Radicado: 25000234200020130092902 (5993-2019) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2013-00929-02 (5993-2019) Demandante: Carlos Alberto Dulce Pereira Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL.

Temas: Reajuste de la asignación de retiro. Base de liquidación sueldo básico de magistrado del Tribunal Superior Militar y bonificación por compensación. CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Carlos Alberto Dulce Pereira presentó demanda en contra de la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares- CREMIL-, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición radicada el 7 de mayo de 2012, bajo el número 0001284237, en la que solicitó el reajuste de su asignación de retiro teniendo en cuenta el sueldo básico de magistrado del Tribunal Superior Militar y la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 19981.

Que se reajuste y pague la asignación de retiro en los términos pretendidos. Además, que las sumas de dinero sean actualizadas atendiendo la variación del IPC.

HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera2: Que el 6 de junio de 1986 ingresó como oficial de la Armada Nacional, en el grado de teniente de fragata. 1 Folio 25-26. 2 Folio 26-30. Radicación: 25000-23-42-000-2013-00929-02 (5993-2019) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que, ocupó varios cargos en la Justicia Penal Militar y fue docente de la Escuela Superior de Guerra, auditor de guerra, jefe de la Oficina de Finca Raíz e inspector formal de la Escuela Naval.

Que el 28 de marzo de 2008 se posesionó como Magistrado del Tribunal Superior Militar. Que, mediante Resolución 1330 del 24 de marzo de 2011, con novedad fiscal del 11 de abril de ese mismo año, le fue reconocida la asignación de retiro, teniendo en cuenta el salario básico del grado militar de Capitán de Navío, no así el de Magistrado del Tribunal Superior Militar.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como normas transgredidas los artículos 2, 13 y 53 de la Constitución Política; 13 del Decreto 4433 de 2004 y los Decretos 618 de 2007 y 1211 de 1990. Como concepto de violación, expuso que la demandada no podía interpretar ni cambiar el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, para liquidar su asignación de retiro con el sueldo básico del grado militar y no con el de magistrado del Tribunal Superior Militar.

Que la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998 constituye un factor salarial para las pensiones de vejez, invalidez y sobreviviente y, al ser asimilables a la asignación de retiro, debió tenerse en cuenta dentro de las partidas computables de su prestación. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida por auto del 24 de abril de 20133 y notificada a la entidad demandada, quien argumentó que el demandante estaba cobijado por el régimen especial de las Fuerzas Militares y el reconocimiento de su asignación de retiro se efectuó de conformidad con el Decreto 4433 de 2004, teniendo en cuenta la fecha de su retiro, el 10 de abril de 2011, y, su grado militar como Capitán de Navío. Que, los valores de su prestación fueron liquidados en los términos del Decreto 1515 de 2007, esto es, con el sueldo básico en actividad, el 49.5% de la prima de actividad, 20% de la prima de antigüedad, 43% del subsidio familiar y una doceava parte de la prima de navidad.

Que las disposiciones que invoca el demandante no le son aplicables, pues si bien es cierto que existen unas remuneraciones especiales para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, también lo es que aquellas son de carácter eventual y se reconocen al personal que reúne ciertos requisitos y que se encuentran en servicio activo, sin que puedan considerarse como factor computable para efectos de la asignación de retiro.

Que, además, en los términos del artículo 77 del Decreto 1211 de 1990, al actor le fueron descontados los porcentajes destinados a la Caja de Retiro de las Fuerzas 3 Folio 43-44. Radicación: 25000-23-42-000-2013-00929-02 (5993-2019) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Militares de acuerdo con la base salarial de su grado militar, lo que hace imposible que el reconocimiento de la asignación se reconozca con el salario devengado en actividad.

