CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SALA DE CONJUECES Conjuez ponente: MIGUEL ARCANGEL VILLALOBOS CHAVARRO Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número 11001-03-15-000-2023-04961-00 Actora Luis Carlos Bernal Deaza Demandados Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Acción de tutela – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por el señor Luis Carlos Bernal Deaza, quien actúa por conducto de apoderado, contra el Tribunal Administrativo de Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”.

ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones El señor Luis Carlos Bernal Deaza, quien actúa por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, solicita la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, cosa juzgada e inmutabilidad de las sentencias consagrados en los artículos 13, 23, 29, 53 y 229 en concordancia con el pacto internacional de los derechos económicos, sociales y políticos, que estima lesionados por el Tribunal Administrativo de Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, ocurrida con ocasión de la expedición de la providencia del 26 de junio de 2023, proferida dentro del proceso ejecutivo radicado número 11001-33-42-052-2017-00457-02, que dio origen a la presente acción constitucional.

En amparo de los derechos invocados, solicitó: “Primero: Se condena, la tutela interpuesta, con el fin de proteger los derechos constitucionales fundamentales, denominados: DERECHO A LA IGUALDAD, DERECHO AL DEBIDO PROCESO, COSA JUZGADA, INMUTABILIDAD DE LAS SENTENCIAS, principios constitucionales del artículo 53 de la Carta Política, en especial la igualdad de oportunidades a los trabajadores, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; así como el derecho al acceso a la administración de justicia conforme al artículo 229 de la Constitución Política.

Segunda: Que el H. Consejo de Estado, disponga DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de reemplazo de segunda instancia proferida por la Subsección “E” de la Sección Segunda del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferida el 26 de junio de 2023 y notificada electrónicamente a las partes el día 27 de junio de 2023, dentro del expediente 11001-33-42-052-2017-00457-02, proceso ejecutivo laboral siendo demandante LUIS CARLOS BERNAL DEAZA, demandado DISTRITO CAPITAL- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ, respecto a la cual la parte actora radicó solicitud de adición, aclaración y corrección el 29 de junio de 2023, la cual fue negada mediante providencia proferida el 15 de agosto de 2023 y notificada el 16 de agosto de 2023, por tanto se solicita se ordene a la H. Sala accionada proferir nueva sentencia conforme lo consagrado en el literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978, respecto a los días compensatorios por exceso de horas extras toda vez que el cuadro que obra a folios 23 a 24 donde se relacionan presuntos descansos remunerados desconoce la realidad procesal, en todo su contexto, máxime que en la solicitud de adición, aclaración y corrección de folios 11 a 16 se demostraron puntualmente y con ejemplos precisos los graves errores existentes en dicho cuadro, aspectos que no fueron analizados en la providencia del 15 de agosto de 2023, donde se negó de plano la adición, aclaración y corrección de los evidentes errores de apreciación respecto a los presuntos días de descanso remunerado disfrutados por el accionante, en la providencia de reemplazo se desconocen los precedentes horizontales en tres casos análogos (…)” La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se relacionan a continuación: El señor Luis Carlos Bernal Deaza, laboró como empleado del Distrito Capital- Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, cumpliendo mensualmente 15 turnos de 24 horas para un total de 360 horas mensuales.

Mediante sentencia proferida por el Juzgado 708 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá de fecha 30 de abril de 2012, dentro del proceso 11001333102120100034600, se decretó la nulidad de los actos administrativos demandados y como restablecimiento del derecho, entre otros, “se ordenó conceder o pagar el tiempo compensatorio por exceso de horas extras por el tiempo laborado fuera de la jornada máxima legal del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978”.

