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19001233300020140037301Consejo de Estado · Sección Tercera (Subsección B)Sentencia2018-07-25

Radicación interna: 61967 · LEY 1437 REPARACION DIRECTA

Ponente: Fredy Hernando Ibarra Martinez

Actor: Hernan Pabon Ruano, Roldan Ortega Hurtado, Magaly Pabon Daza, Felisa Daza De Pabon, Oliva Marina Ibara Casamachin, Rodrigo Eduardo Ortega Quintana, Nestor Yesid Ortega Quintana, Jarby Arturo Ortega Quintana·Demandado: Nacion- Rama Judicial, Fiscalia General De La Nacion

REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, primero (1°) de julio dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente:
 19001-23-33-000-2014-00373-01 (61.967) Actor: JARBY ARTURO ORTEGA QUINTANA Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Acción: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD (LEY 600 DE 2000) - CULPA VÍCTIMA Síntesis del caso: el señor Jarby Arturo Ortega Quintana fue vinculado como persona ausente a una investigación penal por la supuesta comisión del delito de hurto calificado y agravado.

En sentencias de primera y segunda instancias fue condenado a la pena principal de 84 meses de prisión y posteriormente fue capturado, luego de su detención, a través de fallo de tutela se ordenó anular las providencias condenatorias únicamente en relación con la graduación de la pena, el juez penal en el momento de volver a dictar la sentencia cesó el procedimiento por prescripción de la acción. La Sala confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fls. 652 a 656 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 31 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cauca (fls. 638 a 649 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “FALLA PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandante, según lo expuesto. Liquídense por Secretaría (…).” (fl. 649 cdno. apelación - mayúsculas y negrillas del original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado ante el Tribunal Administrativo del Cauca el 23 de julio de 2014 (fl. 472 cdno. 1) los señores Jarby Arturo Ortega Quintana, Magaly Pabón Daza -quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor Natalia Expediente 19001-23-33-000-2014-00373-01 (61.967) Actor: Jarby Arturo Ortega Quintana y otros Reparación directa Apelación sentencia 2 Ortega Pabón-, Roldan Ortega Hurtado, Néstor Yesid Ortega Quintana, Rodrigo Eduardo Ortega Quintana, Oliva Marina Ibarra Casamachín, Hernán Pabón Ruano y Felisa Daza de Pabón, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA presentaron demanda contra la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación (fls. 12 a 43, 82 a 124 cdno. 1) con las siguientes súplicas: “2.1.

Declarar administrativamente responsables a las entidades demandadas NACIÓN-RAMA JUDICIAL-DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL y NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN del daño antijurídico causado a los demandantes producido por un conjunto de acciones y omisiones de las mismas constitutivas de DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, ERROR JUDICIAL, PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD y DAÑO ESPECIAL al tramitar el proceso penal que por el punible de hurto calificado y agravado y bajo la radicación número 320, y con varios radicados en los Juzgados Promiscuo Municipal de Páez Belalcázar Cauca, Promiscuo Municipal de Inzá Cauca y Promiscuo del Circuito de Silvia Cauca que conocieron del asunto, y que se siguió contra JARBY ARTURO ORTEGA QUINTANA quien fue privado de la libertad desde el 31 de enero de 2011 hasta el 26 de noviembre de 2013, esto es, por espacio de 33 meses más 26 días. 2.2.

Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a las entidades demandadas a pagar solidariamente a favor de los demandantes, los siguientes perjuicios: 2.2.1. Perjuicios materiales: 2.2.1. A favor de JARBY ARTURO ORTEGA QUINTANA, por perjuicios materiales daño emergente, la cantidad de $20.000.000. 2.2.2. A favor de JARBY ARTURO ORTEGA QUINTANA, por perjuicios materiales lucro cesante, la cantidad de $487.086.932, según la parte motiva de esta demanda. 2.2.2.

