CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 11001-03-15-000-2025-05952-001 Accionante: Omer Faruk Rivera Saldarriaga Accionados: Juzgado 50 Administrativo de Bogotá y Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F Vinculados: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social – Instituto Nacional de Cancerología Acción: Tutela Tema: Tutela contra providencia judicial / Carga argumentativa / Identificación razonable de los hechos Decisión: Sentencia de primera instancia Procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia, en la acción de tutela incoada por Omer Faruk Rivera Saldarriaga en contra del Juzgado 50 Administrativo de Bogotá D.C. y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala enunciará los argumentos expuestos por el tutelante frente a la vulneración alegada; luego, revisará lo relativo a la procedencia de la acción de tutela; y, finalmente, resolverá lo pertinente respecto a las pretensiones de este mecanismo constitucional. 1.2. La demanda de tutela.
Omer Faruk Rivera Saldarriaga interpuso esta acción de tutela, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales alegados, presuntamente vulnerados por el Juzgado 50 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 1 Expediente digital disponible en SAMAI. Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-05952-00 Demandante: Omer Faruk Rivera Saldarriaga Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro 2 Por consiguiente, solicitó: 1.2.
Como consecuencia de la anterior se revoquen las providencias que se relacionan a continuación. A. Sentencia del día diez (10) de agosto del año dos mil veintiuno (2021), por medio de la cual se niegan las pretensiones de la demanda, la cual fuera proferida por EL JUZGADO CINCUENTA ADMINISTRATIVO ORAL DE BOGOTÁ D.C. B. Sentencia del veintinueve (29) de julio de dos mil veinticinco (2025), proferida por la Subsección F, Sección Segunda, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, por medio de la cual se confirmó la sentencia proferida en primera instancia. 1.3.
Como consecuencia de la anterior y en garantía de los derechos a la igualdad y al debido proceso, se ordene proferir la sentencia que acceda a las pretensiones de la demanda. 1.3. Hechos2 El accionante afirma que, desde el 11 de marzo de 2010, se desempeñó como Enfermero Auxiliar 4128-19 en el Instituto Nacional de Cancerología, con turno nocturno de doce horas comprendido entre las 19:00 horas y las 07:00 horas del día siguiente.
Agrega que, en el mes de octubre de 2017, el Instituto Nacional de Cancerología cambió las políticas de liquidación de los salarios de los profesionales que trabajan en el turno nocturno, de manera que redujo los salarios de la totalidad del cuerpo de enfermeros (entre ellos, él). Ante esta novedad, junto a un grupo de trabajadores del turno nocturno, solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de recargos nocturnos, festivos y dominicales conforme lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978.
Sin embargo, mediante la Resolución No. 1348 de 2017, confirmada por la Resolución 0046 de 2018, la Directora General del Instituto negó lo pretendido. Ante esa respuesta del empleador, el accionante presentó una demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que fuera declarada la nulidad de ambas resoluciones, por presuntamente desconocer el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 2° de la Ley 269 de 1996.
A título de restablecimiento, pidió que se le ordenara a la entidad demandada reliquidar, con la indexación correspondiente, los salarios, vacaciones, primas legales y extralegales, cesantías, intereses a las cesantías y aportes al sistema de seguridad social en pensiones. El estudio de dicha demanda en el proceso con radicado No. 11001-33-42-050-2018- 00545-00 correspondió, en primera instancia, al Juzgado 50 Administrativo Oral de 2 Visibles en el expediente digital en SAMAI, índice 2.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-05952-00 Demandante: Omer Faruk Rivera Saldarriaga Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro 3 Bogotá, el cual concluyó, en sentencia del 10 de agosto de 2021, que el actor no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados. Entre sus consideraciones, el Juzgado expuso que: (i) El señor Rivera Saldarriaga cumple una jornada de 12 horas y media diarias, de las 19:00 horas a las 07:30 horas, y descansa el día en que termina la jornada para regresar al día siguiente nuevamente al turno de la noche (“noche de por medio”).
Así, no labora habitualmente los días domingos o festivos, sino que solo algunas horas de esos días. (ii) La parte actora no cumplió con la carga de indicar y probar en qué consistía el pago faltante o la diferencia que reclama como adeudada por la entidad por concepto de recargo nocturno a partir del mes de octubre de 2017. Tampoco probó que, por razones especiales del servicio, fuera necesario trabajar en horas distintas de la jornada ordinaria de labor.
