Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-03693-00 Demandante: Jesús Antonio Méndez Acuña Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera, y otro Temas: Tutela contra providencia judicial / Pérdida de investidura / Defecto sustantivo SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA _______________________________________________________________ Decide la Sala la solicitud formulada por Jesús Antonio Méndez Acuña, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, y desarrollada en los decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 333 de 2021. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud1 Jesús Antonio Méndez Acuña promovió solicitud de tutela con el fin de que se amparará sus derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido, los cuales consideró vulnerados con ocasión de las sentencias proferidas el 11 de agosto de 2021 y el 1 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Consejo de Estado, Sección Primera, respectivamente, en el medio del medio de control pérdida de investidura identificada con el radicado 47001233300020210002500/01.

Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: i) Manuel Salvador Ospino Flórez, presentó demanda en contra Jesús Antonio Méndez Acuña con el fin de que se declarara la pérdida de su investidura con fundamento en la causal prevista en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, al no tomar posesión del cargo de concejal, pese a su aceptación, al ser el segundo con mayor cantidad de votos obtenidos en su aspiración como alcalde del municipio de San Zenón, Magdalena. 1 Ver índice 2 de SAMAI.

Archivo denominado «ED_2ESCRITODETUTELA(.pdf) NroA ctua 2» 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03693-00 Demandante: Jesús Antonio Méndez Acuña ii) El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante sentencia proferida el 11 de agosto de 2021 accedió a las pretensiones de la demanda. Decisión contra la cual Jesús Antonio Méndez Acuña interpuso recurso de apelación. iii) El Consejo de Estado, Sección Primera, a través de la sentencia del 1 de diciembre de 2022 confirmó lo resuelto por el a quo al considerar que quien acepta la designación como concejal por haber quedado en el segundo lugar en las votaciones para alcalde, a partir de ese momento, queda sujeto a todas las causales de pérdida de investidura establecidas en la ley para tales dignatarios; sin que en el caso particular se acreditara un hecho constitutivo de fuerza mayor, que le impidiera a Jesús Antonio Méndez Acuña cumplir con la obligación de posesionarse en el cargo. iv) En relación con esa decisión, la parte tutelante considera que las corporaciones judiciales demandadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido, al incurrir, según entiende la Sala, en defecto sustantivo por desconocer el carácter restrictivo de las normas electorales y aplicar la pérdida de la investidura a un caso atípico, en tanto se trata de quien no aspiró al cargo de concejal, sino que fue designado en los términos del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018. 1.1.2.

Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…] PRIMERA: Restablecer los derechos fundamentales al debido proceso, principio de legalidad, derecho a elegir y ser elegido, y los demás que usted detecte en el trascurso de este trámite constitucional y en consecuencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Honorable Tribunal Contencioso Administrativo, y al Honorable Consejo de Estado, revocar sus fallos, dentro del expediente radicado TB-47- 001-233-000-2021-00025-00, CE-47-001- 233-000-2021-00025-01 y en su lugar declarar que la causal por la cual fue declarada la pérdida de investidura del señor JESUS ANTONIO MENDEZ ACUÑA es inconstitucional, y por lo tanto no aplicable en el caso en concreto. […]» 1.2.

Informes rendidos en el proceso 1.2.1. El Tribunal Administrativo del Magdalena2 se opuso a las pretensiones de amparo al considerar que no se advierte violación de los derechos y garantías fundamentales invocadas, sino que, por el contrario, la decisión de declarar la pérdida de investidura de Jesús Antonio Méndez Acuña, por la causal descrita en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, se fundamentó en el hecho de que, pese de haber aceptado en forma expresa la curul de concejal, no tomó posesión del cargo dentro 2 Ver índice 12 de SAMAI.

