados intensivos, no queda otro camino que considerar que el signatario del escrito tutelar está legitimado para agenciar los derechos de su pariente. 2.2.- Superado el asunto de la legitimación por activa, se debe acotar que, según se vio, la presente acción de amparo se formuló, en esencia, con base en dos pretensiones relevantes.

En primer lugar, aquella relacionada con la práctica de “pruebas en sangre IGG-IGM, tanto para spike, como para nucleocapsid (…)”[25]. En segundo, la que busca que se ordene cubrir los gastos de traslado, alojamiento y alimentación de los familiares del agenciado desde Buenaventura hasta Santiago de Cali; aunado a ello, se debe traer a colación que, a través de un memorial, se precisó que esta pretensión hace parte de la búsqueda de un servicio médico integral que incluya, también, que se disponga el suministro de pañales y otros insumos por el tiempo y periodicidad necesaria.

Entonces, tanto el problema jurídico como el estudio de procedibilidad, se estructurarán en atención de cada uno de los asuntos descritos. 3.- Problema jurídico 3.1.- Corresponde a la Sala decidir si se vulneraron o se encuentran amenazados los derechos fundamentales del accionante en el contexto de la patología médica que padece. 3.2.- Para el efecto, en primer lugar, se estudiará si la acción de tutela es procedente frente a cada uno de los pedidos elevados, para lo cual se expondrá sucintamente su marco jurídico.

En caso afirmativo, se analizará si se presenta la transgresión o riesgo de los derechos fundamentales alegados. 4.- Procedencia del amparo 4.1.- Procedencia del amparo respecto a que se ordene la práctica de exámenes médicos específicos 4.1.1.- Según se expuso, el agente pretende que se ordene, por esta vía, que a su procurado se le hagan “pruebas en sangre IGG-IGM, tanto para spike, como para nucleocapsid (…)”[26].

Al punto, la Sala encuentra acreditado que el paciente sufrió de una enfermedad cerebrovascular y que se encuentra, actualmente, internado en la unidad de cuidados intensivos de la Clínica Rey David – Cosmitet Ltda. 4.1.2.- Es menester señalar que el derecho a la salud está consagrado en el artículo 49 de la Carta, no obstante, la Corte Constitucional desde la sentencia T-016 de 2007, le dio una especial relevancia como derecho fundamental autónomo, al disponer: “En el caso del derecho fundamental a la salud, por ejemplo, la Corte Constitucional ha subrayado en múltiples ocasiones que [e]ste no es un derecho cuya protección pueda solicitarse prima facie por vía de tutela.

Su connotación prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignación de inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos dentro de un contexto de recursos escasos. Que ello sea así, no despoja al derecho a la salud de su carácter fundamental, de modo que insistimos: resulta equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su protección por medio de la acción de tutela a demostrar la relación inescindible entre el derecho a la salud - supuestamente no fundamental - con el derecho a la vida u otro derecho fundamental - supuestamente no prestacional -.

Hoy se muestra artificioso predicar la exigencia de conexidad respecto de derechos fundamentales los cuales tienen todos –unos más que otros– una connotación prestacional innegable. Ese requerimiento debe entenderse en otros términos, es decir, en tanto enlace estrecho entre un conjunto de circunstancias que se presentan en el caso concreto y la necesidad de acudir a la acción de tutela en cuanto vía para hacer efectivo el derecho fundamental”.

Finalmente, en la sentencia T-760 de 2008, el alto tribunal constitucional estableció el hito jurisprudencial en el cual le dio al acceso a los servicios médicos la categoría indiscutible de derecho fundamental, sin desconocer su connotación de servicio público; en ese orden, indicó “(…) la sola negación o prestación incompleta de los servicios de salud es una violación del derecho fundamental, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela”.