Que, no es posible variar el régimen que gobierna la asignación de retiro a conveniencia del demandante, con el propósito de acoger lo más favorable de cada disposición y crear un super régimen, desconociendo con esto el principio de inescindibilidad. Que, si el actor quisiera obtener una prestación teniendo en cuenta el salario de magistrado del Tribunal Superior Militar, puede acogerse al régimen general de pensiones y solicitarle al Ministerio de Defensa, quien sería el competente, el reconocimiento de una pensión de jubilación; sin embargo, esta variación de régimen implicaría cambios sustanciales en el monto y porcentaje tomado como base para el cálculo de las cotizaciones al subsistema de pensiones, teniendo en cuenta que los aportes realizados por el señor Dulce Pereira fueron liquidados con el sueldo básico y de acuerdo con el grado militar que ostentó. Finalmente, propuso como excepciones la inexistencia de derecho legal para reclamar, indebido agotamiento de la reclamación administrativa frente a la pretensión de la bonificación por compensación, pago y taxatividad de la norma.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, por medio de sentencia del 18 de diciembre de 2017, accedió a las pretensiones. Luego de referirse a las prestaciones y remuneraciones especiales del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares contenidas en el Decreto 1211 de 1990; así como a la bonificación por compensación percibida por, entre otros, los magistrados del Tribunal Superior Militar, indicó que la entidad demandada interpretó de manera errónea el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, porque de esa disposición no se desprende que la asignación de retiro del demandante debe liquidarse con base en el salario del grado militar que ostentaba al momento de su retiro del servicio.

Que el actor demostró que laboró en la Justicia Penal Militar y, que al momento de su retiro de las Fuerzas Militares era Magistrado del Tribunal Superior Militar, por lo que su régimen salarial por ser Magistrado era el previsto en los Decretos 618 y 630 de 2007; además, que recibía la bonificación por compensación. Que, por esas razones, era procedente ordenar la reliquidación de la asignación de retiro.

Así, declaró la nulidad del acto administrativo ficto o presunto demandado y, en aplicación del Decreto 4433 de 2004 a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la demandada reconocer las diferencias resultantes entre lo que debió recibir el demandante como asignación de retiro con el sueldo básico devengado como magistrado del Tribunal Militar y la bonificación por compensación y, lo que le fue pagado por esa prestación. Que se actualicen las sumas adeudadas, según la fórmula fijada por el Consejo de Radicación: 25000-23-42-000-2013-00929-02 (5993-2019) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Estado.

No impuso condena en costas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada4, apela esta sentencia, haciendo mención a que el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante tuvo su fundamento en el régimen especial de los miembros de las Fuerzas Militares, específicamente, en el Decreto 4433 de 2004, que determina los requisitos y las partidas computables para el reconocimiento de la asignación de retiro.

Que el régimen aplicable a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares difiere de aquel previsto para los militares que ejercen funciones en la Justicia Penal Militar, pues, en el primer caso, las normas aplicables son los Decretos 1211 de 1990 y 4433 de 2004; mientras que, en el segundo evento, debe acudirse al Decreto 1214 de 1990 o la Ley 100 de 1993, dependiendo si la fecha de vinculación fue anterior o posterior a su entrada en vigencia. Que tal distinción denota la prohibición legal de percibir al mismo tiempo una asignación de retiro y una pensión de jubilación. Que el demandante recibió su asignación de retiro como militar, en el grado de Capitán de Navío, según los requisitos y las partidas definidas en los Decretos 4433 de 2004 y 1515 de 2007, respectivamente, sin que sea posible aplicarle otros regímenes o tomar lo más favorable de cada uno, creando de esa manera un super régimen y desatendiendo el principio de inescindibilidad.

Que, además, en los términos del artículo 77 del Decreto 1211 de 1990, al actor le fueron descontados los porcentajes destinados a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, de acuerdo con la base salarial de su grado militar, lo que hace imposible que el reconocimiento de la asignación sea con el salario devengado en actividad. Que, en el evento de que la parte demandante pretenda que se reconozca su prestación en calidad de Magistrado del Tribunal Superior Militar, deberá entonces acogerse a una pensión de jubilación y, solicitarle al Ministerio de Defensa su reconocimiento al ser este el competente, debiéndose revisar los porcentajes descontados como aportes.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 24 de febrero de 20205 se admitió el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, posteriormente por auto del 14 de octubre de 2020 se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que en un término común de diez (10) días presentaran sus alegatos de conclusión. La parte demandante expresó que se acoge íntegramente a los argumentos de la sentencia de primera instancia. 4 Folio 252-258. 5 Folio 310.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-00929-02 (5993-2019) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La parte demandada reiteró los desacuerdos del recurso de apelación, relativos a que la asignación de retiro del actor fue reconocida de acuerdo con el régimen especial de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, por lo que no es posible pretender que le sean tenidos en cuenta solo los lineamientos favorables y se apliquen aspectos de otras disposiciones generales para efectos de ajustar el salario básico que devengó como magistrado del Tribunal Superior Militar y la bonificación por compensación como partida computable de su prestación. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si el salario básico tenido en cuenta para liquidar la asignacion de retiro del actor, se encuentra ajustado a los parámetros establecidos en las normas aplicables al caso. Marco normativo y jurisprudencial Regimen especial de los miembros de la Fuerza Pública Para resolver el problema planteado, es relevante precisar, que la Fuerza Pública, por mandato constitucional, cuenta con un régimen prestacional propio derivado de los artículos 150, numeral 19 literal e) y 217 que establecen lo siguiente: «ARTICULO 150.