Perjuicios morales: 2.2.2.1. A favor de JARBY ARTURO ORTEGA QUINTANA, el valor equivalente a 200 smlmv. 2.2.2.2. A favor de MAGALY PABÓN DAZA, el valor equivalente a 100 smlmv. 2.2.2.3. A favor de NATALIA ORTEGA PABÓN, el valor equivalente a 100 smlmv. 2.2.2.4. A favor de ROLDÁN ORTEGA HURTADO, el valor equivalente a 100 smlmv. 2.2.2.5.

A favor de NÉSTOR YESID ORTEGA QUINTANA el valor equivalente a 50 smlmv. Expediente 19001-23-33-000-2014-00373-01 (61.967) Actor: Jarby Arturo Ortega Quintana y otros Reparación directa Apelación sentencia 3 2.2.2.6. A favor de RODRIGO EDUARDO ORTEGA QUINTANA el valor equivalente a 50 smlmv. 2.2.2.7. A favor de OLIVA MARINA IBARRA CASAMACHÍN, el valor equivalente a 50 smlmv. 2.2.2.8.

A favor de HERNÁN PABÓN RUANO, el valor equivalente a 50 smlmv. 2.2.2.9. A favor de FELISA DAZA DE PABÓN el valor equivalente a 50 smlmv (…).” (fls. 450 a 451 cdno. 2 - mayúsculas y negrillas del original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 26 de abril de 2006, la Fiscalía General de la Nación a través de una de sus delegadas dio apertura a una investigación penal en contra del señor Jarby Arturo Ortega Quintana por la supuesta comisión del delito de hurto, el ente investigador ordenó su captura para vincularlo mediante diligencia de indagatoria y al no poderlo aprehender fue declarado persona ausente. 2) El 7 de junio de 2007, se resolvió su situación jurídica y el ente investigador se abstuvo de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva toda vez que la pena de prisión no era superior a los cuatro años. 3) El 3 de septiembre de 2008, el Juzgado Promiscuo Municipal de Inzá lo declaró penalmente responsable del delito de hurto agravado y calificado y lo condenó a la pena principal de ochenta y cuatro meses de prisión, en consecuencia, ordenó su detención. Esta decisión fue confirmada el 12 de julio de 2010 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Silvia. 4) El 31 de enero de 2011, el señor Jarby Arturo Ortega Quintana fue capturado y luego formuló acción de tutela contra las providencias condenatorias dictadas en su contra por considerar que se vulneró su derecho al debido proceso. 5) El 10 de septiembre de 2013, el Tribunal Superior de Popayán anuló las sentencias y ordenó expedir una nueva decisión en la que se tuviera en cuenta la dosificación de la pena sin modificar las consideraciones probatorias.

Expediente 19001-23-33-000-2014-00373-01 (61.967) Actor: Jarby Arturo Ortega Quintana y otros Reparación directa Apelación sentencia 4 6) El 11 de septiembre de 2013, el Juzgado Promiscuo Municipal de Inzá emitió sentencia de reemplazo y lo condenó a la pena principal de sesenta y seis meses de prisión, decisión que fue revocada el 22 de noviembre de 2013 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Silvia por prescripción de la acción penal, en consecuencia, ordenó su libertad inmediata. 7) La privación injusta de la libertad a que estuvo sometido el señor Ortega Quintana le ocasionó tanto a él como a su núcleo familiar perjuicios morales y materiales los cuales deben ser indemnizados (fls. 448 a 470 cdno. 2). 3.

Contestación de las entidades demandadas Por auto del 29 de julio de 2014, el Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda y ordenó la notificación personal del Director Ejecutivo de Administración Judicial y del Fiscal General de la Nación (fls. 475 a 476 cdno. 1). 1) Mediante escrito radicado el 24 de noviembre de 2014, la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió los siguientes argumentos en su defensa: a) Sus actuaciones se surtieron de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos de modo que no hay lugar a predicar que hubo una privación injusta de la libertad. b) La medida de aseguramiento decretada en contra del señor Jarby Aturo Ortega Quintana estuvo conforme al Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos porque en su contra existieron indicios graves de responsabilidad. c) No es viable declarar la responsabilidad patrimonial bajo el régimen objetivo toda vez que el fenómeno jurídico de la prescripción no se encuentra contemplado en los presupuestos del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991. d) Los perjuicios solicitados en la demanda superan los montos establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado (fls. 487 a 499 cdno. 1). 2) La Nación-Rama Judicial guardó silencio.

