Radicado: 11001-03-15-000-2022-06270-00 Demandante: Rafael Enrique Batista Zúñiga Aclaración de voto 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA 11 ESPECIAL DE DECISIÓN DE PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA MAGISTRADA ROCÍO ARAÚJO OÑATE ACLARACIÓN DE VOTO Magistrada ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto Radicación: 11001-03-15-000-2022-06270-00 Convocante: RAFAEL ENRIQUE BATISTA ZÚÑIGA Convocado: LUIS MIGUEL LÓPEZ ARISTIZÁBAL Representante a la Cámara Naturaleza: Pérdida de la investidura Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala 11 Especial de Decisión de Pérdida de la Investidura de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expongo los motivos por los que aclaro mi voto en el vocativo de la referencia, mediante el cual se negó la pérdida de la investidura del representante a la Cámara.

I. La solicitud de pérdida de la investidura 1. La solicitud tuvo como fundamento la causal prevista en el numeral 1 del artículo 183 superior, referida a la violación del régimen de incompatibilidades de los congresistas; en concreto, por haber incurrido en las incompatibilidades de los numerales 1 y 2 del artículo 180 de la Constitución Política, que señalan lo siguiente: “Los congresistas no podrán: 1.

Desempeñar cargo o empleo público o privado. 2. Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno. La ley establecerá las excepciones a esta disposición. (…)”. 2.

Se adujo que el representante a la Cámara incurrió en las mencionadas incompatibilidades, porque: i) Luego de haber sido elegido congresista el 13 de marzo de 2022 e incluso después de su posesión en dicho cargo el 20 de julio de 2022, de manera simultánea fungía como gerente y representante legal inscrito en el registro mercantil, de una empresa dedicada a la importación, comercialización y distribución de licores. ii) En virtud de ese cargo y siendo congresista, tanto electo como posesionado, tramitó y pagó, ante la Secretaría de Hacienda del departamento de Antioquia, los tributos derivados de la actividad comercial de la empresa, y obtuvo las autorizaciones dicha sociedad mercantil distribuyera y comercializara licores en los departamentos de Antioquia y Bolívar.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06270-00 Demandante: Rafael Enrique Batista Zúñiga Aclaración de voto 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II. Síntesis de la decisión 3. Respecto de la prohibición que tienen los congresistas de desempeñar cargo o empleo público o privado, la sala encontró probado que los comportamientos que se le imputaron al congresista, referidos a ejercer como gerente y representante legal de la empresa comercial, no fueron simultáneos a su labor como representante a la Cámara, cargo del que tomó posesión el 20 de julio de 2022. 4.

En cuanto a la censura referida a la gestión que como gerente y representante legal de la empresa realizó ante la Secretaría de Hacienda del departamento de Antioquia, relacionada con el pago de tributos a cargo de la sociedad mercantil, igualmente, la sala verificó que la presentación y pago de las declaraciones tributarias suscritas por el representante a la Cámara fueron anteriores que tomara posesión como congresista de la República. 5.

Igualmente, sobre la gestión de las autorizaciones para distribuir y comercializar licores en los departamentos de Antioquia y Bolívar, en el proceso quedó acreditado que las correspondientes resoluciones también fueron proferidas con antelación al 20 de julio de 2022, fecha en la que el representante a la Cámara se posesionó como tal, así: • Resolución No. 2019060049122 de 28 de mayo de 2019, por la cual el Gobernador de Antioquia autorizó al Grupo de Comercializadores de Colombia GDC SAS, -representante legal señor Luis Miguel López Aristizábal-, por el término de diez (10) años, para introducir licores –objeto de monopolio- al departamento de Antioquia1. • Resolución No. 000034 de 20 de agosto de 2020, mediante la cual el secretario de Hacienda de la Gobernación de Bolívar otorgó permiso temporal al Grupo de Comercializadores de Colombia GDC SAS, -representante legal señor Luis Miguel López Aristizábal-, para la introducción de licores destilados en ese departamento. 6.