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 1. (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

(…) Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las Corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas». (Negrillas fuera de texto) En ese sentido, el legislador expidió la Ley 923 de 2004, por medio de la cual se señalan las normas, objetivos y criterios necesarios para la fijación del régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública, y en el artículo 3 se establecen los elementos mínimos de la misma: «ARTÍCULO 3.

ELEMENTOS MINIMOS. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajuste de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, se tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: Radicación: 25000-23-42-000-2013-00929-02 (5993-2019) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 3.1.

El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicios superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres.

En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones. 3.2. El monto de la asignación de retiro será fijado teniendo en cuenta el tiempo de servicios del miembro de la Fuerza, el cual no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) por los primeros quince (15) años de servicio, ni superior al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. 3.3.

Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. 3.4. El aporte para la asignación de retiro a cargo de los miembros de la Fuerza Pública será fijado sobre las partidas computables para dicha asignación, el cual estará a cargo de los miembros de la Fuerza Pública en un porcentaje que no será inferior al cuatro punto cinco por ciento (4.5%), ni superior al cinco por ciento (5%).» Asignación de retiro Decreto 4433 de 2004 El actual régimen especial de seguridad social de la Fuerza Pública se encuentra contenido en el Decreto 4433 de 2004, norma que, en el artículo 14 prevé que la asignación de retiro para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se debe reconocer de la siguiente manera: «ARTÍCULO

14. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA EL PERSONAL DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES EN ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-00929-02 (5993-2019) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.» En cuanto a las partidas computables para la asignación de retiro, la norma referenciada, define que deberán tenerse en cuenta las siguientes: “ARTÍCULO 13.

Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. […] Parágrafo.

En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales». (Negrillas para resaltar) Las asignaciones enlistadas corresponden igualmente a aquellas sobre las cuales el personal de las Fuerzas Militares debe realizar los aportes con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, según lo dispone el artículo 17 de la disposición en comento.

Bonificación por compensación El Gobierno Nacional, a traves del Decreto 610 de 1998, estableció una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios. En el artículo 2 se dispuso que: «ARTÍCULO 2. La Bonificación por Compensación de que trata el artículo anterior, se aplicará a los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Radicación: 25000-23-42-000-2013-00929-02 (5993-2019) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; a los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; a los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; a los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; a los Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Fiscales ante el Tribunal de Distrito, y los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito.» (negrillas para resaltar) Igualmente, se definió que la bonificación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los magistrados de las Altas Cortes.

La anterior disposición fue derogada por el Decreto 2668 de 1998 y, luego, se expidió el Decreto 4040 de 2004, por el cual se crea una bonificación de gestión judicial para los magistrados de tribunal y otros magistrados. Sin embargo, el Consejo de Estado, mediante sentencias del 25 de septiembre de 20016 y del 14 de diciembre de 2011, respectivamente, anuló las normas citadas.

En ese sentido, por haberse decretado la nulidad del Decreto 4040 de 2004, cobró nuevamente vigencia el Decreto 610 de 1998, siendo esta la normativa aplicable en lo que se refiere a la bonificación por compensación. Resolución del caso concreto De conformidad con las pruebas se puede establecer lo siguiente: El señor Carlos Alberto Dulce Pereira prestó sus servicios a la Armada Nacional por espacio de 25 años, 7 meses y 2 días, ostentando a su retiro, el grado de Capitán de Navío.7 Ocupó varios cargos en la Justicia Penal Militar, siendo su último cargo el de Magistrado del Tribunal Superior Militar, adscrito al Ministerio de Defensa, que ejerció desde el 27 de marzo de 2008 hasta el 11 de enero de 20118.