Expediente 19001-23-33-000-2014-00373-01 (61.967) Actor: Jarby Arturo Ortega Quintana y otros Reparación directa Apelación sentencia 5 4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca en providencia del 31 de mayo de 2018 negó las pretensiones de la demanda. Como argumentos de su decisión el a quo señaló que el señor Jarby Arturo Ortega Quintana fue declarado penalmente responsable del delito de hurto, si bien las sentencias condenatorias de primera y segunda instancia proferidas en el marco del proceso penal seguido en su contra fueron declaradas nulas a través de un fallo de tutela, lo cierto es que en esta última providencia el juez constitucional advirtió que la violación del debido proceso se dio solamente en la “dosificación punitiva” de suerte que no había lugar a modificar las consideraciones valorativas y probatorias por las cuales fue declarado culpable (fls. 638 a 649 cdno. apelación). 5.

Recurso de apelación El 21 de junio de 2018, la parte actora interpuso recurso de apelación y las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se resumen así: 1) Los individuos se presumen inocentes y solo serán culpables cuando la sentencia condenatoria se encuentre debidamente ejecutoriada, circunstancia que no ocurrió en el caso concreto pues el proceso penal iniciado contra el señor Jarby Arturo Ortega Quintana finalizó por prescripción de la acción penal. 2) A pesar de que el Tribunal Superior de Popayán declaró la nulidad de las sentencias condenatorias, las autoridades judiciales no decretaron en forma inmediata la libertad del actor (fls. 652 a 656 cdno. apelación). 6.

Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 16 de agosto de 2018 (fl. 664 cdno. apelación) se admitió el recurso de apelación y el 28 de septiembre de 2018 (fl. 669 cdno. apelación) se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días y por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto.

Expediente 19001-23-33-000-2014-00373-01 (61.967) Actor: Jarby Arturo Ortega Quintana y otros Reparación directa Apelación sentencia 6 En dicha oportunidad procesal la Fiscalía General de la Nación señaló los mismos argumentos expuestos durante el proceso (fls. 675 a 680 cdno. apelación), mientras que las otras partes guardaron silencio (fl. 695 cdno. apelación).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de la apelación y competencia del ad quem, 3) análisis de la impugnación, 4) conclusión y, 5) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia La controversia planteada busca determinar si la restricción de la libertad que soportó el señor Jarby Arturo Ortega Quintana es pasible de comprometer la responsabilidad de la demandada y si como consecuencia de ello hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por los actores. 2. Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto, cabe advertir que en el asunto de la referencia la parte actora interpuso recurso de apelación. De acuerdo con lo anterior se tiene que se trata de una situación de apelante único de manera que la apelación en principio se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y no es posible examinar o resolver lo que no fue objeto del recurso.

Por lo anterior, la Sala en esta providencia tomará las siguientes determinaciones: 1) Decidirá el fondo del asunto porque encuentra reunidos los presupuestos para fallar, entre ellos la oportunidad en la presentación de la demanda. En efecto, la decisión proferida el 22 de noviembre de 2013 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Silvia que declaró la prescripción de la acción penal a favor del señor Jarby Arturo Ortega Quintana quedó ejecutoriada el 3 de diciembre de 2013 (constancia de ejecutoria, fl. 394 cdno. 2), mientras que la demanda fue interpuesta el 23 de julio de 2014 (fl. 472 cdno. 1), en ese sentido se satisface el ejercicio del medio de control Expediente 19001-23-33-000-2014-00373-01 (61.967) Actor: Jarby Arturo Ortega Quintana y otros Reparación directa Apelación sentencia 7 dentro del término previsto por el literal i numeral 2 del artículo 164 del CPACA. 2) Confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 3.