Sobre la base de los elementos normativos de las causales de incompatibilidad acusadas y el alcance que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha desarrollado respecto de ellos, en la sentencia se dejó claro lo siguiente: • La configuración de la causal de incompatibilidad del numeral 1 del artículo 180 de la Constitución Política, exige que las funciones del otro cargo, público o privado, se ejerzan por el congresista, de forma cierta, inequívoca y de manera simultánea con su actividad parlamentaria, carga probatoria que le corresponde asumir al interesado que pretende un pronunciamiento judicial que declare la pérdida de investidura. • La configuración de la causal de incompatibilidad del numeral 2 del artículo 180 ejusdem, requiere de la actividad dinámica, positiva y concreta por parte de quien ostenta la calidad de congresista, ante las entidades públicas y/o 1 Índice 2 de SAMAI, ED 18.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06270-00 Demandante: Rafael Enrique Batista Zúñiga Aclaración de voto 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administradoras de tributos, con el objeto de obtener un beneficio o resultado ajeno a la representación política y a las funciones del cargo señalados en la Constitución Política y la ley, todo lo cual corresponde probarlo a quien solicita la pérdida de la investidura. 7.

Realizada la valoración de las pruebas incorporadas al proceso (documentales allegadas oportunamente por las partes), la sala mayoritaria estimó que no había lugar a decretar la pérdida de la investidura del congresista, porque “no se probó que el congresista convocado incurrió en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución Política, por violación del régimen de incompatibilidad establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 180 del mismo ordenamiento.”. 8.

Lo anterior, por cuanto quedó probado lo siguiente: i) De la representación legal y la gerencia de la empresa se lo relevó el 6 de mayo de 20222 y su posesión como representante a la Cámara ocurrió el 20 de julio de 2022. ii) Las declaraciones tributarias que suscribió y presentó ante la Secretaría de Hacienda del departamento de Antioquia, para pagar las obligaciones tributarias a cargo de la empresa, fueron anteriores a que tomara posesión como parlamentario el 20 de julio de 2022. iii) Las resoluciones en las que aparece como representante legal de la empresa, mediante las cuales se autoriza que ésta distribuya y venda licores en los departamentos de Antioquia y Bolívar, también fueron expedidas con anterioridad a la fecha en que tomó posesión del cargo, e incluso anteriores a su elección de representante a la Cámara el 13 de marzo de 2023.

III. Motivo de la aclaración de voto 9. Si bien coincido con la decisión de no decretar la pérdida de la investidura, estimo que, en este concreto asunto, la razón de la decisión expuesta en el acápite de la conclusión requería de una precisión adicional para su completa claridad, como paso a explicar a continuación. 10. En las consideraciones expuestas en la sentencia y en la valoración probatoria efectuada, se señaló los siguiente: “De acuerdo con lo analizado por la Sala Once (11) Especial de Decisión, se negará la pérdida de investidura, toda vez que no se probó que el congresista convocado incurrió en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución Política, por violación del régimen de incompatibilidad establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 180 del mismo ordenamiento.”. 11.

Considero que esa razón no tuvo en cuenta que en una parte la solicitud de desinvestidura sustentó la configuración de la violación del régimen de 2 Certificado de existencia y representación legal de la sociedad Grupo de Comercializadores de Colombia GDC SAS, expedido el 9.08.2022 por la Cámara de Comercio de Aburrá Sur, en el que consta que por Acta No. 20 del 6 de mayo de 2022 de la Junta Directiva, inscrita o esa Cámara de Comercio el 05 de agosto de 2022 con el No. 162942 del Libro IX, se designó a gerente (cargo que según los estatutos tiene la representación legal de la sociedad).

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06270-00 Demandante: Rafael Enrique Batista Zúñiga Aclaración de voto 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incompatibilidades sobre la base de que el congresista ejerció el cargo de gerente y representante legal con posterioridad a su elección, y que dicho supuesto sí fue probado en el proceso. 12.

En efecto, por una parte, se acreditó que la elección del congresista ocurrió el 13 de marzo de 2022; por otra, que dejó de ser gerente y representante legal de la empresa el 6 de mayo de 2022, y finalmente, que, en ese lapso, ejerció representación legal de la empresa en lo relativo a la presentación y suscripción de declaraciones tributarias a cargo de la sociedad mercantil en la que era gerente. 13.