Este cargo fue ejercido a traves del Decreto N° 848 del 27 de marzo de 2008, siendo posesionado como capitán de navío en el cargo de Magistrado del Tribunal Superior Militar de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional. Que, mediante el Decreto N°. 4710 del 21 de diciembre de 2010, el Ministerio de Defensa dispuso su retiro del servicio activo de la Armada Nacional, por solictud propia9 a partir del 11 de enero de 2011.

Que, por medio de la Resolución N°. 1330 del 24 de marzo de 2011, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro al demandante, en cuantía equivalente al 87% del sueldo básico de actividad y correspondiente a su último grado y las partidas computables, efectiva a partir del 11 de abril de la anualidad mencionada.

Ello de conformidad con los Decretos 4433 de 2004 y 1530 de 2010. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, Sentencia del veinticinco (25) de septiembre de dos mil uno (2001), Rad. No. 395-99. 7 Según la hoja de servicios obrante a folios 18 y 19 del expediente principal. 8 Según el extracto de la hoja de vida de la Armada Nacional visible a folios 8-12 del cuaderno principal. 9 Folio 19.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-00929-02 (5993-2019) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Según la hoja de servicios que obra en el folio 14 del expediente, para la asignación de retiro se computaron las siguientes partidas: PARTIDAS COMPUTABLES PENSIÓN O ASIGNACIÓN RETIRO Descripción Porc.

Valor SUELDO BÁSICO.00 2,751,243.00 SUBSIDIO FAMILIAR 43.00 1,183,034.00 PRIMA DE ANTIGÜEDAD/SERVICIO 20.00 550,249.00 PRIMA DE ACTIVIDAD MILITARES 49.50 1,361,865.00 PRIMA DE NAVIDAD.00 496,370.00 6,342.761.00 Se encuentra probado que al momento en que la entidad demandada realizó el reconocimiento de la asignación tuvo en cuenta el sueldo básico correspondiente al grado de Capitán de Navío que ostentaba el demandante al momento de su retiro del servicio activo, lo que significa que la entidad demandada interpretó de manera errónea lo indicado en el artículo 13 del citado Decreto, pues consideró que la norma hacía referencia al grado ostentado al momento del retiro, sin que sea apropiado hacer tal distinción. En efecto, la norma invocada simplemente señala como partida para la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales de las Fuerzas Militares la que denominó «sueldo básico», sin precisar o limitar de forma alguna que ese emolumento corresponde a lo percibido según el grado militar.

Ahora, en el caso bajo estudio, es claro que el demandante ostentaba el grado de Capitán de Navío al momento de su retiro de la Armada Nacional; sin embargo, también lo es que percibía una remuneración especial, por cuanto se desempeñaba como magistrado del Tribunal Superior Militar para quienes el Decreto 4433 de 2004 establece lo siguiente: «Artículo 39.

Asignación de retiro o pensión en situaciones especiales. La asignación de retiro o pensión de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Soldados Profesionales y Agentes en servicio activo que al momento del retiro o de la invalidez o muerte, se encuentren destinados en comisión en el exterior o desempeñando cargos en el Ministerio de Defensa Nacional, en las entidades descentralizadas, adscritas o vinculadas a este o en otras dependencias oficiales cuyos cargos tengan remuneraciones especiales, se liquidarán de conformidad con las partidas computables establecidas en el presente decreto, como si se encontrara destinado en el Comando de Fuerza respectivo o en la Dirección General de la Policía Nacional» (Negrillas para resaltar).

En los términos descritos, resulta evidente que, en la liquidación de la asignación de retiro de este tipo de personal con remuneraciones especiales, deben tenerse en cuenta las partidas enlistadas en el artículo 13, entre estas, el salario básico devengado. Además, sobre dichos emolumentos deben realizarse los correspondientes aportes a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares.

Definido lo anterior, para la Subsección la Caja de Sueldos de Retiro no podía realizar la liquidación de la asignación de retiro del demandante con fundamento en el sueldo de su grado militar, porque el salario básico realmente percibido era el Radicación: 25000-23-42-000-2013-00929-02 (5993-2019) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 correspondiente al de Magistrado del Tribunal Superior Militar.