Análisis de la impugnación En los términos en que ha sido planteada la controversia la sentencia apelada será confirmada por las razones que se exponen a continuación. 3.1 La privación de la libertad En atención a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 20181 la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: i) en primer lugar se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; iii) en tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una responsabilidad subjetiva, la misma se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen subjetivo o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. 3.1.1 Existencia del daño Se encuentra debidamente acreditado que el señor Jarby Arturo Ortega Quintana estuvo privado de la libertad por el delito de hurto calificado y agravado en 1 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas.

Expediente 19001-23-33-000-2014-00373-01 (61.967) Actor: Jarby Arturo Ortega Quintana y otros Reparación directa Apelación sentencia 8 establecimiento carcelario entre el 31 de enero de 2011 al 26 de noviembre de 20132. 3.1.2 Análisis del caso concreto Con la finalidad de estudiar la existencia de la privación injusta de la libertad la Sala encuentra que en el expediente se acreditan los siguientes hechos relevantes: 1) El 26 de abril de 2006, la Fiscalía General de la Nación a través de una de sus delegadas dio apertura a una investigación penal en contra del señor Jarby Arturo Ortega Quintana luego de que el representante legal de la Corporación Indígena Nasa Cxhab lo denunciara como probable autor del hurto de una suma de dinero de propiedad de dicha sociedad, el ente investigador ordenó vincularlo mediante diligencia de indagatoria y, para ello, lo citó el día 17 de mayo de 2006 (fls. 110 a 111, 114 cdno. 3). 2) El señor Ortega Quintana no compareció a la diligencia judicial de modo que el ente investigador dispuso comisionar a la Unidad Local de Fiscalías de Popayán con el objeto de que adelantara la misma (fls. 118 a 119 cdno. 3). 3) El 30 de julio de 2006, la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales de Popayán citó al señor Ortega Quintana para el 12 de septiembre de 2006 con la finalidad de ser escuchado en diligencia de indagatoria (fls. 125 a 126 cdno. 3). 4) El 11 de octubre de 2006, la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Belalcázar dispuso hacer un nuevo esfuerzo tendiente a realizar la diligencia de indagatoria del señor Ortega Quintana de tal manera que fue citado para el día 9 de noviembre de 2006 (fls.128 y 132 cdno. 3). 5) El 6 de febrero de 2007, se dispuso la captura del señor Ortega Quintana porque no compareció a rendir diligencia de indagatoria (fl. 134 cdno. 3). 6) El 26 de abril de 2007, el aquí actor fue declarado persona ausente porque no fue posible hacerlo comparecer para que rindiera diligencia de indagatoria, la fiscalía 2 De conformidad con el certificado expedido por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (fl. 396 cdno. 2).

Expediente 19001-23-33-000-2014-00373-01 (61.967) Actor: Jarby Arturo Ortega Quintana y otros Reparación directa Apelación sentencia 9 canceló la orden de captura porque el delito investigado era de aquellos en los que no era obligatorio resolver la situación jurídica (fls. 87 y 136 a 137 cdno. 3). 7) El 7 de junio de 2007, el ente investigador calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por el punible de hurto calificado y agravado, asimismo se abstuvo de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva porque en caso de condena la pena del delito investigado no superaba los cuatro años (fls. 147 a 154 cdno. 3). 8) El 3 de septiembre de 2008, el Juzgado Promiscuo Municipal de Inzá profirió sentencia de primera instancia mediante la cual condenó al señor Jarby Arturo Ortega Quintana a la pena principal de 84 meses de prisión por encontrarlo responsable del delito de hurto agravado y calificado, en consecuencia, ordenó su captura.

Al respecto, se destaca lo siguiente: “Como puede apreciarse la prueba testimonial vertida por los señores Carlos Alberto Bolaños Penagos, representante legal de la corporación indígena Nasa Cxhab, María Isabel Taconás Quilcué, cajera, y Diego Nel Almendra Rivera, gerente operativo, es clara, detallada, congruente e incontrovertida.

Testificales que sin asomo de duda hacen cargos directos contra el incriminado Jarby Arturo Ortega Quintana, quien para la fecha de los acontecimientos desempeñaba el cargo de asesor externo de la misma entidad. Sujeto que supo ganarse la confianza de directivos y empleados y aprovechando tal circunstancia insistió en el cambio de clave de la caja fuerte donde guardaban dinero y títulos valores, y a fe de obstinación lo consigue pocos días antes de verificarse el hurto.