Actuación denominada «RECIBEPRUEBAS_INF202303693JESU(.pdf) NroActua 12» 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03693-00 Demandante: Jesús Antonio Méndez Acuña de los tres (3) días siguientes a la instalación de la corporación, sin que mediara causal de fuerza mayor que debiera ser ponderada, pues: «[…] aunque el actor planteó en ese momento como argumento defensivo que presentó el 8 de septiembre de 2020 ante la Registraduría Municipal de San Zenón y la Delegación Departamental del Magdalena la manifestación de su intención de no tomar posesión de la curul de concejal municipal de San Zenón, de acuerdo al contenido normativo del inciso primero del artículo 2 de la Resolución No. 2276 de 11 de junio de 2019, emanada del Consejo Nacional Electoral, la aceptación de la curul no era susceptible de retractación, conllevando a que el aquiescente debía tomar posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la fecha de instalación de la Corporación. […]» 1.2.2.

El Consejo de Estado, Sección Primera, 3 solicitó que se declaré improcedente la tutela por carecer del requisito general de relevancia constitucional, como quiera que no se propone un debate que verse sobre el contenido o alcance de algún derecho fundamental, sino que se insiste en argumentos que fueron resueltos en la decisión acusada.

Asimismo, recordó la importancia de evitar que la solicitud de amparo se utilice para discutir asuntos de mera legalidad o como una tercera instancia para controvertir las decisiones del juez natural. 1.2.3. El Consejo Nacional Electoral4 y el Ministerio del Interior5 solicitaron la desvinculación del asunto por falta de legitimación por pasiva, al considerar que no son las entidades que presuntamente vulneraron los derechos fundamentales invocados por el demandante. 2.

Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) cuestión previa; iii) procedencia de la tutela contra providencia judicial; iv) determinación del problema jurídico y v) análisis de la Sala. 2.1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 7 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el 3 Ver índice 13 de SAMAI. Actuación denominada «CONTESTACIONDEMANDA_2023036930 0CONTES(.pdf) NroActua 13» 4 Ver índice 14 de SAMAI. Actuación denominada «RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CONTESTACIONTUTELA(.pdf) NroActua 14» 5 Ver índice 15 de SAMAI.

Actuación denominada «RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_RV_CONTROLDOCCORRE(.zip) NroActua 15» 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03693-00 Demandante: Jesús Antonio Méndez Acuña artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 2021,6 esta Sala es competente para conocer de la presente solicitud de amparo contra el Consejo de Estado, Sección Primera, y otro. 2.2.

Cuestión previa Si bien el escrito inicial cuestiona la legalidad de las decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Consejo de Estado, Sección Primera, se observa que los argumentos que sustentan sus pretensiones son similares respecto a una y otra. Por lo anterior y en atención a que la providencia proferida el 11 de agosto de 2021 fue apelada y el Consejo de Estado, Sección Primera, desató el recurso a través de la sentencia del 1 de diciembre de 2022, el reclamo constitucional formulado será estudiado solo respecto a esta última, en tanto fue la que puso fin al proceso. 2.3.

Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado7 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.8 Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. […]» [Resalta la Sala].

Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. 6 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03693-00 Demandante: Jesús Antonio Méndez Acuña Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena,9 adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional10 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos,11 el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.

En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.12 Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.4.

Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿El Consejo de Estado, Sección Primera, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido de Jesús Antonio Méndez Acuña con ocasión de la sentencia del 1 de diciembre de 2023, a través de la cual confirmó la decisión de declarar la pérdida de su investidura, con la cual incurrió, presuntamente, en defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas electorales en un caso de elección atípico? 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo.

Sentencia del 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 12 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03693-00 Demandante: Jesús Antonio Méndez Acuña 2.5.

Análisis de la Sala 2.5.1. Sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la solicitud de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. 2.5.2. Defecto sustantivo o material En cuanto al defecto sustantivo, es importante recordar que la Corte Constitucional ha señalado que este se presenta cuando, el juez adopta una decisión que desborda del marco constitucional y legal, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto13.

En su jurisprudencia, la corporación ha resaltado que este defecto encuentra su origen en el hecho de que, si bien los jueces gozan de autonomía e independencia judicial para interpretar y aplicar normas jurídicas, esta no es una facultad absoluta14, para lo cual precisó que los límites se encuentran en el orden jurídico preestablecido y los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho.