(iii) Según el desprendible de nómina, se ha efectuado el pago de los recargos nocturnos (11 horas por cada turno con recargo del 35%), dominicales y festivos de conformidad con lo establecido en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978 en las oportunidades en las cuales se prestó efectivamente el servicio, y sobre ese salario se pagaron los aportes a seguridad social.
Descontento con esta decisión, el demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia, que fue conocido por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En sentencia del 29 de junio de 2025, esa autoridad judicial confirmó la sentencia del juez de primera instancia, con base en la parte motiva resumida en el siguiente apartado: [ ] el demandante prestó sus servicios en una jornada que incluye tanto horas diurnas como horas nocturnas preestablecidas por el empleador, lo cual permite concluir que el señor Rivera Saldarriaga se desempeñó en una jornada mixta, en la que en atención al sistema de turnos no trabajaba todos los días del mes, sino día de por medio, y descansaba 36 horas, lo que descarta que la labor haya sido desarrollada de manera “ordinaria o permanente” en jornada nocturna, presupuesto para la procedencia del reconocimiento y pago del recargo, en los términos del artículo 34 de la Ley 1042 de 1978.
Por lo tanto, la Sala concluye que el demandante no tiene derecho a que se le reconozca ni pague el recargo del 35% sobre la asignación básica que solicita (según el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978). Esto se debe a que, contrario a lo que sostiene en su recurso, el hecho de que la entidad haya definido internamente el turno nocturno de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. del día siguiente no implica que se haya cambiado el tipo de jornada en la que prestaba sus servicios.
De lo contrario, se estaría confundiendo la jornada laboral con el horario o sistema de turnos fijado por el jefe de la entidad. Itera la Sala que el hecho que su jornada laboral se denominara “nocturna” en la resolución expedida por la entidad, no significaba que todas las horas efectivamente laboradas fueran realizadas en horario nocturno en los términos del Decreto 1042 de 1978.
Asimismo, aunque Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-05952-00 Demandante: Omer Faruk Rivera Saldarriaga Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro 4 el artículo 34 de la norma ejusdem establece que: “(…) No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo (…)”, lo cierto es que no contempla el caso de quienes cumplen la jornada nocturna añadiendo una hora diurna.
En este caso, debe considerarse como una jornada mixta y pagarse como tal. Finalmente, respecto del argumento según el cual la modificación del sistema de liquidación de los recargos nocturnos a partir de octubre de 2017 desmejoró las condiciones laborales y desconoció derechos adquiridos del demandante, resulta necesario señalar que no se puede considerar que una persona haya adquirido de manera definitiva un derecho o beneficio sobre una situación jurídica determinada, si esta fue creada desconociendo las normas constitucionales y legales que la sustenta. 1.4.
Argumentos de la tutela. El accionante considera que las decisiones acusadas —la sentencia del 10 de agosto de 2021 del Juzgado 50 Administrativo de Bogotá y la sentencia del 29 de julio de 2025 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca— resultan violatorias de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. La parte actora asegura que los jueces de instancia «no observan en diversos procesos, que tienen origen en la misma situación generada por el mero arbitrio del INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGIA E.S.E. se ha ordenado se proceda al reconocimiento de recargo nocturno conforme con el Artículo 34 del Decreto 1042 de 1978», sin nunca especificar a qué procesos en concreto se refiere.
El señor Rivera Saldarriaga agrega que se configura el defecto por desconocimiento del precedente judicial porque las providencias acusadas no expresan las razones por las cuales se apartan del precedente sentado por decisiones como la sentencia SU-484 de 2008, pese a que, en el marco del proceso ordinario, nunca relacionó dicha providencia (ni en la demanda, ni en la subsanación de la demanda, ni en la apelación).
II. TRÁMITE PROCESAL Por satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, a través de auto del 25 de septiembre de 20253, admitió la presente acción de tutela. En dicha decisión, ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado 50 Administrativo de Bogotá como accionados y vincular como terceros con interés al Ministerio de Salud y Protección Social y al Instituto Nacional de Cancerología. 2.1.