Sin embargo, persuade al gerente general y este autoriza verbalmente el procedimiento que ejecuta instruyendo a la cajera María Isabel Taconás Quilcué, y participa activamente en el cambio de clave del cofre de seguridad, permanece siempre al lado de la cajera, dándole indicaciones que a su vez recibe vía celular de un individuo no identificado en el plenario repasando una y otra vez los pasos hasta feliz culminación.” El juez penal en relación con la sustitución de la pena privativa de la libertad señaló lo siguiente: “El artículo 63 del C. Penal exige dos requisitos para el otorgamiento de este subrogado a saber: 1.

Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres años. 2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. Analizando el primer requisito objetivo, se observa que no se cumple. La pena de prisión impuesta excede con largueza los tres años que reclama Expediente 19001-23-33-000-2014-00373-01 (61.967) Actor: Jarby Arturo Ortega Quintana y otros Reparación directa Apelación sentencia 10 la norma en comento.

Luego entonces se torna innecesario examinar el segundo de ellos. Situación por la cual el juzgado le negara a Jarby Arturo Ortega Quintana la suspensión condicional de la ejecución de la pena.” (fls. 247 a 265 cdno. 2). 9) El 12 de julio de 2010, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Silvia profirió sentencia de segunda instancia mediante la cual confirmó la anterior decisión (fls. 294 a 307 cdno. 2). 10) El 31 de enero de 2011, el señor Jarby Arturo Ortega Quintana fue capturado (fl. 396 cdno. 2). 11) El 10 de septiembre de 2013, el Tribunal Superior de Popayán tuteló el derecho fundamental al debido proceso del señor Ortega Quintana y anuló las sentencias condenatorias, en consecuencia, ordenó al Juez Promiscuo Municipal de Inzá que expidiera sentencia de fondo “en lo que se refiere únicamente a la dosificación punitiva, por cuanto este fallo no modifica las restantes consideraciones valorativas y probatorias”.

Como argumentos de la decisión se destacan los siguientes: a) El Juzgado Promiscuo Municipal de Inzá al expedir la sentencia condenatoria desconoció los argumentos de la acusación y endilgó una circunstancia de mayor punibilidad que no había sido contemplada en la resolución acusatoria, esta circunstancia llevó a que la condena en contra del señor Jarby Arturo Ortega fuese mayor de la que realmente le sería atribuida. b) El señor Jarby Arturo Ortega Quintana no podía ser sancionado con una pena establecida a partir del primer cuarto medio de movilidad dado que ello vulneraba el principio de congruencia, la sentencia condenatoria tenía que guardar relación con la resolución de acusación. c) No había lugar a otorgar la libertad provisional del señor Jarby Arturo Ortega por la anulación de la sentencia condenatoria, porque la discusión planteada por el actor solo se refirió a la dosificación punitiva y no sobre la valoración probatoria (fls. 324 a 352 cdno. 2). 12) El 11 de septiembre de 2013, el Juzgado Promiscuo Municipal de Inzá luego de la redosificación de la pena condenó al señor Jarby Arturo Ortega Quintana a Expediente 19001-23-33-000-2014-00373-01 (61.967) Actor: Jarby Arturo Ortega Quintana y otros Reparación directa Apelación sentencia 11 sesenta y seis meses de prisión por la comisión del delito de hurto calificado y agravado.