Esto último se demostró con las declaraciones por concepto de vinos, aperitivos y similares “ESTAMPILLA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA PRODUCTOS NACIONALES E IMPORTADOS”, números 0522517692, 0522519591, 05225211913 de vinos, aperitivos y similares, presentadas por la empresa Grupo Comercializadora de Colombia GDC SAS para los periodos 5, 6 y 8 de 2022 y suscritas por el representante legal Luis Miguel López Aristizábal, en su orden: el 11 de mayo de 2022, 1 de junio de 2022 y 22 de junio de 2022. 14.

Conforme con lo anterior, en mi criterio y en relación con este preciso cargo y los supuestos fácticos demostrados en que se fundó, no se configuran las incompatibilidades de los numerales 1 y 2, referidas a la simultaneidad en el ejercicio de los cargos de congresista y gerente/representante legal de la empresa, y a la gestión de asuntos ante entidades públicas o personas que administran tributos, porque los hechos demostrados son atípicos.

Ello teniendo en cuenta que el ejercicio de la representación de dicha empresa sucedió antes de tomar posesión como congresista, hecho que ocurrió el 20 de julio de 2022. 15. Lo anterior supone que los hechos probados en el proceso no se subsumen en los ingredientes normativos consagrados en dichas prohibiciones, y ello es así, en este caso en concreto, porque las incompatibilidades, a diferencia de las inhabilidades, no son condiciones de elegibilidad, sino prohibiciones impuestas al ejercicio del cargo de congresista, mismo que no acaece sino con posterioridad a que se toma posesión de él. 16.

Este mismo razonamiento aplica para los supuestos fácticos referidos a la gestión de asuntos de que trata el numeral 2 del artículo 180 superior, ya que en el proceso quedó probado, de un lado, que la sociedad Grupo de Comercializadores de Colombia GDC SAS obtuvo, en los años 2019 y 2020, autorizaciones de entidades territoriales3 para distribuir y comercializar licores destilados en esas jurisdicciones y, por el otro, que para esas épocas el representante a la Cámara era quien ejercía la gerencia y representación legal de dicha sociedad. 3 Resolución No. 2019060049122 de 28.05.2019, el Gobernador de Antioquia autorizó al Grupo de Comercializadores de Colombia GDC SAS, -representante legal señor Luis Miguel López Aristizábal-, por el término de diez (10) años para introducir licores –objeto de monopolio- al departamento de Antioquia y Resolución No. 000034 de 20.08.2020, por la cual el secretario de Hacienda de la Gobernación de Bolívar otorgó permiso temporal al Grupo de Comercializadores de Colombia GDC SAS, -representante legal señor Luis Miguel López Aristizábal-, para la introducción de licores destilados en ese departamento.

Obra en Índice 2 de SAMAI, ED 18. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06270-00 Demandante: Rafael Enrique Batista Zúñiga Aclaración de voto 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17. En consecuencia y como quiera que esos hechos probados tuvieron lugar antes de que el congresista tomara posesión del cargo, tampoco se adecúan a la descripción típica de las incompatibilidades invocadas en las que se fundó la solicitud de pérdida de la investidura. 18.

En mi criterio, resulta útil, necesario y pedagógico que, en el marco de la acción pública de pérdida de la investidura, el juez propenda por otorgar la mayor nitidez posible a los ciudadanos, en clave de los supuestos fácticos y las circunstancias de modo, tiempo y lugar que pueden dar lugar a la pérdida de la investidura, o aquellos que no. Conclusión 19.

Como quiera que en este caso se probó que el congresista con antelación a la fecha de su posesión como congresista ejerció la representación legal de la sociedad mercantil y en ejercicio de ella realizó gestiones ante entidades públicas para obtener autorizaciones en desarrollo de su objeto social y cumplió con las obligaciones tributarias a cargo de la empresa que representaba, existe ausencia de simultaneidad de su ejercicio como empresario y congresista, lo que trae como consecuencia la atipicidad de la conducta denunciada por el ciudadano, y que, a mi juicio, no debe equipararse a la ausencia de prueba de los hechos por parte del solicitante, quien tiene la carga de probarlos.

En los términos señalados anteriormente dejo advertidas la razón de mi aclaración de voto en este asunto concreto. Fecha et supra, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (firmada electrónicamente)