Ahora bien, a nivel legal, el derecho a la salud recibió la calificación de fundamental a partir de la entrada en vigor de la Ley 1751 de 2015, en la cual se estableció normativamente la obligación del Estado de adoptar las medidas necesarias para que se le garantice a toda persona el acceso a los servicios de salud. Así, los artículos 1[27] y 2[28] de la norma ejusdem reconocieron que el derecho en cuestión es fundamental, autónomo e irrenunciable, además de ser un servicio público esencial obligatorio. 4.1.3.- Como garantía del acceso a los servicios médicos, esta Sala debe destacar la especial relevancia que se le ha otorgado a nivel jurisprudencial al criterio del médico tratante.

En efecto, la Corte Constitucional ha señalado enfáticamente que la responsabilidad de determinar lo que debe suministrarse o el medicamento o insumo cuya provisión se precisa, recae sobre el galeno que maneja el asunto[29], pues, no solo está capacitado para decidir sobre esos aspectos, sino que conoce de primera mano la condición detallada del paciente[30].

Esta concepción particular del dictamen emitido por el médico tratante se justifica, según lo anterior, en que es un profesional calificado, que conoce las especiales circunstancias del afectado en su salud o integridad física y es quien actúa en nombre de la entidad que presta el servicio[31]. 4.1.4.- En correspondencia con ello, al admitir el trámite de amparo, se requirió a la Clínica Rey David, por ser la entidad donde se encuentra internado Lucio Bonilla Mosquera, para que, a través del equipo médico tratante, informara cuál es el procedimiento recomendado según el diagnóstico del paciente.

Como respuesta, la institución prestadora del servicio de salud explicó: “De lo anterior, se evidencia que actualmente el paciente se encuentra en UCI, hemodinámicamente estable, sin requerimiento de procedimientos o exámenes especiales en etapa de rehabilitación, con secuelas de su evento cerebrovascular a nivel de tallo cerebral que le confiere un pronóstico ominoso.

Por [ú]ltimo, se debe indicar que de acuerdo con lo establecido en la historia clínica del paciente no se evidencia orden médica para la realización de los exámenes solicitados en la presente acción de tutela pues a concepto del grupo de médicos tratantes lo solicitado por el agente oficioso del accionante no es pertinente ni relevante en la atención del paciente”[32].

(Subrayado fuera del texto). En tal medida, esta Sala advierte que la accionada, con base en el concepto de los médicos tratantes de Lucio Bonilla Mosquera y en la historia clínica, considera que el paciente no requiere procedimientos particulares o exámenes especiales y, específicamente, que aquellos pedidos en el escrito tuitivo no son eficaces para mejorar su condición de salud. 4.1.5.- En punto de lo anterior, aunque está plenamente acreditada la afectación cerebrovascular sufrida por el accionante, no se demostró que la práctica de los exámenes enlistados en las pretensiones de la acción tuitiva tenga algún efecto terapéutico o paliativo sobre su salud, ergo, no hay lugar a concluir que se conculcó o está en peligro su derecho fundamental por la no realización de estos, de manera que se negará la petición de amparo relacionada con la autorización de exámenes específicos. 4.2.- Procedencia del amparo respecto de las pretensiones relacionadas con el servicio integral de salud y el cubrimiento del costo del transporte y viáticos de los familiares de Lucio Bonilla Mosquera 4.2.1.- Como se expuso, la parte accionante también solicitó que se ordenara cubrir el costo del traslado, de la alimentación y alojamiento de sus familiares desde Buenaventura hasta Santiago de Cali; ahora bien, en memorial allegado a este trámite después de su admisión, el agente precisó que la anterior pretensión hacía parte de lo que denominó un servicio integral de salud, el cual también incluía que se ordenara el suministro de pañales, pañitos y cremas. 4.2.2.- Teniendo en consideración las anteriores peticiones, es menester explicar que la Corte Constitucional ha sostenido que la acción de tutela fue estatuida por el constituyente de 1991 con el objeto de ser un mecanismo de protección inmediato, efectivo, concreto y subsidiario de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los términos del artículo 86 constitucional y del artículo 1º del Decreto 2591 de 1991[33].