Contestación de la acción. 3 Expediente digital en SAMAI, índice 4. Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-05952-00 Demandante: Omer Faruk Rivera Saldarriaga Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro 5 2.1.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca4 adujo que, en este caso, la acción de tutela no resulta procedente porque el actor busca que, a través de ella, sean nuevamente estudiados los argumentos que ya fueron debatidos y decididos en el proceso con radicado No. 11001-33-34-050-2018-00545-01, a manera de una tercera instancia. En cuanto al desconocimiento del precedente judicial alegado, el Tribunal reitera que la Sala analizó el caso a la luz de la normativa y jurisprudencia aplicable: primero, al encontrar que el demandante prestó sus servicios en una jornada que incluye horas diurnas y nocturnas, con un descanso semanal de 26 horas, descartó el reconocimiento y pago del recargo nocturno en los términos del artículo 34 de la Ley 1042 de 1978.
Segundo, la modificación del sistema de liquidación de los recargos nocturnos a partir de octubre de 2017 no desmejoró las condiciones laborales o desconoció derechos adquiridos por el demandante, pues la situación jurídica previa era producto del desconocimiento de las normas constitucionales. Por su parte, el Juzgado 50 Administrativo de Bogotá guardó silencio. 2.2.
Respuestas de las entidades vinculadas. 2.2.1. El Instituto Nacional de Cancerología5 solicitó declarar la improcedencia de la acción por su irrelevancia constitucional y la no identificación razonable de los hechos vulneradores de los derechos fundamentales invocados. 2.2.2. El Ministerio de Salud y Protección Social6 pidió declarar la improcedencia de la acción contra el Ministerio por no ser la entidad competente para resolver la solicitud de la parte actora.
Además, puso de presente que la acción no cumple con el requisito de subsidiariedad porque el accionante pudo recurrir las decisiones judiciales ahora atacadas. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver la presente acción de tutela en virtud de 4 Expediente digital en SAMAI, índice 13. 5 Expediente digital en SAMAI, índice 9. 6 Expediente digital en SAMAI, índice 10.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-05952-00 Demandante: Omer Faruk Rivera Saldarriaga Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro 6 las reglas de reparto contenidas en los Decretos 1382 de 2000, 1983 de 2017 y 333 de 2021. 3.2. Problema jurídico. Le corresponde a esta Subsección determinar si la acción de tutela presentada contra las sentencias del 10 de agosto de 2021 y el 29 de julio de 2025 cumple con los requisitos de procedibilidad; de ser así, deberá establecer si los jueces de instancia vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del accionante cuando negaron las pretensiones de la demanda de reparación directa, presuntamente en desconocimiento del precedente judicial. 3.3.
La acción. La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, fue concebida como un mecanismo excepcionalísimo para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en todo tiempo y lugar frente a su amenaza o transgresión, en principio, frente a la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y, en casos concretos respecto a particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio.
El perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien se analizan en cada caso concreto, deben hallarse presentes, a saber: (i) que su ocurrencia sea inminente, es decir, no resulta suficiente que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño; (ii) que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que cause un daño de gran intensidad sobre la persona afectada;
(iii) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (iv) que la acción sea impostergable, esto es, que de configurarse el perjuicio no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho7. 3.4. La acción de tutela contra providencias judiciales. El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la 7 Corte Constitucional, sentencia T-003 de 2022, M. P. Jorge Enrique Ibáñez Najar.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-05952-00 Demandante: Omer Faruk Rivera Saldarriaga Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro 7 inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.
La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, teniendo en cuenta que, el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que, desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que, esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.
Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales, están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante la C-590 de 2005, se destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.
Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-05952-00 Demandante: Omer Faruk Rivera Saldarriaga Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro 8 Tales presupuestos son: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;
(iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible; (vi) que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Igualmente, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar su excepcionalidad contra decisiones judiciales, la cual, solamente si tiene indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que, los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;
(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-05952-00 Demandante: Omer Faruk Rivera Saldarriaga Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro 9 judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Por otra parte, se destaca que la Sala Plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales8; sin embargo, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 20129, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos10. 3.5.
Requisito de la subsidiariedad de la acción de tutela. El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. Sin embargo, no debe perderse de vista que, aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional11 y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. 8 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270- 01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 9 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.
C. P. María Elizabeth García González. 10 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 11 Corte Constitucional, T-480 de 2011, entre otras.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-05952-00 Demandante: Omer Faruk Rivera Saldarriaga Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro 10 De lo anotado se puede concluir entonces que, la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.
De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular12. Así entonces, también ha previsto la jurisprudencia constitucional que el recurso de amparo no es procedente cuando el marco jurídico ofrece otro mecanismo para la protección de los derechos.
Sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria. En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a prerrogativas inalienables.
Ahora bien, el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que, si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben acreditar los siguientes supuestos: «(i) el perjuicio debe ser inminente, es decir, no basta con que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño; (ii) el perjuicio que se cause sea grave, lo que implicaría, en consecuencia, un daño de gran intensidad sobre la persona afectada;
(iii) las medidas que se requieran para evitar la configuración sean urgentes; y (iv) la acción es impostergable, es decir, en caso de aplazarse la misma sea ineficaz por inoportuna»13. En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los anteriores requisitos, se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la 12 En esos términos lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-375 de 2018, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 13 Corte Constitucional, Sentencia T-003 de 2022.
M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-05952-00 Demandante: Omer Faruk Rivera Saldarriaga Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro 11 acción correspondiente14. Asimismo, la jurisprudencia constitucional15 ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues, si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, por cuanto al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. 3.6.
Solución al caso concreto. En el asunto sub examine el accionante manifiesta que, su inconformidad con las decisiones de instancia radica en la negativa de declarar la nulidad de los actos administrativos y de proceder con la reliquidación de su salario, lo que, a su juicio, constituye un defecto por desconocimiento del precedente judicial, en los términos transcritos a continuación: El Artículo citado16 es claro al indicar que todas las personas son iguales ante la Ley y gozaran de los mismos derechos, lo que es desconocido por las providencias objeto de acción de tutela por cuanto, los órganos judiciales no observan en diversos procesos, que tienen origen en la misma situación generada por el mero arbitrio del INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGIA E.S.E. se ha ordenado se proceda al reconocimiento del recargo nocturno conforme con el Artículo 34 del Decreto 1042 de 1978.
Como se observa es una clara violación al derecho a la igualdad, por cuanto mientras a un grupo de personas se les reconoce una prestación del 35% del salario básico, por su trabajo nocturno a otros solamente se les reconoce un recargo por las horas laboradas, a pesar de configurarse situaciones de igualdad, como son formar parte de la planta de personal, de ser nivel asistencia y trabajar en jornada nocturna. […] Es de precisar y como se argumentó renglones con el desconocimiento del precedente se vulnero [sic] el derecho a al igual, máxime cuando el precedente citado, nace a raíz de resolver un proceso que tiene el mismo origen, hasta la entidad demandada es la misma y las pretensiones son similares, lo que deja en claro la violación del derecho.
De igual mente resulta procedente para el presente asunto tener en cuenta lo establecido en la Sentencia SU 484 del quince (15) de mayo de dos mil ocho (2.008), proferida por La Sala Plena de La Honorable Corte Constitucional, siendo Magistrado Ponente el Doctor Jaime Araújo Rentería, en la cual se pronunció sobre la afectación a los derechos laborales de un grupo significativo de personas […]. […] 14 Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, y AC-2010-01795-01 de 9 de diciembre de 2010. 15 Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa. 16 En accionante se refiere al artículo 13 de la Constitución Política que prevé que “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos (…)”.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-05952-00 Demandante: Omer Faruk Rivera Saldarriaga Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro 12 El precedente antes referido resulta relevante por cuanto con este se protegió los derechos de los trabajadores de la Fundación San Juan de Dios, por violación a sus derechos derivados de la relación laboral, a un grupo significativo de personas como ocurre en el presente caso donde se vieron afectados los derechos de las personas del nivel asistencial que laboran en el turno nocturno del INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGIA E.S.E. De esta forma, el accionante considera que, las decisiones atacadas se encuentran viciadas por cuanto el Juzgado 50 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F desconocieron la sentencia SU- 484 de 2008 de la Corte Constitucional17 cuando negaron la pretendida declaratoria de nulidad de las Resoluciones 1348 de 2017 y 0046 de 2018 del Instituto Nacional de Cancerología. Ahora bien, una vez verificado el proceso ordinario con radicado 11001-33-42-050-2018- 00545-00, cuyo expediente fue aportado en el presente trámite constitucional, se observa que, el tutelante, en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia del 10 de agosto de 2021 proferida por el Juzgado 50 Administrativo Oral de Bogotá, no alegó el desconocimiento de ese supuesto precedente contenido en la sentencia de unificación. En ese sentido, se desprende que, el accionante no alegó previamente, ante los jueces ordinarios, el desconocimiento de ese supuesto precedente, pese a que tuvo la oportunidad de hacerlo.