Resulta pertinente señalar que esta corporación, al resolver un caso similar, en la sentencia del 29 de junio de 2011 expediente número 2500023-25-000-2008-00670- 01(0552-10), expuso lo siguiente: «Si bien es cierto, en el presente caso, la demandada al momento de liquidar la asignación de retiro reconocida a la peticionaria, consideró que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, hacía referencia al salario del grado que ostentaba la demandante al momento del retiro, también lo es que no era dable hacer tal distinción, pues si bien es cierto el juez puede interpretar la ley que aplica, también lo es que tal interpretación no puede ir en contra del trabajador y mal podía en sentir de esta Sala, agregar un ingrediente a la norma que no se encontraba expresamente consignado, como lo era el de establecer que la preceptiva al hacer relación a sueldo básico se estaba refiriendo al sueldo de actividad correspondiente a su grado.

Así las cosas, mal podía la demandada al momento de realizar la liquidación de la asignación de retiro de la demandante, efectuarla con fundamento en el sueldo del grado que ostentaba al momento del retiro, pues de conformidad con el artículo 77 del Decreto 1211 de 1990, anteriormente transcrito, durante todo el tiempo que estuvo en servicio activo, la peticionaria devengó la asignación que le correspondía según el cargo que venía desempeñando ante la Justicia Penal Militar, motivo por el cual su asignación de retiro debía liquidarse con el monto real que percibía al momento de su retiro, esto es el sueldo básico que recibía como Magistrada del Tribunal Penal Militar. » Asimismo, esta Sala recientemente, al resolver un asunto de reajuste de la asignación de retiro de un agente de la Policía Nacional que se desempeñó como secretario de fiscalías, delegado ante el Tribunal Superior Militar, concluyó que: «resulta censurable que la entidad hubiera agregado un componente que no estaba expresamente consignado en la ley, como lo era el de entender que la preceptiva al hacer relación al sueldo básico se estaba refiriendo al sueldo de actividad correspondiente a su grado.

Tal actuación, sin duda, vulnera el principio de favorabilidad, según el cual, en caso de duda en la aplicación de una norma laboral debe atenderse la interpretación más favorable al trabajador y no a aquella que lesione sus derechos»10 En consideración a lo expuesto, la Sala considera que la entidad demandada acogió una interpretación ajena a lo expresado en la norma, pues el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 establece el sueldo básico como partida computable sin ningún tipo de limitación, de modo que CREMIL no puede restringir la disposición y entender que la base de la liquidación corresponde a lo percibido según el grado militar.

En ese sentido, aunque no se cuenta con información de cuál fue la asignación básica que el actor percibió como magistrado del Tribunal Superior Militar, existe un conocimiento notorio de ese supuesto, pues la remuneración mensual de los servidores públicos de la Rama Judicial y de aquellos que pertenecen a la Justicia Penal Militar, entre ellos, los magistrados de la corporación antes citada, es fijada anualmente por el Gobierno Nacional, en desarrollo de las facultades conferidas en la Ley 4 de 1992, por lo que basta remitirse al decreto de la anualidad respectiva para conocer la asignación salarial. 10 Sentencia del 28 de abril de 2022, expediente 2016-00932-01 (6648-2019).

Radicación: 25000-23-42-000-2013-00929-02 (5993-2019) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Así, en el 2011, última data en la que el señor Dulce Pereira se desempeñó como magistrado de Tribunal Superior Militar, en el Decreto 1039 de 2011, se definió como remuneración mensual la suma de $ 7.682.966.

Por otro lado, el argumento de la apelante sobre que el régimen aplicable a los militares que ejercen funciones en la Justicia Penal Militar, como es el caso del demandante, es el comprendido en el Decreto 1214 de 1990 o la Ley 100 de 1993, según la fecha de su vinculación, resulta equivocado, por cuanto el ámbito de aplicación de la disposición es para el personal civil que presta sus servicios en el Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y en la Justicia Penal Militar y su Ministerio Público, que no es el caso del Capitán de Navío (r) Dulce Pereira.