El Alto Tribunal de lo Constitucional ha identificado una serie de situaciones en las que se detecta el defecto sustantivo, a saber: (i) la sentencia se fundamenta en una norma que no es aplicable; (ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto no está dentro del margen de razonabilidad, es de forma abierta contra evidente o perjudicial para los intereses legítimos de las partes o es manifiestamente errada;

(iii) no se toman en cuenta sentencias que hayan definido el alcance de la norma aplicada; (iv) la disposición aplicada se torna regresiva o contraria a la Constitución; (v) no se efectúa una interpretación sistémica de la norma y (vi) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso. A partir de lo anterior, es claro que no cualquier diferencia en la interpretación en que se funde una decisión judicial configura este defecto; pues para tener tal entidad debe ser considerada irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa.

Además, la irregularidad debe ser de tal gravedad e importancia, que la decisión proferida por la autoridad judicial obstaculice o lesione la efectividad de los derechos fundamentales de los sujetos procesales15. 2.5.3. Caso concreto Jesús Antonio Méndez Acuña acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido y, en consecuencia, se dejara sin efecto la sentencia proferida el 1 de diciembre de 2023 13 Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1999 y SU-416 de 2015. 14 Corte Constitucional, sentencias T-757 de 2009 y T-367 de 2018 15 Corte Constitucional, sentencias SU-050 de 2017 y T-367 de 2018 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03693-00 Demandante: Jesús Antonio Méndez Acuña por el Consejo de Estado, Sección Primera, que confirmó la decisión de declarar la pérdida de su investidura Lo anterior al considerar que dicha decisión judicial incurrió en defecto sustantivo, por desconocer el carácter restrictivo de las normas electorales y aplicar la pérdida de la investidura a un caso atípico, en tanto su designación como concejal no fue consecuencia de una aspiración, sino en los términos del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, que dispone:

ARTÍCULO 25. Curules en las corporaciones públicas de elección popular de las entidades territoriales. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones.

Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7 de esta ley y harán parte de la misma organización política. Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población. La Corte Constitucional en sentencia C-018 del 4 de julio de 2018, al revisar la constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria 03/17 Senado–006/17 Cámara16, declaró la exequibilidad del referido artículo en los siguientes términos: «[…] el artículo 25 del PLEEO es un desarrollo directo de los incisos 4º y 6º del artículo 112 Superior, adicionado por el Acto Legislativo 02 de 2015.

En primer lugar, el legislador estatutario estableció que “los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones”, ello reproduce el inciso 4º del artículo 112 por lo que no genera problema de constitucionalidad alguno. A su vez, señala que en dichas corporaciones colegiadas harán parte de la organización política a la cual pertenecen, es 16 Por medio del cual se adopta el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03693-00 Demandante: Jesús Antonio Méndez Acuña decir, tal como sucede con el candidato a presidente y vicepresidente el legislador estatutario busca fortalecer el ejercicio de la oposición política canalizada a través de partidos y movimientos políticos y no recurriendo al ejercicio personalista de la política. 604.

Los siguientes tres incisos del artículo 25 bajo revisión incorporan las reglas procedimentales para la distribución de las curules, habida cuenta de que a diferencia de lo que sucede en el inciso 2º del artículo 112 tratándose de las curules otorgadas al candidato que le siga en votos al presidente y vicepresidente de la República electos, el constituyente no previó una regla determinada para la distribución de dichas curules en los Consejos y Asambleas.

En primer lugar se establece que el candidato que siga en votación al gobernador de departamento o alcalde municipal o distrital electo, deberá manifestar su voluntad de acceder a la curul en la asamblea o el concejo municipal o distrital respectivamente. El inciso 6º del artículo 112 superior, señala la consecuencia derivada de la “no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales […]”, de donde razonablemente se infiere que entre la certificaciones de los resultados electorales por parte de la autoridad electoral y el otorgamiento de la curul en la asamblea o el concejo debe mediar una aceptación, de donde se sigue que el requisito de manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales, incorporado en el PLEEO bajo análisis se encuentra dentro de las competencias del legislador estatutario. 605.