En relación con la sustitución de la pena privativa de la libertad sostuvo lo siguiente: “El artículo 63 del C. Penal exige dos requisitos para el otorgamiento de este subrogado a saber: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres años. 2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

Analizando el primer requisito objetivo, se observa que no se cumple. La pena de prisión impuesta excede con largueza los tres años que reclama la norma en comento. Luego entonces se torna innecesario examinar el segundo de ellos. Situación por la cual el juzgado le negara a Jarby Arturo Ortega Quintana la suspensión condicional de la ejecución de la pena.” (fls. 353 a 371 cdno. 2). 13) El 13 de septiembre de 2013, el Juzgado Octavo Administrativo de Popayán negó la acción de habeas corpus presentada por el procesado dado que la anulación de la sentencia condenatoria fue en relación únicamente a la dosificación punitiva y en esa medida la privación de la libertad del señor Ortega Quintana no se prolongó ilegalmente, decisión que fue confirmada el 18 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Cauca (fls. 410 a 422 cdno. 2). 14) El 4 de octubre de 2013, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Familia de Silvia negó por improcedente la solicitud de tutela a los derechos a la libertad y debido proceso invocados por el procesado (fls. 397 a 409 cdno. 2). 15) El 29 de octubre de 2013, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Familia de Silvia negó una nueva acción de habeas corpus presentada por el señor Ortega Quintana, decisión que fue confirmada el 6 de noviembre de 2013.

Al respecto, se dispuso: “está lo suficientemente claro que la anulación de la sentencia condenatoria en contra del hoy accionante, hace alusión únicamente a la dosificación punitiva y como se menciona en el mismo fallo el sentido condenatorio de la providencia no fue objeto de modificación es decir la condición de condenados se mantuvo y por lo mismo su privación de la libertad está justificada legalmente” (fls. 423 a 445 cdno. 2).

Expediente 19001-23-33-000-2014-00373-01 (61.967) Actor: Jarby Arturo Ortega Quintana y otros Reparación directa Apelación sentencia 12 16) El 22 de noviembre de 2013, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Silvia declaró la prescripción de la acción penal, en consecuencia, ordenó su libertad inmediata (fls. 381 a 392 cdno. 2). Conforme a las pruebas obrantes en el expediente, la Sala advierte que no hay lugar a declarar la responsabilidad de la entidad demandada toda vez que en el caso concreto se demostró la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad, tal y como pasa a explicarse a continuación. 3.2 Culpa de la víctima De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente se tiene acreditado que el señor Jarby Arturo Ortega Quintana fue vinculado al proceso penal mediante declaratoria de persona ausente de conformidad con el artículo 344 de la Ley 600 de 2000, toda vez que no se logró su comparecencia al proceso penal.

Es preciso advertir que si bien en la demanda de reparación directa se argumentó que las citaciones nunca fueron recibidas por el actor de modo que no tuvo conocimiento del proceso penal iniciado en su contra, lo cierto es que los elementos materiales probatorios aportados al expediente evidencian lo contrario. En efecto, de las pruebas allegadas al proceso se observa que la fiscalía una vez dio apertura a la investigación penal requirió en varias oportunidades al indiciado para que compareciera a rendir la diligencia de indagatoria y al no poder lograr que este acudiera al proceso penal en diversas ocasiones dejó la constancia consistente en que el aquí actor no cumplió el mandato judicial3, además, de los documentos aportados al expediente no se avizora que ello obedeció a la imposibilidad de hacer efectiva la notificación ya sea porque no fue posible la ubicación del señor Ortega Quintana o por inexistencia de la dirección de su domicilio.

De lo anterior se infiere que el señor Jarby Arturo Ortega Quintana tenía pleno conocimiento del proceso penal por el delito de hurto, lo que permite concluir que 3 El 17 de mayo de 2006, la fiscalía dispuso comisionar a la Unidad Local de Fiscalías de Popayán con el objeto de que adelantara la diligencia de indagatoria del señor Ortega Quintana en la medida que no compareció a la citación de la misma fecha (fls. 118 a 119 cdno. 3).

El 6 de febrero de 2007, la fiscalía ordenó su captura porque no compareció a las citaciones del 12 de septiembre de 2006 y 9 de noviembre de 2006 (fls.125 a 126, 128, 132 y 134 cdno. 3). El 26 de abril de 2007, fue declarado persona ausente porque no compareció a rendir diligencia de indagatoria. Expediente 19001-23-33-000-2014-00373-01 (61.967) Actor: Jarby Arturo Ortega Quintana y otros Reparación directa Apelación sentencia 13 faltó a sus deberes procesales al no colaborar con la administración de justicia por no concurrir al llamado que en su momento le hizo la justicia penal en virtud del numeral 7 del artículo 95 de la Constitución Política4 en concordancia con lo dispuesto expresamente en el artículo 150 del Código de Procedimiento Penal5.