Mediante sentencia del 1 de abril de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección “F”, profirió sentencia de segunda instancia, confirmando parcialmente la sentencia impugnada. Posteriormente, dentro del proceso ejecutivo fue proferida la sentencia de segunda instancia del 26 de junio de 2023, en cumplimiento a un fallo de tutela de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 24 de mayo de 2023, en el cual considera el accionante que “(…) la SENTENCIA DE RECUADO tiene derecho al reconocimiento y pago de los compensatorios por exceso de horas extras consagradas en el literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978 CONTRARIO A LO EXPUESTO POR EL H. TRIBUNAL, de donde se comprueba que no se da cabal cumplimiento a lo ordenado en las sentencias de tutela de primera instancia proferida por el H. Consejo de Estado Sección Segunda, al pretender descontar DESCANSOS REMUNERADOS INEXISTENTES cuando el ejecutante excedía en la mayoría de meses la jornada máxima legal de 190 horas mensuales”.

Indicó que en la sentencia de reemplazo el Tribunal de instancia consideró que “Expuesto lo anterior, se observa que no existen diferencias a favor del ejecutante respecto de los compensatorios por exceso de horas extras. Se encuentra que de las horas laboradas y las horas extras reconocidas, se arrojan las horas a compensar en días, pero una vez son deducidos los descansos remunerados que mediante sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado disfrutó el ejecutante, no obstante, fueron mayores los días de descanso (1048) sobre los que eventualmente se debían compensar (937.6), en aplicación del literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Así las cosas, en este cas concreto no hay lugar a reconocimiento de descanso compensatorio, destacando que el asunto se analizó acorde a lo señalado en el título ejecutivo en donde se ordena pagar o reconocer el tiempo compensatorio pero descontando los días de descanso remunerado, esto es, con el fin de cumplir la sentencia de tutela del Consejo de Estado que dispuso emitir una nueva decisión de reemplazo en la que se resuelve lo relacionado con los compensatorios por exceso de horas extras”.

Refirió que presentó memorial solicitando la adición, aclaración y corrección de la sentencia de remplazo, la cual fue negada mediante providencia de 15 de agosto de 2023, respecto al tema de los descansos compensatorios por exceso de horas extras. Trámite El amparo constitucional fue repartido al Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, que mediante auto de 15 de septiembre de 2023 admitió la tutela y ordenó notificar a la accionada, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.

Asimismo, se vinculó al Distrito Capital de Bogotá- Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, como tercero interesado en las resultas del proceso. Con posterioridad, los integrantes de la Subsección A de la Sección Segunda de la Corporación manifestaron encontrarse impedidos para decidir este asunto, mediante decisión de 26 de octubre de 2023, la cual fue declarada fundada por esta Sala con la providencia que acá se profiere.

Intervenciones El Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección “E” El Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección “E”, manifestó que la providencia proferida por dicha Corporación dentro del proceso radicado número 11001-33-42-052-2017-00457-02, en el que obra como ejecutante el señor Luis Carlos Bernal Deaza, la decisión del 26 de junio de 2023, contra la cual se negó una solicitud de adición o aclaración por la Sala Unitaria, fue proferida en cumplimiento del fallo de tutela de primera instancia dictado el 24 de mayo de 2023 por el Consejo de Estado, C. P. Gabriel Valbuena Hernández, dentro del proceso 11001-03-15-000-2022-06603-00, por medio del cual se ordenó dejar sin efectos el auto de fecha 18 de julio de 2022.

En relación con los compensatorios por exceso de horas extras, en la sentencia de tutela (expediente 2022-06603) se ordenó reconocer el tiempo compensatorio por exceder las 50 horas extras, conforme a los parámetros señalados en la sentencia que sirvió de título ejecutivo, esto es, en un día hábil por cada ocho (8) horas extras de trabajo, descontando los días de descanso remunerado, teniendo en cuenta que el ejecutante se desempeñaba en turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado.