Esta protección “consistirá en una orden para que aqu[e]l respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo”. En esa medida, la Alta Corte ha señalado que, en atención a una interpretación sistemática de la Carta y de los artículos 5º y 6º del referido decreto, el “amparo constitucional se torna improcedente, entre otras causas, cuando no existe una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión”[34].

Lo anterior, en tanto “(…) para que la acción de tutela sea procedente requiere como presupuesto necesario de orden lógico-jurídico, que las acciones u omisiones que amenacen o vulneren los derechos fundamentales existan (…)”[35], ya que “sin la existencia de un acto concreto de vulneración a un derecho fundamental no hay conducta específica activa u omisiva de la cual proteger al interesado (…)”[36].

Así las cosas, ante la ausencia del requisito lógico-jurídico esencial, como lo es la existencia de una conducta respecto de la cual se pueda efectuar el juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales, el mecanismo tuitivo resulta improcedente. 4.2.3.- En cuanto al pedimento de un servicio integral de salud, resulta relevante indicar que el artículo 8º de la Ley 1751 de 2015 dispuso que el derecho a la salud se rige por el principio de integralidad, que implica que el Estado debe adoptar las medidas necesarias encaminadas a brindar un tratamiento que, efectivamente, mejore las condiciones de las personas[37].

En el sub judice, la Sala considera que sería del caso entrar a estudiar la pretensión relacionada con el suministro integral de los servicios e insumos médicos, sino fuera por la ausencia del requisito esencial para su procedibilidad, cual es la identificación y existencia de una conducta respecto de la cual se pueda efectuar el juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales.

Esto obedece a que, al revisar al historia clínica y demás pruebas allegadas al expediente, no se evidencia que al paciente se le hubiese negado o suministrado tardíamente algún insumo o procedimiento diagnosticado por los profesionales de la salud que lo tratan; es más, en lo alegado por la parte actora, tampoco se denuncia la denegación de algún servicio médico previamente ordenado por los galenos que conocen el caso, lo que impide determinar cuál es la conducta vulneradora de las prerrogativas constitucionales y, prima facie, torna improcedente la tutela en este aspecto. 4.2.4.- Frente al pago del costo de transporte y viáticos de los familiares de Lucio Bonilla Mosquera, se debe señalar que, en principio, son los usuarios del sistema de salud quienes deben asumir el costo de tales erogaciones, sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que el Estado tiene la obligación de remover todas las barreras que impidan el acceso efectivo a los servicios de salud, en particular, aquellas que surgen por las condiciones socioeconómicas de los administrados[38].

Por ello, en casos excepcionales, es viable que el juez de tutela ordene a los agentes que integran el sistema cubrir el costo de los rubros mencionados. En tal medida, en la sentencia T-233 de 2011, que reiteró los conceptos de la T-760 de 2008, se indicó que las autoridades deberán costear los gatos de traslado de los afiliados cuando estos no tengan la capacidad económica para asumir tal estipendio, como se ve: “(…) toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que [le] impidan (…) acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando [e]stas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia (…) y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado”.

En adición a lo anterior, la Corte también ha autorizado cubrir el costo del traslado del paciente en compañía de algún familiar o acompañante previa verificación de las siguientes condiciones: “(iii) El paciente es totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (iv) requiere atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (vi) [sic] ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado”[39].

De forma similar a los criterios para el reconocimiento del transporte, la guardiana de la Constitución ha fijado las condiciones para que el juez constitucional pueda ordenar el pago de los gastos de alimentación y alojamiento; al efecto, ha considerado que: “La Corte Constitucional reconoce que estos elementos, en principio, no constituyen servicios médicos, en concordancia, cuando un usuario es remitido a un lugar distinto al de su residencia para recibir atención médica, los gastos de estadía tienen que ser asumidos por él o por su familia.