Es conveniente señalar que la captura del demandante se efectuó luego de que el Juzgado Promiscuo Municipal de Inzá profiriera sentencia condenatoria que fue confirmada en segunda instancia por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Silvia6, razón por cual el señor Ortega Quintana presentó una acción de tutela con el objeto de que se amparara su derecho al debido proceso porque, a su juicio, hubo una ilegalidad al momento de definir la dosificación de la pena de manera que el Tribunal Superior de Popayán anuló las providencias “en lo que se refiere únicamente a la dosificación punitiva, por cuanto este fallo no modifica las restantes consideraciones valorativas y probatorias”.

En la acción de tutela y las acciones de habeas corpus el demandante en ningún momento cuestionó que su vinculación al proceso penal fue indebida o que en su momento no se adelantaron las diligencias necesarias para lograr la práctica de la indagatoria como forma de asociarlo personalmente al proceso que, a criterio del señor Ortega Quintana, comprometía su derecho de defensa.

Así mismo, tampoco se demostró que durante el proceso penal el aquí actor solicitó la nulidad del proceso por una indebida vinculación pues, de haber sido así hubiera 4 “Artículo 95. (…) Son deberes de la persona y del ciudadano: (…) 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia”. 5 “Artículo 150. Obligación de comparecer.

Salvo las excepciones legales, toda persona está obligada a comparecer ante el servidor judicial que la requiera, cuando sea citada para la práctica de diligencias. La desobediencia será sancionada por el funcionario judicial con arresto inconmutable de uno (1) a treinta (30) días, y tomará las medidas conducentes para lograr la práctica inmediata de la diligencia”. 6 Se advierte que dichas providencias quedaron debidamente ejecutoriadas toda vez que de conformidad con el Código de Procedimiento Penal vigente al momento de los hechos -Ley 600 de 2000- como regla general las providencias quedan ejecutoriadas tres días después de notificadas sino se han interpuesto los recursos legalmente procedentes –art- 187- lo que ocurrió en el caso concreto.

El artículo 178 determinó que las providencias se notifican personalmente dentro de los tres días siguientes a la fecha en que se profirieron; y el artículo 180 estableció que, cuando no fuere posible la notificación personal a los sujetos procesales, se hará la notificación por edicto que se fijará por tres días. Si bien en el proceso no obra prueba que dé cuenta de cuándo se llevó a cabo la notificación de la sentencia de segunda instancia proferida el 12 de julio de 2010 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Silvia lo cierto es que, con base en las reglas de notificación, se infiere que quedó ejecutoriada el 21 de julio de 2010.

Expediente 19001-23-33-000-2014-00373-01 (61.967) Actor: Jarby Arturo Ortega Quintana y otros Reparación directa Apelación sentencia 14 dado lugar a la invalidación de toda la actuación procesal en virtud del artículo 306 de la Ley 600 de 20007. Lo antedicho para resaltar que de las pruebas aportadas al proceso se concluye que el demandante pese a que tenía conocimiento de la existencia de la investigación penal en su contra no acudió a la misma lo que llevó a que en su momento se ordenara su aprehensión. Ciertamente, en el momento en que se profirió las sentencias condenatorias, en estas se dejó consignado que el aquí demandante no era acreedor a la suspensión condicional de la ejecución de la pena toda vez que no se cumplían con los requisitos señalados en el artículo 63 del Código Penal, esto es: i) que la pena impuesta de prisión no exceda de tres años y ii) que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

Al respecto, se observa que, en relación con la segunda de las exigencias, aunque el juez penal no adujo expresamente al segundo de los requisitos, lo cierto es que de conformidad con lo previamente expuesto ello se hacía indispensable porque el señor Ortega Quintana no compareció al proceso judicial a pesar de que en varias ocasiones fue citado al mismo.

Luego entonces, fue la propia acción del aquí demandante durante el proceso penal, la que conllevó a que se le privara de la libertad. Así las cosas, se tiene que la restricción de la libertad se justificó en la propia actuación del demandante quien no concurrió al proceso penal en tiempo pese a las citaciones y orden de captura en su contra, de allí a que se configura la causal exonerativa de responsabilidad.

De otro lado, sin perjuicio de lo anterior, es igualmente relevante precisar que de todas maneras la detención soportada por el señor Jarby Arturo Ortega Quintana 7 “Artículo 306. Causales de nulidad. Son causales de nulidad: 1. La falta de competencia del funcionario judicial. Durante la investigación no habrá lugar a nulidad por razón del factor territorial. 2.

La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. 3. La violación del derecho a la defensa.” Expediente 19001-23-33-000-2014-00373-01 (61.967) Actor: Jarby Arturo Ortega Quintana y otros Reparación directa Apelación sentencia 15 tuvo un debido proceso pues tuvo por fundamento el cumplimiento de dos sentencias condenatorias que en su momento se encontraban vigentes y, si bien es cierto existió un fallo de tutela que las anuló, no lo es menos que la misma solo se refirió a la dosificación de la condena más no a la responsabilidad penal del actor que estuvo soportada en fundamentos jurídicos y probatorios.

En consecuencia, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en la presente providencia. 4. Conclusión En conclusión, al encontrarse en presencia de una causal excluyente de la responsabilidad patrimonial que se persigue en sede de reparación directa, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia el 31 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cauca. 5.

Costas Según el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 salvo, que se ventile un interés público8 la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, a su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso consagra que se condenará en costas “a la parte vencida”.

Para el presente caso se considera parte vencida a la parte actora, de manera que en lo que se refiere a los gastos del proceso estos serán liquidados por la Secretaría del Tribunal Administrativo del Cauca de manera concentrada, según el artículo 366 del Código General del Proceso9. 8 Acerca de lo que se considera un asunte de interés público en los procesos contenciosos administrativos, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de octubre de 2021, expediente no. 11001-03-26-000-2019-00011-00 (63.217), MP Fredy Ibarra Martínez. 9“Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)” (se destaca).

Expediente 19001-23-33-000-2014-00373-01 (61.967) Actor: Jarby Arturo Ortega Quintana y otros Reparación directa Apelación sentencia 16 Sobre las agencias en derecho, se tiene que para la fecha de la presentación de la demanda se hallaba vigente el artículo 6 numeral 3.1.3. del Acuerdo 1887 de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, de este modo, la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en catorce punto ochenta y ocho (14.88) salarios10 mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de ejecutoria de la presente providencia que deberán ser pagados por la parte actora en favor de entidades accionadas por partes iguales, esto es, siete punto cuarenta y cuatro (7.44) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada una de ellas.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia proferida el 31 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de la demanda. 2°) Condénase en costas a la parte actora las cuales deberán liquidarse por la Secretaría del Tribunal Administrativo del Cauca de manera concentrada en caso de haberse causado. 3°) Fíjanse por concepto de agencias en derecho la suma catorce punto noventa y seis (14.96) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de ejecutoria de la presente providencia que deberán ser pagados por la parte actora en favor de las entidades accionadas por partes iguales, esto es, siete punto cuarenta y ocho (7.48) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada una de ellas. 4°) En firme este fallo devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su 10 En este caso se estima razonable tasar las agencias en derecho en el uno por ciento (1%) del valor de las pretensiones por la intervención del apoderado de la parte accionante, cuya suma actualizada asciende a mil cuatrocientos noventa y seis millones doscientos cinco mil ciento treinta pesos ($1.496.205.130).

En consecuencia, se fijan las agencias en derecho en la suma de catorce punto noventa y seis (14.96) salarios mínimos legales mensuales vigentes distribuidas en partes iguales entre las entidades demandadas. Expediente 19001-23-33-000-2014-00373-01 (61.967) Actor: Jarby Arturo Ortega Quintana y otros Reparación directa Apelación sentencia 17 cargo.

NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE Aclara voto ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado Aclara voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.