Esto, en primer lugar, porque el parágrafo 1 del artículo 1 del Decreto 1792 de 2000 define el personal civil así: «el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado de la Policía Nacional. Los servidores públicos que prestan sus servicios en las Entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional se regirán por las normas vigentes propias de cada organismo», lo cual, como consecuencia lógica, excluye a los miembros de la Fuerza Pública, cuyo régimen de carrera militar es específico y se rige por el sistema de ascensos.

En segundo lugar, porque en los términos del artículo 6 de la Ley 940 de 2005, norma vigente en el tiempo en que el actor ocupó el cargo de magistrado es un requisito para ocupar el cargo de magistrado del Tribunal Superior Militar, además de los generales para acceder a los cargos de la Justicia Penal Militar, ser miembro de la Fuerza Pública en grado de oficial superior, en servicio activo o en retiro.

Así, no puede entenderse que el demandante tenía la condición de civil, por cuanto para ocupar el cargo de magistrado debía, de un lado, pertenecer a la Fuerza Pública y, de otro, ser oficial en un grado militar superior y, en el caso del demandante, el cargo de Magistrado lo desempeñó ostentando el grado de Capitán de Navío de la Armada Nacional.

De esta manera, el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares permite que se ocupen en comisiones especiales, en cargos del Ministerio de Defensa o sus entidades adscritas y este no se convierte en personal civil pues no abandona su calidad de militar. Ahora, en referencia a la bonificación por compensación, la Sala advierte que aquella fue creada en el Decreto 610 de 1998, también aplicable a los Magistrados de los Tribunales Superiores Militares11, para el presente caso, goza de cierto grado de especialidad, pues, si bien es cierto el demandante perteneció a las Fuerzas Militares, siendo su último grado el de Capitán de Navío y, por esa razón es beneficiario del régimen exceptuado que excluye cualquier otra prestación devengada diferente al salario básico, también lo es que ocupó un cargo en la 11 “Artículo 2°.

La Bonificación por Compensación de que trata el artículo anterior, se aplicará a los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; a los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; a los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; a los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; a los Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Fiscales ante el Tribunal de Distrito, y los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito.” Radicación: 25000-23-42-000-2013-00929-02 (5993-2019) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Justicia Penal Militar, haciéndose acreedor de la bonificación especial, sin que tal situación implique desconocer el principio de inescindibilidad.

En el presente caso, la inclusión de dicha bonificación no implica fusionar regímenes pensionales o tomar beneficios de una u otra disposición, sino de respetar los derechos que adquirió el demandante, dada su situación particular, pues, en efecto, al ocupar el cargo de magistrado del Tribunal Superior Militar devengó la bonificación por compensación, teniendo derecho a que ese factor se tenga en cuenta para determinar su asignación de retiro en los términos del decreto referenciado, según el cual ese emolumento es un factor salarial para efectos de determinar las pensiones.

Los argumentos expuestos resultan suficientes para confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Sala Transitoria, pero por las razones dadas en la presente providencia. Ahora, la Subsección no puede pasar por alto que, en el caso concreto, no se tiene certeza de que sobre la asignación básica que el demandante devengó como magistrado del Tribunal Superior Militar y la bonificación por compensación se hayan realizado los descuentos destinados a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, razón por la cual resulta procedente adicionar la decisión de primera instancia, en el sentido de ordenar que, en caso de que tales deducciones no se hayan realizado, la entidad demandada proceda a realizarlas.

De la condena en costas en segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 201, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la reciente normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir de la demanda y del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, las partes presentaron argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. Radicación: 25000-23-42-000-2013-00929-02 (5993-2019) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Adicionar el ordinal segundo de la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, el cual quedará así: «Segundo.- Como consecuencia de lo anterior, se condena a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a reliquidar, pagar y reajustar la asignación de retiro a favor del señor CARLOS ALBERTO DULCE PEREIRA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.855.584, desde el 11 de abril de 2011 fecha en que se hizo efectiva la resolución de asignación de retiro No. 1330 del 24 de marzo de 2011, tomando como factores salariales el sueldo básico efectivamente percibido como Magistrado del Tribunal Superior Militar, e incluyendo como partidas computables el sueldo básico y la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, conforme el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2014.

En el evento de que sobre esas partidas no se hubieran realizado los correspondientes descuentos, deberán realizarse las deducciones a las que haya lugar». Segundo. Confirmar en lo demás la decisión de primera instancia. Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con permiso