Por su parte, el inciso tercero del artículo 25 señala que una vez otorgadas las curules en la asamblea, concejo municipal o distrital, según corresponda, se procederá al cálculo de las demás curules en los términos del artículo 263 de la Constitución. Así, este inciso tampoco se opone a lo dispuesto en la Constitución Política, en la medida, en que a diferencia de lo que sucede con las curules en senado y cámara, el constituyente no previó un aumento en el número de miembros de dichas corporaciones colegiadas, como tampoco previó la modificación expresa del sistema de reparto de curules en dichas corporaciones, por lo cual, de una lectura sistemática de la Constitución debe entenderse que el reparto se hace de conformidad con el artículo 263 superior, tal y como lo hace en este caso el legislador estatutario. 606.

Finalmente, el último inciso del artículo 25 señala como consecuencia de la no aceptación de la curul la aplicación de “la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población”, este inciso tampoco plantea problema constitucional alguno, en la medida en que reproduce el inciso sexto del artículo 6º del artículo 112, otorgándole a la no aceptación de la curul por parte del candidato derrotado la misma consecuencia que ya había sido prevista por el constituyente. […]» Dada la inconformidad del demandante, se recuerda que el Consejo de Estado, Sección Primera, con fundamento en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y la sentencia C-018 del 4 de julio de 2018, respecto al cargo alegado dirigido a la no aplicación de las causales de pérdida de investidura dada su designación atípica como concejal, señaló: «[…] 5.1.

Requisitos para la configuración del elemento objetivo de la causal 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03693-00 Demandante: Jesús Antonio Méndez Acuña De la literalidad de la disposición que establece la causal invocada, se desprende que deben estar reunidos los siguientes elementos: (i) Que el acusado haya sido designado como concejal.

(ii) Que no se posesione en el cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de la instalación del concejo o a la fecha en que sean llamados a posesionarse. Examinados en el caso concreto, se observa: - El acusado fue designado como concejal: Está acreditado en el proceso que el señor Jesús Antonio Méndez Acuña fue designado concejal del municipio de San Zenón, Magdalena, por el partido Centro Democrático, para el período constitucional 2020-2023, por haber obtenido la segunda mayor votación para el cargo de alcalde, y al manifestar por escrito que aceptaba la curul al concejo, según consta en el formulario E- 26 CON expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil. […] Conforme con lo anterior, la Sala concluye que este requisito se cumple, por cuanto el señor Jesús Antonio Méndez Acuña ocupó el segundo puesto en la votación para alcalde del municipio de San Zenón, Magdalena, período 2020 – 2023, y manifestó por escrito su decisión de aceptar la curul al concejo municipal como derecho que le otorgó el Estatuto de la Oposición y, por ello, la Registraduría Nacional, mediante el formulario E26, lo declaró electo como concejal de ese municipio. - Que no se haya posesionado en el cargo dentro del término señalado en la ley: Frente a este elemento se tiene que, en el Acta nro. 01-2020 del 14 de septiembre de 2020 del concejo municipal de San Zenón, Magdalena, consta que se instaló y tomaron posesión del cargo los concejales electos con excepción del señor Jesús Antonio Méndez Acuña. […] El acusado alega que, comoquiera que se postuló para la alcaldía de San Zenón, no para el concejo municipal, no tenía el deber de posesionarse en el cargo de concejal, puesto que la curul obtenida no devino directamente del favor popular, sino del derecho personal derivado de su participación en la elección de alcalde municipal, por lo que no se configura la causal de pérdida de investidura contenida en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

Sobre la materia, la Sala ha precisado lo siguiente17: “[…] la vocación que adquiere quien ocupa el segundo lugar en las elecciones para alcalde, de ser designado en el concejo, deriva precisamente de la confianza que depositó en esa persona el electorado, y del carácter que adquiere como persona representativa en la oposición; precisamente para que tenga la posibilidad de expresar con criterio de autoridad los argumentos que le llevaron al segundo lugar en las votaciones, en representación de las personas que depositaron su voto a favor, el Estatuto de la Oposición ha previsto que se manifieste sobre la aceptación o no de la curul que se le ofrece.

No se trata entonces de un derecho personal derivado de su participación en la elección a alcalde, sino de una posición que adquiere como consecuencia de la confianza que le deposita el elector y que le lleva precisamente a 17 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de junio de 2022. C.P. Oswaldo Giraldo López.