Agregó que, la Sala Unitaria de la Sección Segunda Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia emitida el 26 de junio de 2023, se reitera, en cumplimiento al fallo de tutela de primera instancia dictado el 24 de mayo de 2023 y teniendo en cuenta los lineamientos allí señalados, manifestó que el ejecutante tenía derecho a que le fueran compensados 973,6 días, pero como la sentencia invocada como título ejecutivo dispuso que se debían descontar los descansos remunerados reconocidos, se determinó que le fueron concedidos por este concepto 1048 días, por ello se puede concluir que no existen días pendientes de reconocer a favor del ejecutante.

Es decir, esta Corporación dio cumplimiento a lo ordenado por el Consejo de Estado mediante acción de tutela (radicado 2022-06603), es decir, emitió una nueva decisión de reemplazo en la que se resuelve lo relacionado con los compensatorios por exceso de horas extras. Distrito Capital de Bogotá- Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos El Distrito Capital de Bogotá- Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, indicó que en el expediente no está acreditado que el accionante haya agotado todos los mecanismos procesales y extraprocesales para controvertir la sentencia objeto de la acción de tutela de la referencia, por tanto, no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, requisito esencial para la procedencia de este mecanismo constitucional, pues, lo que pretende es revivir términos procesales para una acción ejecutiva, a más que debió interponer el recurso extraordinario de revisión en contra de la accionada.

Refirió que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, ha reiterado la H. Corte Constitucional en numerosa jurisprudencia, que la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados;

(ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. Concluyó que, no hay evidencia que se esté generando un daño grave e inminente que deba ser conjurado mediante acciones urgentes e impostergables.

Por ende, no es viable que proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio, en la medida en que no se halla demostrada la ocurrencia de un perjuicio irremediable. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Carlos Bernal Deaza, quien actúa en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección “E”, de conformidad con las reglas previstas en el Decreto 333 de 2021.

Cuestión Previa Conoce la Sala la manifestación de impedimento obrante en el índice 15 de SAMAI, suscrita por los Honorables Magistrados integrantes de la Subsección A, doctores Gabriel Valbuena Hernández, Jorge Iván Duque Gutiérrez y Rafael Francisco Suárez Vargas, para conocer la acción constitucional de la referencia en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Al efecto, los Magistrados señalan que se encuentran incursos en las causales de impedimento previstas en los numerales 4° y 6° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal en razón a que la providencia que se pretende revisar fue proferida en cumplimiento de un fallo de tutela que dictó esa misma Subsección. Analizada las causales esgrimidas, junto con los argumentos del impedimento manifestado, encuentra la Sala que les asiste razón a los Honorables Magistrados doctores Gabriel Valbuena Hernández, Jorge Iván Duque Gutiérrez y Rafael Francisco Suárez Vargas, situación que conduce a su aceptación y por lo tanto se les separará del conocimiento del presente asunto.

Problema jurídico La Sala debe si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección “E”, incurrió o no, en defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente judicial al proferir la sentencia del 26 de junio de 2023, en cumplimiento a un fallo de tutela proferido el 24 de mayo de 2023 por la Sección Segunda del Consejo de Estado que ordenó dejar sin efectos la providencia proferida el 18 de julio de 2022, dentro del proceso ejecutivo que motivó el asunto de marras, en consecuencia, vulneró o no, los derechos fundamentales frente a los cuales la parte actora pretende su protección y si es del caso, amparar los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso y las instituciones de cosa juzgada e inmutabilidad de las sentencias, o por el contrario negar las pretensiones.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional partió de la existencia de una vía de hecho a través de las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, posición que fue redefinida en la sentencia T-949 de 2003, y luego en la sentencia C-590 de 2005, en la que se fijaron las reglas de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. De allí que se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (I) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (II) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.

En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. Por último, debe precisarse que el desconocimiento del precedente judicial puede ser vertical, esto es, el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o puede ser horizontal, el cual hace referencia a aquel que deben seguir los jueces de la misma jerarquía. 5.

Defecto sustantivo En diferentes pronunciamientos, la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las siguientes razones: 1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada o ha sido declarada inconstitucional. 2.

