w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 52001 2333 000 2015 00288 02 (1260-2019) Demandante: MARTHA CECILIA PERLAZA HURTADO Demandado: MUNICIPIO DE OLAYA Tema: Contrato realidad-inexistencia de la relación laboral- falta de pruebas.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA 1 La señora MARTHA CECILIA PERLAZA HURTADO, a través de apoderado, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra el municipio de Olaya. Para lo cual formuló las siguientes pretensiones: 1 Fs. 1 a 9 cuaderno principal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001 2333 000 2015 00288 02 (1260 -2019) Demandante: MARTHA CECILIA PERLAZA HURTADO 2 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia La nulidad del Oficio sin número de 15 de abril de 2014 expedido por el MUNICIPIO DE OLAYA, que le negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de los derechos laborales generados en virtud de los servicios prestados.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se (i) declare la existencia de una relación laboral entre las partes, sin solución de continuidad por el período comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 15 de agosto de 2002, en el cargo de docente y (ii) ordene el reconocimiento de prestaciones sociales. 1.2. Fundamentos fácticos La señora MARTHA CECILIA PERLAZA HURTADO relató que suscribió contratos de prestación de servicios por el interregno comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 15 de agosto de 2002, en el cargo de docente en el municipio de Olaya.
Refirió que en el período que laboró en el municipio de Olaya, le fueron asignada las funciones públicas de carácter permanente, los deberes y obligaciones propias del docente oficial, pero le fueron desconocidos los derechos mínimos laborales. Cumplía un horario habitual, con idéntica intensidad laboral, idénticas circunstancias de subordinación constante, cantidad y forma, sin que se pudiera instituir diferencia entre lo que constituyó su labor y las que eran desempeñadas por los propios de plant a. En el tiempo que trabajó a órdenes del municipio de Olaya, no se le cancelaron cesantías, intereses de cesantías, primas, vacaciones, horas extras, festivos, dominicales, prestaciones extralegales, aportes patronales a pensión y a salud.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001 2333 000 2015 00288 02 (1260 -2019) Demandante: MARTHA CECILIA PERLAZA HURTADO 3 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1.3. Disposiciones violadas y concepto de violación. La demandante invocó como normas violadas los artículos 1, 2, 4 25, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; los decretos 3135 de 1968, 3148 de 1968 y 1045 de 1978; y la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes.
Al exponer el concepto de violación aseveró que la entidad accionada desconoció la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional 2 y de esta Corporación 3 y, con ello, la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó una verdadera relación laboral al pactar, mediante órdenes de prestación de servicios, la ejecución permanente de funciones propias de un empleado de planta.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA EL MUNICIPIO DE OLAYA 4 se opuso a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes razones de defensa: Sostuvo que la demandante fue contratada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, dentro de los cuales, se establece el objeto de estos, encontrándose supeditada al cumplimiento de ciertas actividades propias del objeto de contrato, situación que claramente vislumbra que la demandante no se encontraba ejecutando funciones de servidor público, debido a que no ostenta dicha calidad. 2 Sentencia C-154 de 1997. 3 Sentencias de 25 de enero de 2001, expediente 1654-2000, y 18 de noviembre de 2009, expediente J0039, ambas del C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda; 7 de septiembre de 2006, expediente 05001-23-31-000-2000-04732-01 (7979-05), C. P. Alberto Arango Mantilla; 16 de octubre de 2008, expediente 4085, C. P. Alfonso Vargas Rincón; y 19 de febrero de 2009, expediente 73001 -23-31-000- 2000-03449-01 (3074-05), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 4 Folio 332 a 347 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001 2333 000 2015 00288 02 (1260 -2019) Demandante: MARTHA CECILIA PERLAZA HURTADO 4 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia El cumplimiento de las actividades realizadas por parte de la demandante dentro del municipio de Olaya, deben ser coordinadas por la entidad, sin que ello deba entenderse como subordinación. Formuló como excepciones las de inexistencia del contrato de trabajo y caducidad.