No obstante, teniendo en consideración que no resulta posible imponer barreras insuperables para asistir a los servicios de salud, excepcionalmente, esta Corporación ha ordenado su financiamiento. Para ello, se han retomado por analogía las subreglas construidas en relación con el servicio de transporte. Esto es, (i) se debe constatar que ni los pacientes ni su familia cercana cuentan con la capacidad económica suficiente para asumir los costos;

(ii) se tiene que evidenciar que negar la solicitud de financiamiento implica un peligro para la vida, la integridad física o el estado de salud del paciente; y, (iii) puntualmente en las solicitudes de alojamiento, se debe comprobar que la atención médica en el lugar de remisión exige ‘más de un día de duración se cubrirán los gastos de alojamiento’”[40].

Al descender al caso concreto, esta Sala, además de no encontrar elementos probatorios que permitan determinar la precariedad económica de los familiares de Lucio Bonilla Mosquera, advierte que la petición en cuanto al cubrimiento del costo del transporte y gastos de alojamiento y alimentación de los miembros del núcleo familiar, se hizo de forma genérica, es decir, sin explicar en qué manera dicha orden lograba salvaguardar, mitigar o mejorar la salud del paciente, quien se encuentra internado en una institución prestadora de servicios, en la unidad de cuidados intensivos, en la que, en principio, cuenta con monitoreo 24 horas al día. Sea del caso agregar acá que el actor, a través de su agente, tampoco demostró que el pedido se hubiese enviado a la entidad respectiva y que esta lo hubiera rechazado u omitido.

Bajo ese hilo argumentativo, es evidente que, tal y como ocurre con la petición atinente al servicio integral de salud, no se motivó con suficiencia la pretensión objeto de estudio, ya que no se logra dilucidar si la conducta genera o pone en riesgo los derechos fundamentales de Lucio Bonilla Mosquera por la ausencia del cubrimiento de los costos de transporte, alojamiento y alimentación de su núcleo familiar. 4.2.5.- Por consiguiente, resulta palmario que no hay una conducta específica activa u omisiva de la cual salvaguardar al interesado, en la medida que no es posible determinar el perjuicio concreto que se le causó o que se busca impedir.