La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance. 3. Se fija la magnitud de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática. 4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada. 5.

Se emplea una norma que, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a esta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. 6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales.

La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006, precisó, a propósito del defecto sustantivo, la limitación que es inherente al principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, así: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”.

Y también, en las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 el Tribunal Constitucional, consideró: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”.

(Destacado de la Sala). Defecto fáctico Conforme con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “[…] valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez […]”.

En esta situación se incurre “[…] cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración,  o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente[…]”. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “[…] aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas […]”, de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.

En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “[…] [D]ebe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. […]”.

En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “[…] (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. […]. Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.

Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 7.

Caso concreto 7.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad Relevancia constitucional: La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo el desconocimiento de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

Existencia de otros medios ordinarios o extraordinarios: Con el fin de desarrollar este requisito, la Sala hará las siguientes precisiones: Revisado el expediente, se advierte que dentro del proceso se encuentra probado lo siguiente: El accionante inició demanda ejecutiva en contra del Distrito Capital- UAE Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, con radicado 11001-33-42-052-2017-00457-00, con el fin de que se ordene a su favor el pago del capital e indexación derivada de la sentencia proferida por el Juzgado 8 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá el 30 de abril de 2012, confirmada parcialmente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección “E” el día 01 de abril de 2014.

El proceso Ejecutivo le correspondió al Juzgado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el cual dictó sentencia de primera instancia dentro de la audiencia de instrucción y Juzgamiento, el 23 de agosto de 2019, y ordenó seguir adelante la ejecución, en los términos del mandamiento de pago librado, por la suma de $86.422.569, como capital de la obligación más los respectivos intereses moratorios.

Mediante auto del 22 de julio de 2020, el Juzgado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, aprobando la liquidación del crédito por la suma de $32.914.087. La parte ejecutante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior providencia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección “E”, mediante providencia del 18 de julio de 2022, resolvió modificar el numeral 2° del auto proferido el 22 de julio de 2020, por el Juzgado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en el siguiente sentido: “Segundo: Modificar de oficio la liquidación y actualización del crédito de conformidad con el artículo 446 del CGP, y por consiguiente se determina que a favor del señor Luis Carlos Bernal Deaza el Distrito Capital de Bogotá - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, debe cancelar: i) Una suma de dinero equivalente a nueve millones cuatrocientos cuarenta y cinco mil ciento cuarenta y siete pesos con setenta centavos ($ 9.445.147,70), por concepto de capital indexado derivado de las horas extras laboradas, el reajuste de los recargos nocturnos, dominicales y festivos. ii) Una suma de dinero equivalente a cuarenta y nueve millones cuatrocientos nueve mil cuarenta y nueve pesos con siete centavos ($ 49.409.049,07) por concepto de intereses moratorios, causados desde la ejecutoria de la sentencia hasta el 30 de junio de 2022.

Como consecuencia de lo anterior, en lo sucesivo se pagarán los intereses moratorios que se continúan causando a partir del 1º. de julio de 2022 y hasta la fecha en que se realice el pago total de la obligación, teniendo como base para liquidarlos la suma de $ 9.445.147,70, cifra adeudada por concepto de capital indexado.” El ejecutante presentó solicitud de adición, aclaración o corrección de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de julio de 2022, la cual fue negada mediante auto del 12 de agosto de 2022.

El señor Luis Carlos Bernal Deaza, por conducto de apoderado inició acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección “E”, la cual le correspondió el radicado11001-03-15-000-2022-06603-00. El accionante consideró que con la providencia del 18 de julio de 2022, dicha Corporación desconoció el marco de sus competencias, toda vez que para calcular lo adeudado por concepto de compensatorios por horas extras y horas extras nocturnas tuvo en consideración el criterio fijado en la sentencia de unificación del 12 de febrero de 2015, aun cuando esta es posterior a la providencia que sirvió de título ejecutivo, que data del 2 de mayo de 2013 y cuando quiera que en esta última se había señalado de manera clara que dicho emolumento debía ser pagado conforme lo dispone el literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978.

El Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda- Subsección “A”, mediante sentencia del 24 de mayo de 2023, resolvió amparar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del señor Luis arlos Bernal Deaza, del cual se extrae lo siguiente: “Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la providencia del 18 de julio de 2022, efectivamente excedió el ámbito de su competencia como juez de ejecución de una sentencia, toda vez que abordó consideraciones relacionadas con la variación jurisprudencial sobre el reconocimiento y pago de los compensatorios por horas extras y horas extras nocturnas ocurrida en el año 2015, cuandoquiera que dicho asunto ya había sido legalmente resuelto mediante sentencia del 1.º de abril de 2014, ejecutoriada el 30 de abril del mismo año. (…) En ese contexto, emerge para la Sala que el Tribunal, efectivamente, excedió el marco de sus competencias, puesto que, se insiste, en el proceso ejecutivo, tuvo en consideración las pautas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia del 12 de febrero de 2015, para establecer el monto adeudado por concepto de compensatorios por horas extras y horas extras nocturnas, aun cuando ya, en la sentencia constitutiva del título ejecutivo, se había indicado la forma cómo debían calcularse dichos emolumentos.

( ) Por lo expuesto, se concederá el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del accionante y, en consecuencia, se dejará sin efectos la providencia del 18 de julio de 2022 y se ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E dictar una decisión de reemplazo, en la que resuelva el recurso de apelación, particularmente en lo que tiene que ver con los compensatorios por horas extras y horas extras nocturnas, conforme a los parámetros señalados en la sentencia que sirvió de título ejecutivo, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…) FALLA PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del señor LUIS CARLOS BERNAL DEAZA.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la providencia del 18 de julio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. En consecuencia, ORDENAR al tribunal accionado que, dentro del término de veinte (20) días contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, dicte una decisión de reemplazo, en la que tenga en cuenta los lineamientos a que se ha hecho referencia en la parte motiva de este proveído”.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección “E”, profirió la providencia de remplazo de fecha 26 de junio de 2023, en cumplimiento al fallo de tutela proferido el 24 de mayo de 2023 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, y en el cual resolvió lo siguiente: “Primero: Dar cumplimiento al fallo de tutela de primera instancia dictado el 24 de mayo de 2023 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, Consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández, dentro del proceso 11001-03-15-000-2022-06603- 00, decisión por medio de la cual se ordenó dejar sin efectos el auto proferido el 18 de julio de 2022.

Segundo: Modificar el numeral 2º del auto proferido el 22 de julio de 2020 por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por las razones expuestas en la presente decisión, el cual quedará así: “Segundo: Modificar de oficio la liquidación y actualización del crédito de conformidad con el artículo 446 del CGP, y por consiguiente se determina que a favor del señor Luis Carlos Bernal Deaza el Distrito Capital de Bogotá - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, debe cancelar: i) Una suma de dinero equivalente a veintitrés millones ciento cuarenta y cuatro mil cuatrocientos treinta y cuatro pesos con nueve centavos ($ 23.144.434,09), por concepto de capital indexado derivado de las horas extras laboradas, el reajuste de los recargos nocturnos, dominicales y festivos. ii) Una suma de dinero equivalente a ochenta y dos millones quinientos un mil seiscientos cuarenta y nueve pesos con diecinueve centavos ($ 82.501.649,19) por concepto de intereses moratorios, causados desde la ejecutoria de la sentencia hasta el 31 de mayo de 2023.

Como consecuencia de lo anterior, en lo sucesivo se pagarán los intereses moratorios que se continúan causando a partir del 1º. de junio de 2023 y hasta la fecha en que se realice el pago total de la obligación, teniendo como base para liquidarlos la suma de $ 23.144.434,09, cifra adeudada por concepto de capital indexado.” El accionante presentó solicitud de adición y/o aclaración de la providencia del 26 de junio de 2023, la cual fue negada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 15 de agosto de 2023.