3. AUDIENCIA INICIAL El 18 de abril de 2016, el Tribunal Administrativo de Nariño celebró audiencia inicial 5 en la que: declaró la prescripción, toda vez, que las reclamaciones administrativas se hicieron con posterioridad a los 3 años contados a partir de la finalización de la relación laboral. La anterior decisión fue apelada, por la parte demandante y el 22 de mayo de 2017, este Despacho revocó dicha decisión y ordenó al Tribunal seguir adelante con el estudio de la relación laboral 6.
El 9 de mayo de 2018, el Tribunal celebró la audiencia inicial y (ii) delimitó el litigio, en los siguientes términos: «[…] determinar si la vinculación que tuvo MARTHA CECILIA PERLAZA HURTADO con el Municipio de Olaya, a través de contratos de prestación de servicios, fue subordinada o no y si se generó una relación laboral que dé lugar a declarar la nulidad del acto demandado contenido en el oficio sin número de fecha del 15 de abril de 2014.
(fl 170 a 174)
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 7 El Tribunal Administrativo de Nariño profirió fallo el 7 de noviembre de 2018, en el cual se declaró probada la excepción de prescripción y negó las pretensiones de la demanda. 5 Folios 129 a 137 6 Providencia del 22 de mayo de 2017, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, visible a folio 144 a 149 Fs. 292 a 304 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001 2333 000 2015 00288 02 (1260 -2019) Demandante: MARTHA CECILIA PERLAZA HURTADO 5 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Como fundamento de la decisión, aseguró que de los contratos de prestación aportados al expediente no se logró demostrar la existencia de la relación laboral, pues si bien se allegó una certificación expedida por el coordinador de Educación Municipal de Olaya Herrera, no se logra evidenciar lo concerniente a la remuneración, pues no fue aportada ninguna prueba en la que se pueda determinar el valor mensual o total del servicio pagado a la demandante, en vigencia del vínculo con la entidad territorial demandada.
De igual manera, precisó que el demandante terminó su relación contractual con la entidad demandada el 15 de agosto de 2002, por lo que contaba hasta el día 15 de agosto de 2005, para presentar la reclamación ante la entidad, y esta radicó su petición del reconocimiento de prestaciones laborales el 25 de marzo de 2014 y la entidad respondió de forma negativa mediante oficio sin número de 15 de abril de 2015, por lo que se encuentra demostrado que operó el fenómeno de la prescripción. Por último, condenó en costas a la parte demandante.
5. RECURSO DE APELACIÓN. 5.1. La parte demandante 8 solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Precisó que, al municipio de Olaya le fueron solicitadas las pruebas (los contratos de prestación de servicio entre la demandante y el ente territorial) las cuales no fueron allegadas.
Destacó que a esta instancia procesal allega algunos contratos. De otra parte, adujo que el a quo, desconoció que el ente territorial 8 Folio 204 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001 2333 000 2015 00288 02 (1260 -2019) Demandante: MARTHA CECILIA PERLAZA HURTADO 6 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia reconoció que éste y la demandante había celebrado algunos contratos de prestación de servicios, los cuales por la naturaleza de la función desarrollada permiten inferir que existió una relación laboral.
Finalmente, solicitó que se revoque la decisión de condena en costas, por cuanto no actuó de mala fe.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Las partes guardaron silencio. 6.2 El ministerio público se abstuvo de presentar concepto, como consta en el informe secretarial en folio 281 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA9.
Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 328 10 9 CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instanci a por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que cor responda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». 10 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable re formar puntos íntimamente relacionados con ella. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001 2333 000 2015 00288 02 (1260 -2019) Demandante: MARTHA CECILIA PERLAZA HURTADO 7 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la parte apelante. 2.
Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a resolver los siguientes interrogantes: ➢ ¿Si a la señora Martha Cecilia Perlaza Hurtado le correspondía demostrar la existencia de los elementos constitutivos de relación laboral encubierta a través de contratos u órdenes de prestación de servicios? ➢ ¿Se configuraron los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para que se declare la existencia de una relación laboral entre las partes? ➢ En caso afirmativo, será necesario establecer si operó o no el fenómeno de la prescripción. Para resolver lo anterior, la Sala se referirá al marco jurídico y jurisprudencial del contrato realidad, al caso concreto y a la condena en costas. 3.
Marco normativo y jurisprudencial 3.1 De relación laboral encubierta o subyacente En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 11 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administra tivo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001 2333 000 2015 00288 02 (1260 -2019) Demandante: MARTHA CECILIA PERLAZA HURTADO 8 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.
De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.
Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 199712, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del 12 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001 2333 000 2015 00288 02 (1260 -2019) Demandante: MARTHA CECILIA PERLAZA HURTADO 9 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.
Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 13. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta im perioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación la boral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001 2333 000 2015 00288 02 (1260 -2019) Demandante: MARTHA CECILIA PERLAZA HURTADO 10 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.
Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 14.
En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debi do a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 15.
Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación d e 25 de agosto de 2016, expediente 0088- 2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152 -06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001 2333 000 2015 00288 02 (1260 -2019) Demandante: MARTHA CECILIA PERLAZA HURTADO 11 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 16.
De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.
Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, qu e será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.» Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001 2333 000 2015 00288 02 (1260 -2019) Demandante: MARTHA CECILIA PERLAZA HURTADO 12 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202117 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos de la relación laboral como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispe nsable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.
Al efecto señaló la Sección Segunda: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un período de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001 2333 000 2015 00288 02 (1260 -2019) Demandante: MARTHA CECILIA PERLAZA HURTADO 13 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 4.
Análisis del caso concreto. 4.1. Hechos demostrados. Reclamación administrativa: Visible a folio 45 se encuentra el derecho de petición del 18 de marzo de 2014 ante la entidad demandada con el fin que se reconociera la relación laboral y las prestaciones sociales. Acto administrativo demandado: El 15 de abril de 2014, el ente territorial, responde de manera negativa, el derecho de petición presentado por la parte demandante.
(Fl 26) 4.2. Análisis sustancial Para resolver el primer interrogante, esto es, en el caso de la señora Martha Cecilia Perlaza Hurtado, a quién correspondía demostrar la existencia de los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta a través de contratos u órdenes de prestación de servicios. Al respecto, es pertinente, precisar, que quien pretende la declaratoria de la existencia de un contrato realidad tiene la carga de demostrar los elementos constitutivos de la relación laboral, motivo por el cual a la parte demandante le correspondía. Frente al particular, la Sección Segunda de esta Corporación ha señalado lo siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001 2333 000 2015 00288 02 (1260 -2019) Demandante: MARTHA CECILIA PERLAZA HURTADO 14 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia «La vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 18.
El artículo mencionado prevé expresamente que, en ningún caso, dicho tipo de contratos «[…] generan relación laboral ni prestaciones sociales […]» De acuerdo con el aparte transcrito del artículo 32 ejusdem, debe entenderse que el legislador reglamentó en dicha norma una presunción según la cual, la celebración de contratos de prestación de servicios no genera en ningún caso una relación laboral entre contratante y contratista o el derecho al pago de prestaciones sociales en favor de este último.
En materia de presunciones, el ordenamiento jurídico colombiano permite dos tipos de esta: la presunción iure et de iure o de pleno derecho, y la presunción iuris tantum o de ley. La primera es excepcional, determinada expresamente por la ley y tiene como principal característica que no admite prueba en contrario. Por su parte, la segunda sí admite prueba en contra, es decir, permite ser controvertida y desvirtuada.» 19 A su turno, el artículo 166 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 211 de la Ley 1437 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: «Artículo 166.
Presunciones establecidas por la ley. Las presunciones establecidas por la ley serán procedentes siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados. El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice.» 18 «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» 19 Sentencia del 23 de agosto de 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado: rad, 2012-00401. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001 2333 000 2015 00288 02 (1260 -2019) Demandante: MARTHA CECILIA PERLAZA HURTADO 15 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia En ese sentido, debe entenderse que el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 contiene una presunción iuris tantum o de ley, motivo por el cual el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado, así como la relación laboral que se oculta a través de este sí puede ser demostrada.
Ahora bien, es pertinente precisar que en la audiencia de pruebas realizada el 9 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Nariño, tuvo como pruebas allegadas las presentadas con la demanda, entre las cuales, solo se observa en relación con lo pertinente la certificación expedida por el coordinador de Educación del municipio de Olaya, en el que informa que la demandante prestó sus servicios como docente en el Centro Educativo San José Calabazal desde el 1 de enero de 1998 hasta el 30 de junio de 1998, desde el 1 de septiembre de 1998 hasta el 15 de diciembre de 1998, desde el 15 de enero del 1999 hasta el 30 de junio de 1999, desde el 1 de septiembre de 1999 hasta el 15 de diciembre de 1999, desde el 15 de enero de 2000 hasta el 15 de diciembre de 2000, desde el 1 de abril de 2001 hasta el 30 de junio de 2001, desde el 1 de julio de 2001 hasta el 30 de julio de 2001 y desde el 1 de mayo del 2002 hasta el 15 de agosto de 2002 20.
Prueba que no es suficiente en este caso para determinar que existió una relación laboral encubierta o subyacente entre la parte demandante y el ente territorial, como bien lo sostuvo el a quo. Frente al particular, esta Subsección 21 ha sostenido en oportunidad reciente que el contrato estatal por regla general es solemne sobre lo cual la doctrina ha afirmado lo siguiente: «[…]Ahora bien, dada la naturaleza del contrato del Estado, este es esencialmente formalista en atención a motivos de certeza, 20 Visible a folio 59 21 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 17 de marzo de 2022. Expediente Rad. Núm. 08001-23-33-000-2015-00542-01 (5593- 2018). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001 2333 000 2015 00288 02 (1260 -2019) Demandante: MARTHA CECILIA PERLAZA HURTADO 16 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia claridad y seguridad, amén de la aplicación irrestricta de los principios de la función administrativa, entre ellos, la publicida d y la transparencia (art. 23 de la Ley 80 y 13 de la Ley 1150 de 2007), de modo que acá no opera el principio de la libertad de forma de manifestación del consentimiento para efectos de su celebración y configuración. Por ello, su nacimiento a la vida jur ídica debe rodearse del cumplimento de requisitos que, de no reunirse a cabalidad, traerían como consecuencia su inexistencia, diferencia básica con el régimen privado, en donde la autonomía de la voluntad en este aspecto tiene total aplicación, salvo que exista norma especial que exija una forma determinada, cual es el caso de la hipoteca previsto en el artículo 2434 CC, y más específicamente lo que consagra el inciso 1.° del artículo 39110] de la Ley 80 de 1993, que exige el escrito en los contratos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las leyes vigentes deban cumplir con dicha formalidad.
Como consecuencia de lo anterior, en consideración a las clasificaciones legales y las elaboradas por la doctrina iusprivatista, se puede afirmar que el contrato estatal es de carácter i) bilateral, por cuanto las partes adquieren obligaciones que se miran como recíprocas; ii) oneroso, en cuanto reporta utilidad o beneficio para ambos contratantes, gravándose uno a favor del otro; iii) conmutativo, como regla general, porque cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se entiende como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez, y iv) principalmente, solemne, ya que la manifestación de voluntad, si no se expresa bajo la forma ad solemnitatem o ad substantiam actus exigida por la ley, es inexistente, es decir, se entiende que el contrato jamás ha sido creado para el mundo jurídico.
Así, el contrato estatal es esencialmente formalista, a diferencia de lo que acontece en el derecho privado en donde impera, por regla general, la plena libertad de forma conforme al principio solus consensus obligat, en virtud del cual, con la mera aceptación de la oferta, nace el contrato a la vida jurídica. Ello significa que en el derecho administrativo la solemnidad es la regla general y absoluta para poder hablar de contrato estatal, de tal manera que acá opera el brocárdico romano forma dat esse rei» 22.
Bajo ese contexto, el artículo 256 de la Ley 1564 de 2012 determinó que la falta de documento que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato no podrá suplirse por otra prueba, en tal sentido, tratándose del sub examine la parte 22 Cit. de cit. «Juan Carlos Expósito Vélez, Forma, formalidades y contenido del contrato estatal.
Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2020». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001 2333 000 2015 00288 02 (1260 -2019) Demandante: MARTHA CECILIA PERLAZA HURTADO 17 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia demandante no podía suplir la falta de los contratos con la sola constancia expedida por el coordinador de educación del municipio de Olaya visible a folio 59.
En orden a lo expuesto, le correspondía a la parte demandante, allegar todas las pruebas necesarias tendientes a demostrar la existencia de la relación laboral. Ahora bien, el momento procesal oportuno para reclamar el decreto y práctica de las pruebas, era en la audiencia inicial, específicamente en la etapa regulada por el numeral 1 0 del artículo 180 del CPACA 23.
De tal manera, que, si la parte interesada en que se aportaran todos elementos probatorios consideró que estos no fueron allegados, debió exponer dicha situación ante el magistrado sustanciador con el fin de que este tomara los correctivos necesarios para la consecución integral de la prueba solicitada, a más tardar, a través del recurso de reposición en contra del auto que ordenó correr el traslado de alegatos en el sub examine, escenario que no ocurrió, pues el demandante guardó silencio.
Sumado a lo anterior, se resalta que tampoco sería procedente el decreto de la prueba en segunda instancia por no advertirse, en el presente caso, que se hubiese configurado alguna de las cinco causales reguladas por el artículo 212 del CPACA. 24 23 «Articulo 180. Audiencia inicial. […] 10. Decreto de pruebas. Solo se decretarán las pruebas pedidas por las partes y los terceros, siempre y cuando sean necesarias para demostrar los hechos sobre los cuales exista disconformidad, en tanto no esté prohibida su demostración por confesión o las de oficio que el Juez o Magistrado Ponente considere indispensables para el esclarecimiento de la verdad.
En todo caso, el juez, antes de finalizar la audiencia, fijará fecha y hora para la audiencia de pruebas, la cual se llevará a cabo dentro de los cuarenta (40) días siguientes.» 24 «Artículo 212. Oportunidades probatorias. […] En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el térm ino de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001 2333 000 2015 00288 02 (1260 -2019) Demandante: MARTHA CECILIA PERLAZA HURTADO 18 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Finalmente, el artículo 167 del Código General del Proceso es claro en señalar que «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. […]», es decir, en estos casos la carga de la prueba recae sobre la parte que pretende el reconocimiento del contrato realidad.
En ese sentido, si bien es cierto, los documentos anunciados por la parte apelante en su recurso podrían demostrar la subordinación o dependencia continuada, lo cierto es que era responsabilidad de éste acreditar dicha situación, en la oportunidad correspondiente, es decir, él demandante no puede desplazar esa carga procesal en la contraparte.
Luego, toda vez que la parte interesada no objetó la ausencia de las pruebas reclamadas, en la debida oportunidad, para la Corporación no hay lugar a confirmar la existencia del elemento de la relación laboral sin la prueba que efectivamente demostraba su ocurrencia. En consecuencia, correspondía a la demandante demostrar la configuración de los tres elementos que definen la existencia de una relación laboral, a través de los medios probatorios pertinentes y conducentes que estaban a su disposición. Colofón de lo anterior, para la Corporación, las razones expuestas en el recurso de apelación no tienen la virtualidad de desvirtuar la 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o imp ugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.» PARÁGRAFO.
Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001 2333 000 2015 00288 02 (1260 -2019) Demandante: MARTHA CECILIA PERLAZA HURTADO 19 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia decisión de primera instancia y, menos aún, de probar los elementos de la relación laboral invocada por la parte demandante a raíz de los contratos suscritos entre esta y el municipio de Olaya.
De otra parte, ante la solicitud de revocatoria de la condena en costas de primera instancia, es pertinente precisar que esta Sección25 ha señalado que el concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.
Igualmente, el concepto de costas incluye las agencias del derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los ordinales 3.° y 4.º del artículo 366 del Código General del Proceso, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 ordinal 8.º de la ley 1123 de 200726. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 2 de junio de 2018, C.P. William Hernández Gómez, número de radicado: 13-001-23-33-000-2013-00100-01 (3515-2015) 26 Regula la norma como deber de los abogados, el de “…fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servici o prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001 2333 000 2015 00288 02 (1260 -2019) Demandante: MARTHA CECILIA PERLAZA HURTADO 20 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia En materia de lo contencioso administrativo, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través del Acuerdo 10554 de 2016, fijó las agencias en derecho de la siguiente manera: «PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL.
En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V. En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido.
(ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. b. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V». Ahora bien, a raíz de la expedición de la Ley 1437 de 2011, por la cual se adoptó el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Subsección A, en un principio, sostuvo que el artículo 188 ibidem, en materia de costas, no implicaba la condena de manera «automática» u «objetiva» frente a aquel que resultara vencido en el litigio.
Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla, o no. Sin embargo, a través de la sentencia de 7 de abril de 2016, la Subsección A dentro del proceso radicado bajo el número 15001- 23-33-000-2012-00162-01, número interno 4492 de 2013, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas, al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe), sino los aspectos objetivos respecto de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001 2333 000 2015 00288 02 (1260 -2019) Demandante: MARTHA CECILIA PERLAZA HURTADO 21 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.
Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En el presente caso, se advierte por la Sala que en la sentencia de primera instancia, el Tribunal condenó en costas a la parte demandante por resultar vencida en el proceso, La parte demandante adujo como motivos de apelación que no debió imponerse condena en costas por cuanto (i) actuó de buena fe, en uso de su facultad discrecional para realizar los traslados conforme a las necesidades del servicio y (ii) no se demostró su causación. Al respecto, siguiendo la línea argumentativa, la Sala observa que el razonamiento realizado por el a quo para condenar en costas y fijar las agencias en derecho fue objetivo y valorativo, toda vez que se encuentra dentro de los parámetros señalados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo 10554 de 2016, que estableció como agencias en derecho en asuntos contenciosos administrativos con cuantía en segunda instancia la suma equivalente hasta seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y se acompasa con la posición de la sala de subsección sobre condena en costas, fijada en la citada sentencia del 7 de abril de 2016, en la que se acogió un criterio objetivo valorativo para tal efecto, según el cual, no es factible acudir a argumentos de orden subjetivo como la conducta de las partes, tal y como lo pretende el apoderado recurrente, sino a los aspectos objetivos respecto de la causación, conforme lo previsto en el artículo 365 del CGP, lo cual ocurrió en el presente caso, en el que se condenó a la entidad demandante por ser la parte vencida en el proceso, además, contrario a lo afirmado por la apelante, se demostró su causación a favor de entidad demandada, con el mero ejercicio del medio de control.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001 2333 000 2015 00288 02 (1260 -2019) Demandante: MARTHA CECILIA PERLAZA HURTADO 22 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Por las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia en cuanto condenó en costas a la parte demandante.
En conclusión: La carga de demostrar que una relación laboral se escondió a través de contratos de prestación de servicios corresponde a la parte demandante. En ese orden de ideas, como el apelante no discutió la valoración probatoria efectuada por el tribunal respecto a los medios de convicción allegados al proceso para analizar si se configuraron o no los elementos de una relación laboral, sino que la alzada se circunscribió a invocar la omisión de la entidad territorial de allegar las pruebas solicitadas por el demandante, la decisión de primera instancia debe confirmarse.
Ante la conclusión anterior, la Corporación se abstendrá de analizar los demás problemas jurídicos referenciados y confirmará la providencia objeto del recurso de alzada. 5. De la condena en costas En lo que se refiere a las costas, esta Subsección e n sentencia del 7 de abril de 2016 27, concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas a la parte demandada conforme al numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que si bien el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante no prosperó, la entidad demandada no presentó alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. 27 Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001 2333 000 2015 00288 02 (1260 -2019) Demandante: MARTHA CECILIA PERLAZA HURTADO 23 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia FALLA PRIMERO: CONFIRMAR, la sentencia de 7 de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora MARTHA CECILIA PERLAZA HURTADO contra el MUNICIPIO DE OLAYA por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas a la parte demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: Efectúense las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS En comisión Firmado electrónicamente