En efecto, el accionante no mencionó el desconocimiento de la sentencia SU-484 de 2008 ni en la demanda inicial, ni en la subsanación de la demanda ni en su escrito de apelación18. En ese orden de ideas, se tiene que la acción de tutela de la referencia no colma la exigencia de procedibilidad de la subsidiariedad, en razón a que si el demandante no estaba de acuerdo con la decisión del 10 de agosto de 2021, debió exponer las razones de su desacuerdo, que ahora expone como un desconocimiento del precedente judicial, en el recurso de apelación que interpuso, para que esa inconformidad fuera estudiada y decidida en segunda instancia por el superior funcional, pues la tutela no se instituyó como un mecanismo alternativo o una instancia adicional para atender problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del proceso ordinario o, en su defecto, 17 Si se revisa brevemente la sentencia SU-484 de 2008, aquella estudió el cese intempestivo de la cancelación oportuna de los conceptos salariales y prestaciones sociales de extrabajadores del Hospital San Juan de Dios, sin que se discutiera el pago de recargos nocturnos, dominicales o festivos. 18 Resoluciones No. 1348 del 15 de diciembre de 2017, 0046 del 25 de enero de 2018, 1374 del 22 de diciembre de 2017, 0110 del 16 de febrero de 2018, 0052 del 26 de enero de 2018, 0022 del 10 de enero de 2018, 0082 del 26 de febrero de 2018, 0529 del 18 de julio de 2018, 1392 del 22 de diciembre de 2017, 1380 del 22 de diciembre de 2017, 1376 del 22 de diciembre de 2017; y los Oficios INT-OFI-11889-2017 del 28 de diciembre de 2017, INT-OFI-09952-2018 del 10 de septiembre de 2018, INT-OFI-09544-2018 del 10 de septiembre de 2018, INT-OFI-11841-2017 del 28 de diciembre de 2017, INT-OFI-11883-2017 del 28 de diciembre de 2017, INT-OFI-11848-2017 del 28 de diciembre de 2017, INT-OFI-11891-2017 del 28 de diciembre de 2017, INT-OFI-09175-2018 del 30 de agosto de 2018, INT-OFI-1188-2017 del 18 de diciembre de 2017, INT-OFI-11893-2017 del 18 de diciembre de 2017, INT-OFI-00073- 2018 de enero de 2018 y INT-OFI-00367-2018 de enero de 2018.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-05952-00 Demandante: Omer Faruk Rivera Saldarriaga Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro 13 proponer nuevos que no fueron alegados en su momento. Resulta oportuno señalar que, ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es indispensable que quien depreca el amparo de un derecho fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De tal manera que la falta de diligencia de la parte actora, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa, constituye una causal válida para declarar la improcedencia del trámite constitucional frente al caso particular.
Frente a la improcedencia de la acción de tutela en los eventos en que se pretende revivir oportunidades no aprovechadas por alguna de las partes dentro de un trámite judicial, la Corte Constitucional, en sentencia T-396 de 201419, indicó: […] es reiterativa la posición de la Corte en cuanto a la improcedencia de la tutela cuando en desarrollo de un proceso judicial las partes pudieron valerse de los recursos judiciales ordinarios pero estos no fueron empleados oportunamente, ya que no puede constituirse en la vía para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados […].
En conclusión, es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador.
Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios (Énfasis propio). En tales condiciones (la existencia de otros medios de defensa), es aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en atención a la cual la acción de tutela «solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial»20.
Además, en este punto la Sala destaca que el ejercicio de la acción de tutela no habilita al juez constitucional para sustituir los procedimientos jurisdiccionales ni interferir en ellos, a menos que exista un perjuicio irremediable, o una evidente vulneración al debido proceso, lo que no fue acreditado en este asunto. 19 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 20 Artículo 86 de la Carta Política.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-05952-00 Demandante: Omer Faruk Rivera Saldarriaga Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro 14 III. DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que en el presente asunto la parte actora no acreditó el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, razón por la cual, se declarará la improcedencia de la acción de amparo frente a la protección de los derechos fundamentales invocados por Omer Faruk Rivera Saldarriaga.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA:
PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso invocados por Omer Faruk Rivera Saldarriaga, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. Si la presente providencia no es impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) ELIZABETH BECERRA CORNEJO