Así las cosas, al no haberse acreditado la necesidad urgente de intervención por parte del juez constitucional, no es posible realizar un estudio de fondo de las pretensiones antes descritas. 4.2.6.- Con fundamento en las consideraciones anotadas, la Sala declarará la improcedencia de la acción tuitiva en relación con las pretensiones relacionadas con la orden de proveer un servicio integral de salud y costear los gastos por concepto de traslado, alojamiento y alimentación de los familiares de Lucio Bonilla Mosquera.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR el amparo frente a la pretensión relacionada con la realización de exámenes específicos, de conformidad con las razones ut supra.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela respecto de las solicitudes tendientes a que se ordene proveer un servicio integral de salud; y costear los gastos por concepto de traslado, alojamiento y alimentación de los familiares de Lucio Bonilla Mosquera, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria, conforme con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, siempre que no sea objeto de impugnación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Aclaración de voto NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente ----------------------- [1] Obra escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado BDE6F189BBA6F511 F17C08DD753B691A 930B705414802A5D B18016BD770535BA. [2] La tutela fue presentada por Adolfo Lenis Bonilla, quien afirmó que su tío, el señor Lucio Bonilla Mosquera, se encuentra en un estado grave de salud, que le impide desplazarse y le dificulta su movilidad. [3] Obra correo electrónico en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 05E58650031221F7 29B239BC95D0C676 41C79528AFC5CC21 0F00B30747B62EE7. [4] A folio 1 del escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado BDE6F189BBA6F511 F17C08DD753B691A 930B705414802A5D B18016BD770535BA. [5] A folio 4, ibídem. [6] Obra historia clínica en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 65AAC6793FD1CA46 1F879B81BD5D6DBA DA9F16B8E9D644CA A1F72CA7C4A72DA4. [7] Obra certificación en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 364DB7D48C764FAF 547762D8A177D1BF 379545EAF8710047 D7701E82F972FE76. [8] Obra carnet de vacunación en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 2CA49593A06EE387 7DEB5F6CD9A9891A 1AED1D160AA84EAE FD8D5F17BFC3235B. [9] Obra historia clínica en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 65AAC6793FD1CA46 1F879B81BD5D6DBA DA9F16B8E9D644CA A1F72CA7C4A72DA4. [10] A folio 5 de la historia clínica en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 65AAC6793FD1CA46 1F879B81BD5D6DBA DA9F16B8E9D644CA A1F72CA7C4A72DA4. [11] A folio 2 de la historia clínica en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 17DBC1B281D9B62C BB1E1B5034FC059F C1F9C9545FA27383 79DB659E38AD7853. [12] A folio 1 de la historia clínica en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 21, con certificado 19522EEF0983D922 61BB1078B505B6E5 D00D99E5CC413A5B 4EBA8EA548A9DF5D. [13] A folio 2 de la historia clínica en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 21, con certificado 19522EEF0983D922 61BB1078B505B6E5 D00D99E5CC413A5B 4EBA8EA548A9DF5D. [14] A folio 3 del escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado BDE6F189BBA6F511 F17C08DD753B691A 930B705414802A5D B18016BD770535BA. [15] A folios 3-4 del escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado BDE6F189BBA6F511 F17C08DD753B691A 930B705414802A5D B18016BD770535BA. [16] Obra memorial en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 18, con certificado 8CD830F8DFF6E9DF E76B87D47FAE70C7 BCAA6F99F948CB3C 4BC95B088BB70C1B. [17] Obra respuesta en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 11, con certificado 11BAB6124F52807F 80DCF66644364421 891A42D4D5A31685 8B2D942005D272E3. [18] Obra respuesta en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 12, con certificado 07766106FC693630 C720EA6DFD1B2C8F B32231D419379BC1 B9D31122F7C74857. [19] Obra respuesta en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 14, con certificado 7C1C25523081B630 81A64800AD7C5A42 7BEF1256CBB839DE 811B4BD66CC80048. [20] Obra respuesta en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 16, con certificado 8B5930567538A5BC 26D5F3AB4F69DA58 BED1097EA1287791 A4A7B0D185F8537F. [21] Obra memorial en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 18, con certificado 8CD830F8DFF6E9DF E76B87D47FAE70C7 BCAA6F99F948CB3C 4BC95B088BB70C1B. [22] Obra respuesta en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 19, con certificado 5025ACFB0C023D45 1250B5F4D98A70F7 A2D3B04A00F47D93 4A77904E637976AA. [23] Obra respuesta en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 20, con certificado 17F5C6AE4600AF41 5E06307840F55F48 3AEC75559AC93E08 A23F587447418042. [24] Obra respuesta en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 21, con certificado 4FD3D6753F6C7F28 1DA45B40D7FA91E1 CF6D9C39BA982567 4437466CC3B797C1. [25] A folio 4 del escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado BDE6F189BBA6F511 F17C08DD753B691A 930B705414802A5D B18016BD770535BA. [26] A folio 4 del escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado BDE6F189BBA6F511 F17C08DD753B691A 930B705414802A5D B18016BD770535BA. [27] “Artículo 1º.

La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección”. [28] “Artículo 2º. El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud.

El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado”. [29] Sentencia T-345 de 2013. [30] Ver sentencias T-873 de 2011, T-410 de 2010, T-344 de 2002, entre otras. [31] Sentencia T-616 de 2004. [32] A folio 2 de la respuesta en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 21, con certificado 4FD3D6753F6C7F28 1DA45B40D7FA91E1 CF6D9C39BA982567 4437466CC3B797C1. [33] Corte Constitucional, sentencias T-130 de 2014 y T-883 de 2008. [34] Sentencia T-130 de 2014. [35] Ibidem. [36] Ibidem. [37] Sentencia T-171 de 2018. [38] Sentencia T-002 de 2016. [39] Sentencia T-409 de 2019. [40] Sentencia T-259 de 2019.