Conforme al recuento anterior, se advierte que en el sub lite el accionante pretende mediante la presente acción de tutela que se deje sin efectos la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 26 de junio de 2023, que le dio cumplimiento a la sentencia de tutela del 24 de mayo de 2023, proferida por el Consejo de Estado- Sección Segunda- Subsección “A”, y se profiera una nueva providencia en la que se reconozca los descansos compensatorios, conforme lo consagrado en el literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Bajo el contexto anterior, la Sala evidencia que la providencia censurada se profirió en cumplimiento de una sentencia de tutela que ordenó al Tribunal accionado que dictara una decisión de reemplazo, en la que resolviera el recurso de apelación, particularmente en lo que tiene que ver con los compensatorios por horas extras y horas extras nocturnas, conforme a los parámetros señalados en la sentencia que sirvió de título ejecutivo; asunto que ahora nuevamente pretende el accionante, pues considera que la providencia del 26 de junio de 2023 que se dictó en cumplimiento al fallo de tutela, nuevamente no se ajusta frente al reconocimiento de los compensatorios conforme lo consagrado en el literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978, conforme lo dispuesto el título ejecutivo ni a lo ordenado en la sentencia de tutela.

Ahora bien, advierte la Sala que, cuando los derechos de una persona han sido objeto de protección por vía de tutela judicial, la Corte Constitucional ha indicado que ésta cuenta con la posibilidad de hacer cumplir las órdenes proferidas por el juez constitucional en el caso en que dichas órdenes no hayan sido acatadas por las autoridades o particulares accionados.

Para ello, el Decreto 2591 de 1991 reglamentó los asuntos relativos a la solicitud de cumplimiento y los incidentes de desacato respecto de las órdenes impartidas por los jueces en una acción de tutela. En este sentido señaló en los artículos 23 y 27 del referido decreto lo siguiente: “Artículo 23. Protección del derecho tutelado. Cuando la solicitud se dirija contra una acción de la autoridad el fallo que conceda la tutela tendrá por objeto garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, y volver al estado anterior a la violación, cuando fuere posible. //Cuando lo impugnado hubiere sido la denegación de un acto o una omisión, el fallo ordenará realizarlo o desarrollar la acción adecuada, para lo cual se otorgará un plazo prudencial perentorio.

Si la autoridad no expide el acto administrativo de alcance particular y lo remite al juez en el término de 48 horas, éste podrá disponer lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos. Si se hubiere tratado de una mera conducta o actuación material, o de una amenaza, se ordenará su inmediata cesación, así como evitar toda nueva violación o amenaza, perturbación o restricción. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto”.

Artículo 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.// Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquel.

Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. // Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. // En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

Así las cosas, las normas citadas disponen la obligación de quien dicta el fallo, de propender porque el mismo se cumpla, así “como el procedimiento según el cual se pone en conocimiento del juez de primera instancia el incumplimiento de un fallo de tutela, para que éste adelante todas las gestiones necesarias a efectos de poner fin a la vulneración o amenaza del derecho fundamental del peticionario amparado” En igual forma el artículo 52 del mismo decreto establece la sanción atribuida a quien incumple una orden de un juez proferido en ejercicio de la acción de tutela.

Artículo 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.” Las diferencias entre la solicitud de cumplimiento y el incidente de desacato fueron expuestas por la Corte Constitucional en los siguientes términos: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del Decreto 2591 de 1991.

La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque v) puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. Así las cosas, ha señalado la Corte Constitucional que pesar del carácter sancionatorio del incidente de desacato, el objetivo fundamental de este mecanismo es el cumplimiento del fallo de tutela, por tal motivo se imponen las sanciones de multa y detención, en la medida que estas logran darle eficacia al cumplimiento de las órdenes impartidas por los jueces en sede de tutela.

También se ha manifestado que el incidente de desacato tiene un carácter accesorio con respecto a la solicitud de cumplimiento, es decir, mientras esta última, se funda en aspectos objetivos que llevan a que se dé cumplimiento de la decisión, el incidente de desacato lleva inmersa una valoración subjetiva, en tanto requiere que se demuestre dolo o culpa en el incumplimiento de la orden impartida.

Sin embargo, la jurisprudencia ha admitido estos dos instrumentos como idóneos para exigir el cumplimiento de los fallos de tutela. Por otra parte, se ha dicho que la solicitud de cumplimiento puede ser iniciada ya sea por el juez competente, o bien por el Ministerio Público, mientras que el incidente de desacato necesita de la solicitud del interesado para que se pueda tramitar, y por regla general el competente para conocer de ambas figuras es el juez de primera instancia. Además de ello es preciso tener en cuenta que sobre estas decisiones no cabe recurso alguno, salvo que se sancione con desacato, y que estas decisiones no deben ser enviadas a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Dicho lo anterior, esta magistratura considera que el señor Luis Carlos Bernal Deaza no agotó el procedimiento dispuesto en los artículos 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991, dentro del asunto que fundamentó la interposición de la acción constitucional bajo estudio, pues tiene la posibilidad de acudir al juez de tutela de primera instancia que profirió la sentencia 24 de mayo de 2023, con el fin de lograr el cabal cumplimiento de ésta, si considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda, Subsección “E” con la providencia del 26 de junio de 2023 no le dio cabal cumplimiento.

La Sala aclara que los argumentos planteados por la parte actora en su escrito de tutela, debieron ser planteados dentro del trámite dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 y no dentro de la acción constitucional de la referencia; máxime cuando tiene otros mecanismos, como los antes indicados para lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela ya antes referida, la cual se encuentra ejecutoriada y hace tránsito a cosa juzgada, acorde con lo expuesto en precedencia. Al respecto, se reitera que la acción de tutela no se puede entender como una prolongación del proceso, o un procedimiento paralelo a este con el fin de cuestionar en uno u otro las decisiones tomadas en las diferentes etapas procesales; contrario sensu, la tutela es un mecanismo excepcional, cuyo objeto es propender por el respeto y la garantía de los derechos fundamentales, con observancia de la órbita competencial de las autoridades estatales accionadas.

Así las cosas, la Sala advierte que no existen elementos que lleven a la convicción de la existencia de una situación nueva o diferente que imponga la actuación del juez constitucional, con miras a sustraerlo de la obligación de acudir a la autoridad judicial que conoció previamente el asunto y que fue definido de fondo mediante sentencia de tutela del 24 de mayo de 2023, esto es, ante el Consejo de Estado- Sección Segunda- Subsección “A” frente al cual se debe adelantar el trámite para el cumplimiento del fallo o incidente de desacato en los términos de los artículos 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991, en el cual el aquí accionante debe demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida.

Por lo expuesto, la Sala no encuentra mérito para continuar con el estudio de los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia; en cambio, es claro que el amparo invocado por el señor Luis Carlos Bernal Deaza se torna improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARASE fundado el impedimento manifestado por los Honorables Magistrados integrantes de la Sección Segunda Subsección A, doctores Gabriel Valbuena Hernández, Jorge Iván Duque Gutiérrez y Rafael Francisco Suárez Vargas.

En consecuencia, se les separa del conocimiento del presente asunto.

SEGUNDO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA del amparo solicitado por el señor Luis Carlos Bernal Daza, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: En caso de no impugnarse, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente MIGUEL ARCÁNGEL VILLALOBOS CHAVARRO Conjuez ponente Firmado electrónicamente HÉCTOR ALFONSO CARVAJAL LONDOÑO Conjuez Firmado electrónicamente NESTOR RAÚL CORREA HENAO Conjuez Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.