Expediente radicación nro. 08001-23-33- 000-2020-00573-01 10 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03693-00 Demandante: Jesús Antonio Méndez Acuña ocupar el cargo, de aceptarlo, para la defensa de las ideas que le ha expuesto a sus electores. La decisión positiva, además, afecta la composición del concejo, como quiera que las curules asignadas no varían, y por lo tanto quedará un aspirante por fuera, no obstante que hubiese alcanzado los votos suficientes para integrar el cuerpo colegiado Bajo este contexto, la Sala estima que, quien aspira a ocupar un cargo de elección popular, está sometido en principio al régimen propio de la investidura para la cual pretende ser elegido; por lo tanto, si se postula para alcalde, está sometido al régimen de dicho cargo.

No obstante, una vez el candidato que obtuvo la segunda votación para alcalde acepta la designación como concejal, acepta con ello las reglas que rigen a los concejales, pues la posición que ahora ocupa es exactamente la misma de quienes aspiraron a estas curules, y su origen es igualmente idéntico; lo que lleva a uno y otro a ocupar la curul es el voto del electorado, que lo deposita para la defensa de las ideas que expone el candidato; y que, tratándose de la elección de alcalde, de antemano sabe que la aspiración de su candidato lo puede ser para la alcaldía, si ocupa el primer lugar, o para el concejo, si es el segundo […]”.

Los razonamientos anteriores permiten deducir que, quien acepta la designación como concejal porque ha quedado en segundo lugar en la votación para la alcaldía, queda a partir de ese momento sujeto a todas las causales de pérdida de investidura que taxativamente estén previstas para los concejales, precisamente porque, a partir del momento de la aceptación, ya tiene vocación de desempeñarse en ese cargo, y no en otro, en condiciones de igualdad con los demás concejales.

Por consiguiente, no le asiste razón al acusado al considerar que los elementos estructurales de la causal no se configuran en su caso, ya que aceptó de manera expresa la designación como concejal, por lo que estaba en la obligación de cumplir en lo sucesivo los deberes que el cargo le impone; uno de los cuales era posesionarse, ya sea dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de la instalación del concejo, o a la fecha en que fueren llamados para ello. […]».

De acuerdo con lo expuesto, es claro que el Consejo de Estado, Sección Primera, revisó y decidió el asunto desde la “atípica” designación de Jesús Antonio Méndez Acuña como concejal, al ocupar el segundo lugar en votaciones para la alcaldía del municipio de San Zenón; diferente es, que de acuerdo con la norma y la jurisprudencia aplicable al asunto, considerara que ello no desvirtúa su calidad de sujeto pasivo respecto de las causales de pérdida de investidura contenidas en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

A juicio de la Sala, contrario a lo señalado por el tutelante, no se evidencia que el Consejo de Estado, Sección Primera, haya incurrido en defecto sustantivo en su labor de la búsqueda de la verdad; pues, de acuerdo con la lectura del Estatuto de la Oposición Política y el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, concluyó que el demandante se encontraba inmerso en una de las causales previstas para la pérdida de la investidura.

Conviene insistir en que el juez de tutela debe respetar la interpretación jurídica del juez natural y por lo tanto no le corresponde cuestionar las decisiones adoptadas dentro del ámbito de sus competencias, salvo que resulte palmaria la vulneración de derecho fundamental alguno, lo que en el presente caso no se encontró probado. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03693-00 Demandante: Jesús Antonio Méndez Acuña En vista de lo anterior, lo que existe es una inconformidad con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por la autoridad judicial demandada cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia. En este orden de ideas, quedan desvirtuadas las inconformidades en las que la parte demandante centró sus esfuerzos, de forma que la Sala negará el amparo de los derechos fundamentales invocados por Jesús Antonio Méndez Acuña, en la solicitud de tutela presentada contra el Consejo de Estado, Sección Primera, y el Tribunal Administrativo del Magdalena.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Negar el amparo de los derechos fundamentales de Jesús Antonio Méndez Acuña, en la solicitud de tutela presentada contra el Consejo de Estado, Sección Primera, y el Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador