CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: ORLANDO BUITRAGO VERGARA Y OTROS Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVIAS- Y OTRO Tema: Derrumbe de tierra.

Responsabilidad del Estado por accidentes de tránsito con ocasión de falta de señalización y mantenimiento de la vía. Fuero de atracción. No se probó la falla del servicio. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 4 de noviembre de 2004, el Invías y la Unión Temporal Vial 05 (de la que hacía parte Esgamo Ltda.) suscribieron el contrato de obra pública No. 1731, cuyo objeto era el “mejoramiento y mantenimiento integral de la ruta Ibagué – Mariquita y Manizales – Fresno – Honda del corredor vial del centro (incluido el mantenimiento rutinario, la señalización, el monitoreo y vigilancia y los conteos de tránsito) ruta 43 tramo 4305 y ruta 50 tramo 5005, 5006 y 5007”.

El 6 de mayo de 2008, falleció José Orlando Martínez, luego de ser arrastrado por un alud de tierra en el PR 53+100 tramo 5006 de la vía que de Fresno conducía a Manizales, sitio en el cual la víctima se encontraba trabajando como conductor de volqueta de Esgamo Ltda. para remover escombros de un derrumbe presentado 3 días atrás. Los demandantes aducen que el accidente se ocasionó por falla del servicio imputable al Invías y al contratista Esgamo Ltda., toda vez que, pese a Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 2 conocer que en el lugar de los hechos existían derrumbes constantes, ambos incumplieron el deber de asegurar la vida e integridad física del señor Martínez.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 2 de julio de 20101, Romelia Cortés Telles, en nombre propio y en representación de Ingrid Tatiana Martínez Cortés; Lucila Martínez; Orlando Buitrago Vergara, en nombre propio y en representación de Camilo Andrés Buitrago Hernández; Anyela Viviana Buitrago Hernández, Irma Martínez, Horacio Martínez, Lucila Martínez, Alirio Martínez, Amparo Gómez Martínez, Martha Isabel Forero Martínez, Hernando Forero Martínez, Luis Robinson Forero Martínez y María Cristina Romero Martínez, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra del Invías y de Esgamo Ltda., por los perjuicios ocasionados por la muerte de José Orlando Martínez.

Como pretensiones de su demanda, el extremo activo solicita condenar a las entidades accionadas a pagar, por perjuicios morales, 600 SMLMV a todos los accionantes; por “daño a la vida de relación”, 550 SMLMV a todos los demandantes; por lucro cesante consolidado, las sumas de $15.157.340 para Romelia Cortés Telles e Ingrid Tatiana Martínez Cortés y $3.789.336 para Romelia Cortés; por lucro cesante futuro, las sumas de $35.194.695 para Romelia Cortés, $26.176.084 para Ingrid Tatiana Martínez Cortés y $9.687.944 para Lucila Martínez; y por pérdida de la capacidad laboral de carácter permanente las sumas de $99.543.481 para Romelia Cortés y $60.352.282 para Lucila Martínez.

En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que, para el mes de mayo de 2008, la empresa Esgamo Ltda. se encontraba ejecutando un contrato de obra pública suscrito con el Invías, cuyo objeto era “el mantenimiento y arreglo de la vía que del municipio de Fresno conduce a Manizales”, a la altura del sitio denominado San Remo, en el municipio de Herveo (Tolima). 1 Fl. 51 a 98, C. 1.

Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 3 Destaca que José Orlando Martínez “laboraba como conductor de volqueta para la empresa Esgamo Ltda. y el Invías”, ejerciendo sus labores en la obra referida, a la altura del sector denominado San Remo. Refiere que en horas de la noche del 3 de mayo de 2008 se presentaron varios deslizamientos y derrumbes de tierra en el lugar de la obra, situación que debió ser monitoreada para la seguridad de los transeúntes.

Manifiesta que el 6 de mayo de 2008, mientras que José Orlando Martínez se encontraba trabajando en el tramo 5006 de la obra pública “cayó una gran cantidad de lodo, de aproximadamente 18 metros de altura, que lo arrastró seis metros a un precipicio, cayendo este al vacío y muriendo en el lugar”. Los demandantes aducen que la muerte de José Orlando Martínez se ocasionó por falla del servicio imputable al Invías y al contratista Esgamo Ltda., toda vez que, pese a conocer que en el lugar de los hechos existían derrumbes constantes, ambos incumplieron el deber de asegurar la vida e integridad física del señor Martínez.

Textualmente señalaron: “Como se anota, no era la primera vez aquel 6 de mayo de 2008, que se presentaba un derrumbe y deslizamiento de lodo de tales magnitudes en el mismo sitio en el cual murió José Orlando Martínez, pues como se indicó, ya el 3 de mayo se habían generado derrumbes y deslizamientos que taponaban la vía, con lesionados; en el mismo tramo donde se presentó este lamentable hecho existen derrumbes frecuentemente y los jefes inmediatos del señor Martínez no hicieron nada para preservar la vida e integridad física de los obreros, subcontratistas y trabajadores de la obra pública, omitieron su obligación de seguridad al ordenarle continuar trabajando en las condiciones de alto riesgo en las que se encontraba, y que a él ya le preocupaban, al parecer presentía lo que le iba a acontecer, pues le informó a su compañera y madre de su hija menor su alto grado de preocupación. Esgamo Ltda. e Invías debieron actuar para preservar la vida de los trabajadores que como el señor José Martínez trabajaban en el tramo público para brindar beneficios y una mejor calidad de vida a todos los ciudadanos, dichas omisiones constituyen una falla en el servicio, que fue determinante para la Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 4 ocurrencia del hecho dañoso que los demandantes ahora reclaman, razón por la cual dicho resultado es imputable a las accionadas y por el cual deben responder”. 2.

Contestaciones El 27 de julio de 20102, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda y ordenó su notificación a las demandadas y al Ministerio Público. 2.1. El Invías3 manifestó que no existía prueba que permitiera endilgarle algún tipo de responsabilidad patrimonial. Adujo que al momento de los hechos estaba cumpliendo con su deber legal de realizar mantenimiento y mejoramiento de la vía intervenida, “lo cual desvirtúa lo manifestado por la parte actora cuando señaló que existió omisión por parte del Invias en el cumplimiento de su deber”.

Adicionalmente, aclaró que celebró el contrato No. 1731 de 2004 con la Unión Temporal Vial 5, del cual formaba parte la empresa Esgamo Ltda., y que dicho convenio tenía por objeto “realizar el mantenimiento y mejoramiento integral de la ruta Ibagué-Mariquita-Manizales-Fresno-Honda del corredor vial del centro ruta 43 tramo 4005 y ruta 50 tramo 5005, 5006 y 5007”.

Por último, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y cumplimiento de las obligaciones legales y reglamentarias. 2.2. Mapfre Seguros Generales4-5, quien fue llamada en garantía por el Invias, se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando que en el caso bajo estudio no se estructuraron los presupuestos de responsabilidad del Estado, pues no se probó que el daño le fuese imputable al INVIAS.

Propuso las excepciones de fuerza mayor, ausencia de nexo causal, inexistencia de un daño imputable jurídicamente a la demandada, inexistencia de la obligación de indemnizar por parte del Invias y la genérica. 2 Fl. 107, C. 1. 3 Fl. 181 a 191, C. 1. 4 Fl. 41 a 50, C. 2. 5 Fl. 25, C. 2. Por auto del 24 de febrero de 2011 el Tribunal Administrativo del Tolima aceptó el llamamiento en garantía que el Invias efectuó a Mapfre Seguros.

Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 5 2.3. La Unión Temporal Vial 56-7, quien fue llamada en garantía por el Invias, solicitó negar las pretensiones de la demanda, aduciendo que las mismas carecían de fundamento fáctico y jurídico, pues la muerte de José Orlando Martínez fue producto de la ocurrencia de una fuerza mayor o caso fortuito. 2.4.

Ace Seguros S.A.8-9, quien fue llamada en garantía por la Unión Temporal Vial 5, se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando que no “existe prueba que comprometa la responsabilidad de la parte pasiva”, toda vez que se tomaron las medidas de seguridad requeridas para la ejecución de la obra. Propuso las excepciones que denominó falta de legitimación en la causa por activa de Romelia Cortés Telles, fuerza mayor y/o caso fortuito. 3.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 8 de febrero de 201310 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1. Los demandantes11 y Mapfre Seguros Generales12, reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación de la misma, respectivamente. 3.2.

El Invias, la Unión Temporal Vial 5, Ace Seguros S.A. y el Ministerio Público guardaron silencio. 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 20 de mayo de 201313 el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda, al encontrar acreditado que la muerte de José 6 Fl. 78 a 100, C. 2. 7 Fl. 25, C. 2.

Por auto del 24 de febrero de 2011 el Tribunal Administrativo del Tolima aceptó el llamamiento en garantía que el Invias efectuó a Mapfre Seguros. 8 Fl. 98 a 100, C. 2. 9 Fl. 104, C. 2. Por auto del 25 de agosto de 2011 el Tribunal Administrativo del Tolima aceptó el llamamiento en garantía que la Unión Temporal Vial 5 efectuó a Ace Seguros S. A. 10 Fl. 179, C. 1. 11 Fl. 185 a 201 y 202 a 218, C. 1. 12 Fl. 180 a 184, C. 1. 13 Fl. 219 a 244, C. Ppal.

Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 6 Orlando Martínez se produjo por “hecho de la naturaleza” imprevisible e irresistible para las entidades demandadas. Al efecto, la sentencia referida sostuvo: “queda claro que la parte demandante no demostró falla alguna del servicio, siendo evidente para esta Sala que, sin duda, el alud de tierra ocurrido el 6 de mayo de 2008 que cobró la vida del señor Martínez, se trató de un hecho de la naturaleza con connotación de imprevisible e irresistible, lo cual impide la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada”. 5.

Recurso de apelación El 14 de junio de 201314 la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 23 de agosto de 201315 y admitido el 21 de octubre de 201316. 5.1. El extremo activo17 indicó que el a quo no valoró adecuadamente los elementos materiales probatorios, pues el derrumbe mismo era prueba de la falla del servicio de la administración, toda vez que ni el Invías ni Esgamo Ltda. brindaron a José Orlando Martínez los recursos para evitar su muerte. 6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El 18 de noviembre de 201318 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1. Ace Seguros S.A.19 y la Unión Temporal Vial 520, reiteraron los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 6.2. Los demandantes, Invías, Mapfre Seguros Generales y el Ministerio Público guardaron silencio. 14 Fl. 257 a 265, C. Ppal. 15 Fl. 275, C. Ppal. 16 Fl. 280, C. Ppal. 17 Fl. 257 a 265, C. Ppal. 18 Fl. 282, C. Ppal. 19 Fl. 283 a 288, C. Ppal. 20 Fl. 289 a 292, C. Ppal.

Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 7 III. CONSIDERACIONES 1. Jurisdicción y competencia La jurisdicción como atributo del poder que faculta al Estado para administrar justicia en el territorio nacional es única e indivisible y corresponde ejercerla a todos los jueces de la República.

Así, su ejercicio se ha distribuido en diferentes ramas jurisdiccionales como lo son, entre otras: i) la ordinaria, ii) la contencioso administrativa, iii) la constitucional, iv) la penal militar, v) la especial indígena y vi) la especial para la paz. Al interior de cada jurisdicción debe existir un sistema de reparto que permita la asignación ordenada de los procesos entre los distintos jueces que la conforman.

Ciertamente, ello se logra a través de la distribución de competencias, por medio de las cuales el Estado da cuenta de la facultad que tiene cada juez para ejercer la jurisdicción en determinadas materias y dentro de una porción delimitada del territorio. Al efecto, esta Corporación ha definido que21 la competencia para conocer de los diferentes asuntos se fija de acuerdo con los siguientes criterios: i) la naturaleza o materia del proceso y la cuantía (factor objetivo); ii) la calidad o condiciones especiales de las partes que concurren al proceso (factor subjetivo); iii) la naturaleza de la función que desempeña la autoridad que tiene a su cargo la definición y resolución del proceso (factor funcional); iv) el lugar donde debe tramitarse y desarrollarse el proceso (factor territorial); y v) la competencia previamente determinada para otro proceso, lo que permite que un proceso asignado a un juez absorba los otros asuntos que, con relación a un tema específico, puedan ser promovidos con posterioridad (factor de conexidad o de atracción)22.

En este orden de ideas, si bien la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está estatuida para decidir controversias que se susciten entre entidades estatales o entre estas y particulares, lo cierto es que también tiene competencia ocasional para 21 Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 15 de junio de 2015, Rad.: 51174. 22 Corte Constitucional.

Sentencia C-328 de 2015 Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 8 vincular y juzgar a los particulares o personas de derecho privado, aun cuando al momento de realizar el análisis probatorio del proceso se establezca que la entidad pública, también demandada, no es responsable de los hechos y daños que se le atribuyen en el libelo introductorio23.

Precisamente la Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia del 29 de agosto de 200724, advirtió que el fuero de conexidad resulta procedente siempre que desde la formulación de las pretensiones y su acervo probatorio pueda inferirse que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad pública accionada en conjunto con un sujeto de derecho privado, pueda resultar condenada.

En el mismo sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que cuando el derecho de acción se ejerce contra una entidad pública y contra un sujeto de derecho privado por un asunto litigioso que en principio debería ser ventilado ante la jurisdicción ordinaria, el proceso debe surtirse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que adquiere la competencia para examinar la responsabilidad de todos los accionados25.

De conformidad con lo anterior, el factor de conexidad implica, entonces, que el juez administrativo tiene competencia para vincular y juzgar entidades públicas en conjunto con otras entidades o, incluso, sujetos de derecho privado frente a los cuales la competencia, en principio, se encuentra atribuida a otra jurisdicción26. Tal circunstancia posibilita que el juez de lo contencioso administrativo pueda dirimir 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”.

Sentencias del 1° de marzo de 2018, Rad.: 43629; y del 28 de agosto de 2019, Rad.: 52603. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 22 de marzo de 2017, Rad.: 38958. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 1° de octubre de 2008, Rad.: A.G. 2005-02076- 01. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 18 de junio de 2015, Rad.: 51714: “[…] El factor de conexión implica que cuando se demanda a una entidad pública el competente es el juez administrativo, en conjunto con otras entidades incluso con particulares en relación con los cuales la competencia para el conocimiento de los pleitos en los que se encuentren implicados, en principio se encuentra atribuida a otra jurisdicción, por aplicación del ‘factor de conexión’, el juez de lo contencioso adquiere competencia para conocer del asunto en relación con todos ellos. […] Un buen ejemplo de aplicación del factor de conexión en la jurisdicción contenciosa administrativa es el llamado fuero de atracción. En virtud de dicha figura, a demandarse de forma concurrente a una entidad estatal, cuyo conocimiento corresponde a esta jurisdicción y a otra entidad privada, cuya competencia correspondería a la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante la primera – Jurisdicción Contencioso Administrativa-, la cual tiene competencia, entonces, para fallar acerca de la responsabilidad de las dos demandadas”.

Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 9 controversias en las cuales intervengan particulares, siempre que su vinculación con las personas de derecho público cuente con un fundamento sólido, es decir, que en la demanda se invoquen acciones u omisiones que conduzcan razonablemente a pensar que su responsabilidad pueda verse comprometida27.

Esta conclusión ha sido expuesta por la jurisprudencia del Consejo de Estado de modo uniforme y reiterado, como se hizo en sentencia del 3 de agosto de 202028, en la que se señaló que para la procedencia del fuero de atracción es mandatorio que “la demanda y las pretensiones se deban haber elevado de manera concurrente tanto para las entidades públicas como para los particulares a los que se les pretende enrostrar responsabilidad, y por otro, que debe existir una mínima y fundada probabilidad de condena respecto de las entidades públicas”.

Dicho de otra manera, el hecho de que algunos de los sujetos vinculados al proceso sean juzgados de manera natural por el juez de la jurisdicción ordinaria, no excluye la competencia de esta jurisdicción por la aplicación del fuero de atracción. Es decir, basta que el demandante con suficientes fundamentos fácticos y jurídicos impute acciones u omisiones contra varios sujetos y que uno de ellos deba ser juzgado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para que ésta asuma la competencia, sin que resulte relevante si la sentencia absuelve o no a la entidad pública.

Es así como, en aquellos eventos en los que se formule una demanda, tanto contra una entidad estatal como en contra un sujeto de derecho privado de manera concurrente, por un asunto que en principio debería ser decidido por un juez de la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante esta jurisdicción, pues el juez de lo contencioso administrativo adquiere competencia para definir la responsabilidad de todos los demandados29, siendo menester, para dichos efectos, estudiar el petitum y los hechos que dieron origen al daño cuya reparación se alega30. 27 Ibídem. 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 3 de abril de 2020, Rad.: 44428. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 51687. 30 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de agosto de 1994, Rad.: 10007 y 9480.

Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 10 Con todo, el fuero de atracción implica la modificación de la jurisdicción, pero no el régimen jurídico al amparo del cual se deben resolver las pretensiones formuladas en contra de los particulares, toda vez que, al margen de que el proceso lo conozca el juez de lo contencioso administrativo, a ellos no les resultan aplicables las reglas de la responsabilidad estatal, sino las del derecho privado31, al punto de que les son aplicables los criterios jurisprudenciales establecidos por la Corte Suprema de Justicia. En el caso sub examine los demandantes pretenden la declaratoria de responsabilidad del Invías y de Esgamo Ltda. por la muerte de José Orlando Martínez.

De hecho, en el libelo introductorio se solicitó declarar patrimonial y solidariamente responsables al “[…] Instituto Nacional de Vías -Invías- y la empresa Esgamo Ltda. (…) por la muerte de José Orlando Martínez en hechos ocurridos el 6 de mayo de 2008 […]”. El centro de la imputación de la responsabilidad que se atribuyó a Esgamo Ltda. estribó en que, al igual que el Invías, no adoptó las medidas de seguridad exigidas para salvaguardar la vida e integridad de uno de sus trabajadores en la obra, lo cual permitió que fuera arrastrado por un alud de tierra.

Al efecto, cabe precisar que en el proceso está demostrado que Esgamo Ltda. era integrante de la Unión Temporal Vial 05, con la cual el Invías suscribió el contrato de obra pública No. 1731 del 4 de noviembre de 200432, que tenía como objeto el “mejoramiento y mantenimiento integral de la ruta Ibagué – Mariquita y Manizales – Fresno – Honda del corredor vial del centro (incluido el mantenimiento rutinario, la señalización, el monitoreo y vigilancia y los conteos de tránsito) ruta 43 tramo 4305 y ruta 50 tramo 5005, 5006 y 5007”.

Además, Está acreditado que José Orlando Martínez “se encontraba vinculado a la empresa -Esgamo Ltda.- como conductor de 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de diciembre de 2016, Rad.: 38806; reiterada en sentencia del 30 de noviembre de 2017, Rad.: 44760. 32 Fl. 4 a 16, C. 2.

Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 11 volqueta”, según da cuenta certificación expedida por Carlos José Escobar Quintero en calidad de representante legal de Esgamo Ltda.33 Asimismo, está probado que el 4 de mayo de 2008 se presentó un derrumbe de tierra en el PR 53+100 vía Fresno – Manizales que afectó la vía, según da cuenta copia del documento denominado “investigación de accidente de trabajo por parte del empleador o contratante” elaborada por Esgamo Ltda.34 y el oficio No. JARC- 0470 suscrito por el representante de Esgamo Ltda.35 Por último, se probó que el 6 de mayo de 2008 José Orlando Martínez se encontraba “laborando en su oficio habitual como conductor de volqueta doble troque transportando los escombros del sitio del derrumbe del PR 53+100” cuando fue arrastrado por un nuevo alud de tierra, según da cuenta copia de la certificación expedida por Jairo Arturo Arias Rojas en calidad de director de la obra36, el oficio No. JARC-0470 suscrito por el representante de Esgamo Ltda.37 y copia de la “investigación de accidente de trabajo por parte del empleador o contratante” elaborada por Esgamo Ltda.38 Lo anterior permite inferir razonablemente que, en tanto la responsabilidad de la entidad pública accionada puede verse comprometida, al igual ocurre con la sociedad de carácter privado también demandada por los mismos hechos y con igual propósito, pues los hechos que dan origen a la demanda son los mismos y el petitum realizado en el libelo introductorio así lo permite establecer.

En consecuencia, en virtud del fuero de atracción, esta jurisdicción está habilitada para pronunciarse sobre la responsabilidad patrimonial de Esgamo Ltda. toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8239 del Código Contencioso Administrativo, normatividad aplicable al momento en que ocurrieron los hechos, se 33 Fl. 1, C. 5. 34 Fl. 105 a 107, C. 3. 35 Fl. 108 a 110, C. 3. 36 Fl. 70, C. 3. 37 Fl. 108 a 110, C. 3. 38 Fl. 105 a 107, C. 3. 39 “Artículo 82: […] la jurisdicción de lo contencioso administrativo esta instituida para juzgar las controversias y litigios originadas en las entidades públicas, las sociedades de economía mixta con capital superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley”. Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 12 trata de un asunto litigioso que involucra la actividad de una entidad pública que también fue demandada, a saber, el Invías, y esto comprende la competencia para decidir sobre la responsabilidad patrimonial predicada respecto de Esgamo Ltda. como integrante de la Unión Temporal Vial 05, pues, el fuero de atracción, permite la vinculación de esta persona jurídica de derecho privado.40 Por lo demás, frente a lo pretendido contra el Invías, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 20 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, puesto que la cuantía supera la exigida de 500 SMLMV para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación41, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 129 y 132 numeral 6 del C.C.A. 2.

Acción procedente La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de marzo de 2025, rad: 70789: “En el sub examine los accionantes pretenden la declaratoria de responsabilidad patrimonial de las entidades públicas y personas naturales demandadas por la muerte de Jesús Kenide Álvarez ocurrida el 27 de mayo de 2008, pues, a su juicio, ello se produjo porque le ordenaron a la víctima que atendiera un derrumbe ocurrido el 27 de mayo de 2008 en la vía Mocoa – Pitalito, sin brindarle las medidas de seguridad necesarias tales como capacitación previa, apoyo logístico e implementos de seguridad para la labor que desarrollaba.

De hecho, el escrito de demanda textualmente señala que: “[…] la Nación – Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías, el Consorcio INGLA y sus integrantes y los ingenieros Virgilio Bravo Sossa y Ruby Moya Benavides deben responder solidaria y patrimonialmente por la muerte del señor Jesús Kenide Álvarez”. Lo anterior permite inferir razonablemente que, en tanto la responsabilidad de las entidades públicas accionadas puede verse comprometida, al igual ocurre con las personas de carácter privado también demandadas por los mismos hechos y con igual propósito, pues los hechos que dan origen a la demanda son los mismos y el petitum realizado en el libelo introductorio así lo permite establecer.

En consecuencia, en virtud del fuero de atracción, esta jurisdicción está habilitada para pronunciarse sobre la responsabilidad patrimonial de Ruby Moya Benavides, Virgilio Bravo Sossa y el Consorcio INGLA integrado por Uriel Edgardo Hernández Gaitán, Juan Carlos Briceño Chávez, Andrés Avelino Hernández e Ismael Guzmán Pérez, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, normatividad aplicable al momento en que ocurrieron los hechos, se trata de un asunto litigioso que involucra la actividad de unas entidades públicas que también fueron demandadas, a saber, el Ministerio de Transporte y el INVIAS, y esto comprende la competencia para decidir sobre la responsabilidad patrimonial predicada respecto de Ruby Moya Benavides, Virgilio Bravo Sossa y los integrantes del referido Consorcio pues, el fuero de atracción, permite la vinculación de estas personas de derecho privado.” 41 La pretensión mayor de la demanda se estima en 600 SMLMV, lo cual es superior a 500 SMLMV ($257.500.000) del año en que ésta se presentó (2010).

Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 13 proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 8642 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA).

En este caso la acción procedente es la de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño ocasionado por el Invías. 3. Vigencia de la acción Si bien en el proceso no se discutió la caducidad de la acción ni ella fue alegada en oportunidad alguna por las partes ni la sentencia estimó que tal fenómeno se produjo, resulta necesario verificar si la demanda se presentó en tiempo por cuanto se trata de un presupuesto procesal43.

Así, con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general44, estableció unos plazos para poder ejercer 42 Artículo 86. Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.” 43 Se advierte que el juez tiene la facultad para declarar de oficio o a petición de parte la caducidad de la acción, pues es una figura concebida para salvaguardar los intereses colectivos y generales.

Precisamente, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “es necesario entender que la caducidad es una figura prevista como un mecanismo de protección de los intereses colectivos y generales, y, por tal razón, es de orden público, lo que necesariamente lleva a que tenga un carácter de irrenunciabilidad, como se mencionó previamente, e inclusive dota al juez de la facultad para declararla de oficio. […] Por consiguiente, el efecto extintivo de la caducidad, actúa al verificarse el plazo, “per se, ope legis, en forma ineluctable y por disposición o mandato normativo expreso, de ius cogens e imperativo, al margen de la autonomía, decisión o querer del titular”.

Y como se mencionó anteriormente, el juzgador puede y debe declarar de oficio o a solicitud de parte, la caducidad de la acción, pero en todo caso, su efecto se produce por mandato legal, sin requerir declaración alguna”. Consejo de Estado. Sentencia del 16 de diciembre de 2020. Rad.: 51252. 44 Corte Constitucional. Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 14 oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción45, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure46 que opera por la falta de actividad oportuna en la 45 Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos 46 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 15 puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia47, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

En el caso sub examine se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, teniendo en cuenta: i) que el 6 de mayo de 2008 falleció José Orlando Martínez, según da cuenta copia del registro civil de defunción expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil48; ii) que el 12 de abril de 2010 los demandantes presentaron la solicitud de conciliación extrajudicial, diligencia que se llevó a cabo el 22 de junio de 2010 y se declaró fallida ese mismo día por falta de acuerdo conciliatorio entre las partes49; y, iii) que la demanda se presentó el 2 de julio de 201050, es decir, dentro de los dos (2) años establecidos en la ley procesal vigente. 4.

Legitimación en la causa Como quiera que se trata de un presupuesto procesal, corresponde hacer la verificación de la legitimación en la causa de las partes que integran la litis51. admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 47 Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “…[s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. 48 Fl. 30, C. 1. 49 Fl. 29, C.1. 50 Fl. 51 a 98, C. 1. 51 Frente al tema, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción (y no de la pretensión) y, por lo tanto, debe Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 16 4.1.

Romelia Cortés Telles (compañera permanente), Lucila Martínez (madre), Orlando Buitrago Vergara (padre), Ingrid Tatiana Martínez Cortés (hija), Camilo Andrés Buitrago Hernández (hermano); Anyela Viviana Buitrago Hernández (hermana), Irma Martínez (hermana), Horacio Martínez (hermano), Lucila Martínez (hermana), Alirio Martínez (hermano), Amparo Gómez Martínez (hermana), Martha Isabel Forero Martínez (hermana), Hernando Forero Martínez (hermano), Luis Robinson Forero Martínez (hermano) y María Cristina Romero Martínez (hermana) son las personas sobre la que recae el interés jurídico que se debate en este proceso y están legitimados en la causa por activa, porque está acreditado que conformaban el núcleo familiar de José Orlando Martínez (víctima), según da cuenta copia de sus registros civiles de nacimiento52 y los testimonios de Yasmín Alexandra Cardozo Chavarro53 y Guillermo Trujillo Gordillo54, que indican que Romelia Cortés Telles y José Orlando Martínez eran compañeros permanentes y tenían una relación afectiva. 4.2.

El Invías55 está legitimado en la causa por pasiva, toda vez que la vía en la que ocurrió el accidente de tránsito, conocida como “ruta Ibagué – Mariquita y Manizales – Fresno - Honda”, es de carácter nacional y su mantenimiento, mejoramiento y conservación estaba a cargo de dicha entidad, según consta en la copia del contrato de obra pública No. 1731 del 4 de noviembre de 200456 que dicha entidad suscribió con la Unión Temporal Vial 05, cuyo objeto era el “mejoramiento y analizarse de oficio y de manera previa a la decisión de fondo de la litis.

En consecuencia, la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso”. Consejo de Estado, Sentencia del 28 de abril de 2021. Rad.: 48436. En igual sentido, ver sentencia del Consejo de Estado del 8 de octubre de 2020, Rad.: 1760-18. Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 54527 y auto del 10 de septiembre de 2020, Rad.: 0736-18. 52 Fl. 32 a 47, C. 1. 53 Fl. 176 a 178, C. 3: “Preguntado: Manifiéstele al Despacho si sabe o le consta para el 2008, con quien o con quienes vivía José Orlando Martínez.

Contestó: El vivía con Romelia Martínez Cortés Telles, sus dos hijastros que se llaman Javier y Leandro Bohórquez, la niña Ingrid Tatiana (…) Desde hacía ocho años vivía con Romelia que era la esposa de él, también vivía con los dos hijastros y la niña (…) pues el fue buen esposo, fue buen padre (…) ellos eran muy unidos”. 54 Fl. 179 a 181, C. 3: ““Preguntado: Manifiéstele al Despacho si sabe o le consta para el 2008, con quien o con quienes vivía José Orlando Martínez.

Contestó: El vivía con una muchacha de Cambao que se llama Romelia, quien es hija de Lola y Roberto Cortés y una niña que tenían y otros dos muchachos más de quienes no les sé el nombre. Preguntado: Manifieste al Despacho si sabe o le consta si el señor José Orlando Martínez tenía hijos, esposa, compañera permanente, por ejemplo. Contestó: Si, tenía a la señora Romelia que antes nombré, es decir, la misma respuesta que di antes.

(…) Era un núcleo familiar donde reinaba la paz y la ayuda mutua dentro de ese hogar (…)”. 55 Decreto 2171 de 1992. “Artículo 52. Reestructúrase el Fondo Vial Nacional como el Instituto Nacional de Vías, establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y adscrito al Ministerio de Transporte.” 56 Fl. 4 a 16, C. 2.

Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 17 mantenimiento integral de la ruta Ibagué – Mariquita y Manizales – Fresno – Honda del corredor vial del centro (incluido el mantenimiento rutinario, la señalización, el monitoreo y vigilancia y los conteos de tránsito) ruta 43 tramo 4305 y ruta 50 tramo 5005, 5006 y 5007”, por el término de 5 años.

De hecho, en las consideraciones del referido contrato se indicó lo siguiente: “Que el corredor vial del centro ruta Ibagué – Mariquita y Manizales, Fresno – Honda (…) corresponde a la infraestructura no concesionada, de manera que corresponde al Invías elaborar los planes, programas y proyectos tendientes a su rehabilitación y conservación conforme con las funciones previstas en el artículo 3° del Decreto 2056 de 2003”. 4.3.

Esgamo Ltda. integrante de la Unión Temporal Vial 05 (hecho probado 7.1.1) que a su turno suscribió contrato de obra pública No. 1731 de 200457 con el Invías, está legitimada en la causa por activa porque se le atribuye el daño de forma solidaria con la entidad contratante y porque dicha sociedad era empleadora de José Orlando Martínez -víctima- (hechos probado 7.1.2, 7.1.4 y 7.1.8). 5.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Invías y Esgamo Ltda. son patrimonialmente responsables de la muerte de José Orlando Martínez mientras ejecutaba labores de remoción de escombros en virtud de la ejecución del contrato de obra pública No. 1731 del 4 de noviembre de 2004. 6. Solución del problema jurídico Antes de resolver el problema jurídico es menester hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado y la fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad. 57 El contrato de obra pública 1731 de 2004 tenía por objeto el “mejoramiento y mantenimiento integral de la ruta Ibagué – Mariquita y Manizales – Fresno – Honda del corredor vial del centro (incluido el mantenimiento rutinario, la señalización, el monitoreo y vigilancia y los conteos de tránsito) ruta 43 tramo 4305 y ruta 50 tramo 5005, 5006 y 5007” con un término de ejecución de 5 años.

Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 18 6.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 199158 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.

Amén de que la fórmula comúnmente conocida para describir el fenómeno lesivo indemnizable, esto es el daño antijurídico, como el primer elemento necesario para poder endilgar la responsabilidad a quien cause la lesión patrimonial objeto de la solicitud de restablecimiento, se ha dicho que es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar.

Sumado a este elemento estructural, también se requiere de otro componente necesario para establecer la responsabilidad y es el referido a su atestación a quien deba responder por aquel, lo que se conoce como imputación, que no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo.

Lo anterior, por supuesto, comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, con el desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros59.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 6.2. La fuerza mayor El artículo 64 del Código Civil establece que “se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el 58 “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386.

Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 19 apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”. Sobre el alcance de la anterior definición, debe destacarse que la Corte Suprema de Justicia60 la ha entendido como un concepto unitario de causa extraña, en el que no se distingue entre la fuerza mayor y el caso fortuito, por lo que ambas figuras son equivalentes y tienen la virtualidad de romper la imputación. Por su parte, el Consejo de Estado, distinto a lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido de manera uniforme que la fuerza mayor, a diferencia del caso fortuito, es la única que tiene la entidad suficiente para romper con la imputación y erigirse como una verdadera causa extraña, pues la primera se entiende como una actividad ajena y externa al hecho demandado, mientras que el segundo, es propio de la actividad o servicio que causó el daño. Al respecto, la Sección Tercera de esta Corporación ha realizado los siguientes pronunciamientos: “Si bien la ley ha identificado los fenómenos de fuerza mayor y de caso fortuito, la jurisprudencia nacional ha buscado distinguirlos: en cuanto a la jurisdicción de lo contencioso administrativo concierne, dos concepciones se han presentado: la de considerar que el caso fortuito como el suceso interno, que por consiguiente ocurre dentro del campo de actividad del que causa daño, mientras que la fuerza mayor es un acaecimiento externo ajeno a esa 60 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 29 de abril de 2005, Rad.: 0829- 92;

“2. Para dilucidar estos cuestionamientos, es necesario memorar, así sea sucintamente, que la fuerza mayor o caso fortuito, por definición legal, es “el imprevisto a que no es posible resistir” (art. 64 C.C., sub. art. 1º Ley 95 de 1890), lo que significa que el hecho constitutivo de tal debe ser, por un lado, ajeno a todo presagio, por lo menos en condiciones de normalidad, y del otro, imposible de evitar, de modo que el sujeto que lo soporta queda determinado por sus efectos.

No se trata entonces, per se, de cualquier hecho, por sorpresivo o dificultoso que resulte, sino de uno que inexorablemente reúna los mencionados rasgos legales, los cuales, por supuesto, deben ser evaluados en cada caso en particular –in concreto-, pues en estas materias conviene proceder con relativo y cierto empirismo, de modo que la imprevisibilidad e irresistibilidad, in casu, ulteriormente se juzguen con miramiento en las circunstancias específicas en que se presentó el hecho a calificar, no así necesariamente a partir de un frío catálogo de eventos que, ex ante, pudiera ser elaborado en abstracto por el legislador o por los jueces, en orden a precisar qué hechos, irrefragablemente, pueden ser considerados como constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito y cuáles no. Justamente sobre este particular, bien ha precisado la Sala en jurisprudencia uniforme, que “la fuerza mayor no es una cuestión de clasificación mecánica de acontecimientos” (sent. 145 de 7 de octubre de 1993); por eso, entonces, “la calificación de un hecho como fuerza mayor o caso fortuito, debe efectuarse en cada situación específica, ponderando las circunstancias (de tiempo, modo y lugar) que rodearon el acontecimiento –acompasadas con las del propio agente- “(Sent. 078 de 23 de junio de 2000), sin que un hecho pueda “calificarse fatalmente, por sí mismo y por fuerza de su naturaleza específica, como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito” (cas. civ. de 20 de noviembre de 1989; cfme: sent. 087 de 9 de octubre de 1998).”; y sentencia del 9 de diciembre de 2015, Rad.:11001-02-03-000- 2013-01920-00.

Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 20 actividad y la que estima que hay caso fortuito cuando la causa del daño es desconocida”.61 Luego, en sentencia proferida el 16 de marzo de 2000, rad. 11670, la misma Sección Tercera estableció: “Debe tenerse en cuenta, además, la distinción que doctrina y jurisprudencia han hecho entre la fuerza mayor y el caso fortuito, que, adquiere su mayor interés, dentro del marco de la responsabilidad por riesgo excepcional.

Se ha dicho que la fuerza mayor es causa extraña y externa al hecho demandado; se trata de un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causó el daño. El caso fortuito, por el contrario, proviene de la estructura de la actividad de aquél, y puede ser desconocido permanecer oculto, y en la forma que ha sido definido, no constituye una verdadera causa extraña, con virtualidad para suprimir la imputabilidad del daño”.

Ahora bien, en lo que respecta a la comprobación de la fuerza mayor como eximente de responsabilidad, esta Sección ha indicado que quien la aduce debe acreditar que las consecuencias del fenómeno o del hecho generador del daño fueron externas, imprevisibles e irresistibles al agente, es decir que la lesión patrimonial no le es atribuible pues una causa ajena la produjo o propició. Justamente en sentencia del 15 de junio de 200062, se dijo: “la fuerza mayor sólo se demuestra: ‘ mediante la prueba de un hecho externo y concreto (causa extraña).

(…) lo que debe ser imprevisible e irresistible no es el fenómeno como tal, sino sus consecuencias (…) En síntesis, para poder argumentar la fuerza mayor, el efecto del fenómeno no solo debe ser irresistible sino también imprevisible, sin que importe la previsibilidad o imprevisibilidad de su causa. (…) además de imprevisible e irresistible debe ser exterior al agente, es decir, no serle imputable desde ningún ámbito; no provenir de su culpa () cuya causa no le es imputable al demandado, y en cuyo daño no ha existido culpa adicional por parte de este (páginas 334, 335 y 337(63)”. 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 1993, Rad.: 7365. 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de junio de 2000, Rad.: 12423. 63 TAMAYO JARAMILLO Javier.

“De la Responsabilidad Civil” Editorial TEMIS 1986. Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 21 En conclusión, esta Corporación64 ha determinado que para la prosperidad de esta causal exonerativa de responsabilidad deben reunirse tres requisitos, a saber: i) que el hecho sea exterior, esto es, que esté dotado de una fuerza destructora abstracta, cuya realización no es determinada, ni aun indirectamente por la actividad del demandado; ii) que el hecho sea irresistible, es decir, que ocurrido el hecho el demandado se encuentra en tal situación que no puede actuar sino del modo que lo ha hecho; y iii) que el hecho sea imprevisible, pues el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por quien lo alega, era imposible pronosticarlo o predecirlo. 7.

El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 20 de mayo de 2013 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda, la parte demandante sostuvo que el a quo no valoró adecuadamente las pruebas que daban cuenta que el daño antijurídico era imputable a las demandadas, pues el derrumbe mismo era prueba de la falla del servicio de la administración, toda vez que ni el Invías ni Esgamo Ltda. brindaron a José Orlando Martínez los recursos para evitar su muerte.

En este sentido y comoquiera que solo la parte demandante fue la que presentó recurso de apelación contra el fallo proferido el 20 de mayo de 2013 por el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC), se resolverá el asunto sub lite en aquello que se reprocha como desfavorable en el recurso65.

Por ello, a continuación, se analizará si está probada la falla del servicio que se endilga al Invías y Esgamo Ltda., pues pese a conocer que en el lugar de los hechos existían 64 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia el 26 de febrero de 2004, Rad.: 13833 (en esta sentencia se reiteraron los conceptos sobre exterioridad, irresistibilidad e imprevisibilidad que decantó la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 13 de noviembre de 1962); sentencia del 19 de octubre de 2011, Rad.: 20135 y sentencia del 15 de febrero de 2012, Rad.: 21270. 65 “Artículo 357.

Competencia del Superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […] Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante.” Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 22 derrumbes constantes, ambos habrían incumplido el deber de asegurar la vida e integridad física del señor Martínez.

Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. 7.1 Hechos probados Antes de enunciar cuáles son los hechos que se encuentran probados en el proceso, es necesario precisar que según el artículo 185 del CPC, aplicable al procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del CCA, las pruebas practicadas válidamente en un proceso judicial podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin mayores formalidades, “siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

En el presente asunto, la parte actora solicitó que se allegara la copia auténtica de la “investigación penal que se haya iniciado por la muerte del señor José Orlando Martínez ocurrida el 6 de mayo de 2008”. La prueba fue decretada de esta manera por el Tribunal Administrativo del Tolima66 y allegada mediante oficio 558 del 17 de abril de 201267.

Así las cosas, la Sala valorará sin restricción alguna las pruebas documentales trasladadas de la actuación penal, dado que fue debidamente solicitada y decretada en el plenario y de ella se le corrió traslado a la demandada, de manera que ambas partes procesales conocieron su contenido y contaron con la oportunidad de ejercer la contradicción de las mismas.

Sumado a lo anterior, es menester poner de presente que las entrevistas efectuadas por agentes de policía judicial68 recogen las versiones de personas determinadas que atestiguan de forma directa o indirecta un hecho sobre el cual se indaga penalmente, de conformidad con las normas que se consideren infringidas y 66 Fl. 143 a 145, C. 1. 67 Fl. 100, C. 3. 68 Fl. 42 a 45, C. 3.

Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 23 constituyan un delito, a fin de obtener información relevante que permita la reconstrucción de la realidad, adelantar las diligencias y proferir las decisiones judiciales correspondientes. Sin embargo, como las exposiciones que las personas rinden ante estos servidores no se realizan bajo la gravedad de juramento, están a merced de eventuales imprecisiones o tergiversaciones, situación que, en principio, impide al juez reconocerle a este tipo de medios una capacidad probatoria con mérito de valoración judicial y, por tanto, no pueden tenerse en cuenta en juicio, salvo que en este los deponentes de las declaraciones allí vertidas ratifiquen lo dicho bajo el apremio de manifestar la verdad, en atención a lo dispuesto en los artículos 22769 y 22970 del CPC.

Así las cosas, la Sala no otorgará valor probatorio a las entrevistas recolectadas por los investigadores de la Policía dentro de la investigación penal que reposa dentro de la investigación penal, en razón a que ellas no fueron ratificadas en dicho proceso ni ante el contencioso administrativo. Así pues, se evidencia que, de conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1.1.

Está probado que el 4 de noviembre de 2004, el Invías y la Unión Temporal Vial 05 suscribieron el contrato de obra pública No. 1731, que tenía como objeto el “mejoramiento y mantenimiento integral de la ruta Ibagué – Mariquita y Manizales – Fresno – Honda del corredor vial del centro (incluido el mantenimiento rutinario, la señalización, el monitoreo y vigilancia y los conteos de tránsito) ruta 43 tramo 4305 y ruta 50 tramo 5005, 5006 y 5007” con un término de ejecución de 5 años.

De ello da cuenta copia del mencionado contrato71, de cuyo contenido se destaca que la Unión Temporal Vial 5 estaba conformada por “Esgamo Ltda. Ingenieros Constructores – Ávila Limitada – Edificaciones y Vías Ltda. ‘Edival Ltda.’ – Antonio Ramón Ávila Chassaigne – Julio Bahamón Vanegas – Ingeniería Consultoría y Planeación S.A. Incoplan S.A”. 69 “Artículo 227.

Formalidades previas al interrogatorio. […] Presente e identificado el testigo, el juez le exigirá juramento de decir lo que le conste sobre los hechos que se le pregunten y de que tenga conocimiento, previniéndole sobre la responsabilidad penal en que incurre quien jura en falso. […]” 70 “Artículo 229. Ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso.

Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos: 1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzca en el posterior. […]”. 71 Fl. 4 a 16, C. 2. Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 24 7.1.2. Está acreditado que José Orlando Martínez “se encontraba vinculado a la empresa -Esgamo Ltda.- como conductor de volqueta” según da cuenta certificación expedida por Carlos José Escobar Quintero en calidad de representante legal de Esgamo Ltda.72 7.1.3.

Consta que el 4 de mayo de 2008 se presentó un derrumbe de tierra en el PR 53+100 vía Fresno – Manizales que afectó la vía, según da cuenta copia del documento denominado “investigación de accidente de trabajo por parte del empleador o contratante” elaborada por Esgamo Ltda.73 y el oficio No. JARC-0470 suscrito por el representante de Esgamo Ltda.74 7.1.4.

Se probó que el 6 de mayo de 2008 José Orlando Martínez se encontraba “laborando en su oficio habitual como conductor de volqueta doble troque transportando los escombros del sitio del derrumbe del PR 53+100” cuando fue arrastrado por un nuevo alud de tierra, según da cuenta copia de la certificación expedida por Jairo Arturo Arias Rojas en calidad de director de la obra75, el oficio No. JARC-0470 suscrito por el representante de Esgamo Ltda.76 y copia de la “investigación de accidente de trabajo por parte del empleador o contratante” elaborada por Esgamo Ltda.77, de cuyo contenido se destaca lo siguiente: “Descripción del accidente: El trabajador se encontraba realizando su actividad habitual, operando la volqueta SKH 418 con la cual se atendía una emergencia vial por un derrumbe que afectaba parcialmente la vía desde el domingo 4 de mayo de 2008.

El día 6 de mayo cuando ya se terminaba la actividad de remoción del derrumbe y el tráfico era manejado por la policía de carreteras, cuando de manera imprevista se presentó otro derrumbe que tapó la vía por completo localizada y extendiéndose 500 metros hacia abajo, era un día con tiempo seco. El trabajador fue buscado por la autoridades y minutos después el trabajador fue encontrado muerto.” 7.1.5.

Consta que el 6 de mayo de 2008 falleció José Orlando Martínez por “anoxia cerebral - asfixia mecánica” en un “accidente – alud de tierra”, según da cuenta copia del registro civil de defunción expedido por la Registraduría Nacional del 72 Fl. 1, C. 5. 73 Fl. 105 a 107, C. 3. 74 Fl. 108 a 110, C. 3. 75 Fl. 70, C. 3. 76 Fl. 108 a 110, C. 3. 77 Fl. 105 a 107, C. 3.

Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 25 Estado Civil78, el acta de inspección técnica a cadáver79 y el informe pericial de necropsia80. De hecho, del contenido del acta de inspección a cadáver se resalta lo siguiente: “(…) Grupo: Cuerpo Técnico de Investigación (…) se trasladaron al lugar ubicado en kilómetro 53+100 tramo 5006 vía Fresno. Sitio de los hechos: vía pública - sitio de trabajo.

Nombre occiso: José Orlando Martínez, ocupación: conductor de volqueta. (…) Se encuentra cadáver tendido sobre margen derecha de la vía. Sacado de dos palos laterales sobre chaquetas de los agentes de policía que lo encuentran a una distancia de 700 metros de profundidad. (…) Hipótesis de manera de muerte: Accidental – alud de tierra. Hipótesis de causa de muerte: Accidental – alud de tierra.” 7.1.6.

Consta que para el 6 de mayo de 2008, el cuerpo de José Orlando Martínez tenía “51 miligramos de etanol por cien mililitros de sangre”, según da cuenta copia del informe pericial de alcoholemia practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses81. 7.1.7. Está acreditado que el 7 de mayo de 2008, la policía judicial rindió informe ejecutivo de los hechos ocurridos el día anterior, en los que narró al Fiscal 36 Seccional de Fresno que en inmediaciones de la finca San Remo en la vereda el Triunfo hubo un alud de tierra que arrastró a dos personas, entre ellos a José Orlando Martínez, según da cuenta copia del informe de policía judicial rendido por el agente Miller Medina Sánchez82.

De hecho, el contenido del informe es el siguiente: “(…) Una vez obtenida la información, de inmediato nos desplazamos hasta el sitio conocido como tramo 5006, kilómetro 53+100 vía Fresno Manizales vereda el triunfo, finca San Remo, con el objeto de cumplir con la diligencia de inspección técnica de los cadáveres. Ya en el lugar encontramos solo uno (sic) cuerpo sin vida respondiendo este al nombre de José Orlando Martínez, con c.c. No. 80.402.869, el cual había sido rescatado por sus compañeros y sacado hacia un lugar seguro en la vía pública, utilizando para ella una camilla que los mismos elaboraron.

Se fija fotográficamente el cuerpo sin vida de Martínez, se toman las necrodactilias, únicamente en su mano izquierda, ya que presentaba ausencia total de la mano derecha; se diligencia el formato de inspección a lugares y de inspección técnica de cadáver, se embala el cuerpo sin vida de José Orlando Martínez y es entregado en 78 Fl. 30, C. 1. 79 Fl. 6 a 11, C. 3. 80 Fl. 15 a 19 y 54 a 58, C. 3. 81 Fl. 86 a 87, C. 3. 82 Fl. 21 y 22 a 26, C. 3.

Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 26 la morgue del hospital de Fresno, al médico legista para la correspondiente diligencia de necropsia”. 7.1.8. Consta que Esgamo Ltda. determinó que la causa del accidente en el que falleció el conductor de volqueta José Orlando Martínez fue un “hecho fortuito” por alud de tierra superior a 1000m3, de ello da cuenta copia del documento denominado “investigación de accidente de trabajo por parte del empleador o contratante”83, de cuyo contenido se destaca lo siguiente: “Oficio habitual del trabajador según contrato: conductor de volqueta.

Tiempo de servicio en la empresa: 2 años 10 meses. Tiempo de experiencia en el oficio desempeñado al momento del accidente: 4 años. Oficio al momento del accidente: conductor de volqueta. Bajo órdenes de quien estaba al momento del accidente: Jairo Arturo Arias Rojas, director de la obra Esgamo Ltda. (…) Descripción del accidente: El trabajador se encontraba realizando su actividad habitual, operando la volqueta SKH 418 con la cual se atendía una emergencia vial por un derrumbe que afectaba parcialmente la vía desde el domingo 4 de mayo de 2008.

El día 6 de mayo cuando ya se terminaba la actividad de remoción del derrumbe y el tráfico era manejado por la policía de carreteras, cuando de manera imprevista se presentó otro derrumbe que tapó la vía por completo localizada y extendiéndose 500 metros hacia abajo, era un día con tiempo seco. El trabajador fue buscado por la autoridades y minutos después el trabajador fue encontrado muerto.

Cuáles fueron las causas que ocasionaron el accidente: Alud de tierra superior a 1000m3. Señale las causas mediatas: Hecho fortuito.” 7.1.9. Consta que la vicepresidencia de riesgos laborales del Seguro Social dictaminó que la muerte de José Orlando Martínez fue de “origen profesional por concordar con los artículos 8 y 9 del Decreto 1295 de junio 22 de 1994”, según da cuenta el “formulario de dictamen para determinación del origen del accidente de la enfermedad y la muerte”84 elaborado por la referida entidad. 7.1.10.

Acreditado está que, mediante proveído del 12 de mayo de 2010, la Fiscalía 36 Seccional de Fresno ordenó archivar las diligencias seguidas por la muerte de José Orlando Martínez y Marco Tulio Fernández León, al considerar que ambos “fallecieron como consecuencia de un alud de tierra sin que intervinieran manos 83 Fl. 105 a 107, C. 3. 84 Fl. 4, C. 5.

Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 27 criminales”, según da cuenta copia de dicha decisión85, de cuyo fundamento se destaca lo siguiente: “Fundamento fáctico: Se inició la presente investigación para el día 6 de mayo de 2008, cuando en el kilómetro 53+100 vereda el triunfo finca San Remo vía Fresno – Manizales, se encontraban varios obreros trabajando en vía cuando un alud de tierra sepultó a los señores José Orlando Martínez y Marco Tulio Fernández León, quienes posteriormente fueron rescatados sin vida por compañeros de trabajo.

(…) Fundamento jurídico: Con las anteriores diligencias podemos inferir que los señores Marco Tulio Fernández León y José Orlando Martínez fallecieron a consecuencia de un alud de tierra cuando se encontraban trabajando, es decir sin que intervinieran manos criminales, es decir, no existen personas vinculadas como probables autores o participes de la conducta en la comisión del hecho, es decir, aquí no existe sujeto activo por esta conducta, se trató de una muerte accidental, e consecuencia estaríamos frente a una conducta atípica de allí que sea procedente el archivo de las presentes diligencias (…)”. 7.1.11.

Consta que, mediante oficio del 15 de mayo de 2012, Esgamo Ltda. dio contestación al cuestionario enviado por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el sentido de indicar que el día que ocurrieron los hechos en que falleció José Orlando Martínez, esto es, el 6 de mayo de 2008 era un día soleado, los trabajadores tenían instrucciones que ante lluvias debían retirarse del sitio de la obra y que existía señalización por parte de paleteros, vigías y policía de carreteras.

De ello, da cuenta copia del oficio JARC-0470 suscrito por Carlos José Escobar Quintero en calidad de representante legal de Esgamo Ltda.86 Justamente, el contenido de dicho documento es el siguiente: “(…) 3.4.2. El mantenimiento de la vía se hacía de acuerdo a los estudios previamente adelantados con la interventoría y las medidas de seguridad fuera de la señalización vial se fijaba cuando apareciera un sitio crítico (señales, paleteros, cintas preventivas, etc.) y de ser necesario se acude a la fuerza pública. 3.4.3.

El señor José Orlando Martínez se desempeñaba como conductor de volqueta de Esgamo Ltda. en toda la vía que comprendía el objeto del contrato no solo en la vía Fresno – Manizales. 3.4.4. Para la fecha señalada mayo 06 de 2008, se presentaba un fuerte invierno en el país y en el sitio del accidente se presentó un derrumbe días anteriores (mayo 03) que se estaba retirando ya que existía tiempo seco en la Región. Existía señalización y el paso era controlado por la Policía de Carreteras y paleteros de la empresa. 3.4.5.

Efectivamente el día 06 de mayo cuando se terminaba de retirar el derrumbe ocurrido en el PR53+100 en forma imprevista se presentó un nuevo derrumbe donde 85 Fl. 86 a 95, C. 3. 86 Fl. 108 a 110, C. 3. Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 28 perdió la vida el señor José Orlando.

El sitio y la vía en ese momento era controlado por la Policía de Carreteras. 3.4.6. Se efectuó el informa (sic) en los formatos requeridos por la ARP (Se anexan 4 folios). 3.4.7. Para mayo 6 se trabajaba en la remoción de un derrumbe existente y a las 3:30 p.m., aproximadamente cuando ya la vía estaba habilitada en forma imprevista se presentó un nuevo alud, el cuerpo del señor Martínez fue rescatado el mismo día. Para el rescate del señor Martínez intervino personal de bomberos, policía y empleados de la empresa. 3.4.8.

Todo el personal de obra estaba informado y advertido sobre los riesgos de obra, no solo por razón de las lluvias sino por las eventualidades que toda obra involucra, en este caso por los deslizamientos hacia la vía. Preventivamente el Ing. Leonardo Jiménez funcionario a cargo del personal, tenía instrucciones en el sentido de no laborar sin las condiciones de seguridad no incluían tiempo soleado y seco, como en efecto se presentaba el día de los hechos.

Adicionalmente, existían vigías dispuestos para alertar inmediatamente al personal sobre cualquier eventualidad, especialmente deslizamientos o caída de piedras. 3.4.9. El personal estaba advertido de que si llovía debía retirarse y los vigías dieron la alerta del alud, además este era un día seco y soleado. 3.4.10. (…) La vía entre el 3 y el 6 de mayo estuvo parcialmente cerrada. 3.4.11.

Existía señalizaciones, paleteros y vigías, para alertar a trabajadores y particulares, el tráfico era controlado por la Policía de Carreteras.” 7.2. Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver el cargo invocado en el recurso de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar la responsabilidad Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 29 patrimonial de la Administración87-88. 7.2.1.

El daño antijurídico Para comenzar, debe señalarse que el daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho89, que contraría el orden legal90 o que está desprovista de una causa que la justifique91, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida92, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

En su fórmula reducida, como vimos, describe el daño antijurídico como aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que, aunque ilustra en términos generales el fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente. En el sub examine se tiene que el daño alegado es la muerte de José Orlando Martínez, la cual está debidamente acreditada con la copia auténtica de su registro civil de defunción (hecho probado 7.1.5.).

El daño tiene el carácter de antijurídico, 87 Sobre este aspecto Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. 88 Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.

Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o menos probable.

En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26.

Pág. 6. 89 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 90 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 91 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499;

Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 92 Cosso. Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 30 pues se trata de la afectación de un derecho protegido por el ordenamiento jurídico, cuya lesión no encuentra justificación legal.

En efecto, la vida es uno de los derechos inherentes e inalienables de la persona y se constituye en presupuesto esencial para la realización de los demás derechos. Además, este derecho se encuentra protegido en el Preámbulo de la Constitución Política, que proclama dentro de los fines del Estado asegurar la vida de sus integrantes, y en el artículo 11 Superior, que establece que "el derecho a la vida es inviolable". 7.2.2.

La imputación Para determinar si hay lugar a imputar el daño antijurídico al Invias y Esgamo Ltda., es menester establecer si éste le es atribuible fáctica y jurídicamente. Así pues, en el caso sub examine, además de los medios probatorios arrimados al proceso, de los cuales ya se hizo un recuento en los hechos probados, obra en el expediente el testimonio de Yasmín Alexandra Cardozo Chavarro, quien sostuvo ser cuñada de Romelia Cortés y no presenciar los hechos en que falleció José Orlando Martínez.

En este sentido manifestó: “(…) Soy cuñada de la señora Romelia Cortés porque soy la esposa de Reinifer Cortés, que es hermano de ella. (…) Pues lo que yo sé es que mi cuñada Romelia llamó a mi esposo para informarle que Orlando estaba muerto, que se había venido un derrumbe y él había quedado debajo de la volqueta y todo (…)”. A su turno, rindió testimonio Guillermo Trujillo Gordillo, quien indicó ser amigo de la infancia de la víctima.

Luego, sobre los hechos, refirió que fue una de las personas que dio la noticia del fallecimiento de José Orlando Martínez a la madre este. Textualmente sostuvo: “(…) PREGUNTADO: Manifieste al despacho si usted conoció en vida al señor José Orlando Martínez. CONTESTÓ: El tiempo de conocerlo fue desde que era niño, aproximadamente 40 años.

(…) PREGUNTADO: Manifieste al despacho si conoce las circunstancias de tiempo, modo y lugar que en el señor José Orlando Martínez murió. CONTESTÓ: Sí, en el momento del accidente su hermana Amparo recurrió a nosotros con el compadre de su madre para llevarle la noticia del accidente ocurrido a Orlando, eso fue en ese aspecto” Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 31 Ahora bien, como los testimonios provienen de personas cercanas a la víctima por razones de familiaridad y amistad, la Sala debe analizar si estas declaraciones, en los términos del artículo 21793 del CPC, son sospechosas, dado el interés en las resultas del proceso, puesto que ello puede afectar su credibilidad e imparcialidad.

En este sentido, el artículo 21894 del CPC señala que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y que no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad95. Para la Sala, si bien los testimonios de Yasmín Alexandra Cardozo Chavarro y Guillermo Trujillo Gordillo tienen valor probatorio porque se solicitaron en la demanda como prueba testimonial, fueron decretadas como tal y la parte demandada conoció las diligencias y no los tachó de falsos, lo cierto es que son ineficaces para acreditar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que falleció José Orlando Martínez toda vez que no presenciaron los hechos y sus declaraciones no refieren información sobre las causas del derrumbe ocurrido el 6 de mayo de 2008, pues en sus deposiciones únicamente refieren aspectos generales de cómo se enteraron de la muerte del señor Martínez.

Hasta aquí debe tenerse por demostrado entonces: i) que el 4 de noviembre de 2004 el Invías y la Unión Temporal Vial 05 (de la que hacía parte Esgamo Ltda.) suscribieron el contrato de obra pública No. 1731, que tenía como objeto el “mejoramiento y mantenimiento integral de la ruta Ibagué – Mariquita y Manizales – Fresno – Honda del corredor vial del centro (incluido el mantenimiento rutinario, 93 “Artículo 217.

Testigos Sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.” 94 “Artículo 218. Tachas.

Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindiera de toda otra prueba.

Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. 95 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 20.262.

Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 32 la señalización, el monitoreo y vigilancia y los conteos de tránsito) ruta 43 tramo 4305 y ruta 50 tramo 5005, 5006 y 5007” con un término de ejecución de 5 años (hecho probado 7.1.1); ii) que José Orlando Martínez se encontraba vinculado a Esgamo Ltda. como conductor de volqueta (hecho probado 7.1.2); iii) que los días 3 y 4 de mayo de 2008 se presentaron derrumbes de tierra en el PR 53+100 tramo 5006 en la vía que de Fresno conduce a Manizales (hecho probado 7.1.3 y 7.1.11); iv) que el 6 de mayo de 2008 José Orlando Martínez se encontraba ejerciendo la labor de conductor de volqueta para Esgamo Ltda. con el fin de remover los escombros de los derrumbes acaecidos el 3 y 4 de mayo de 2008 (hechos probados 7.1.4, 7.1.7, 7.1.8 y 7.1.11); v) que el 6 de mayo de 2008, pese a que el clima era seco y soleado, se presentó un nuevo derrumbe en el PR 53+100 en el que se encontraba trabajando José Orlando Martínez, el cual lo arrastró varios metros ocasionándole la muerte por anoxia cerebral y asfixia mecánica (hechos probados 7.1.4, 7.1.5, 7.1.7, 7.1.8 y 7.1.11); vi) que la vicepresidencia de riesgos laborales del Seguro Social dictaminó que la muerte de José Orlando Martínez fue de origen profesional (hecho probado 7.1.9); y, vii) que mediante proveído del 12 de mayo de 2010, la Fiscalía 36 Seccional de Fresno ordenó archivar las diligencias seguidas por la muerte de José Orlando Martínez y Marco Tulio Fernández León, al considerar que ambos “fallecieron como consecuencia de un alud de tierra sin que intervinieran manos criminales” (hecho probado 7.1.10).

Así las cosas, es importante destacar que el Consejo de Estado96 ha sostenido que en aquellos eventos en que se reclaman los daños causados a trabajadores en la 96Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 1999, Rad.: 16689. Posición que fue reiterada mediante sentencia del 11 de mayo de 2017, Sección Tercera, Subsección B, Rad.: 39901, esta última indica: “Ahora bien, como se trata de daños causados a trabajadores en la ejecución de obras públicas, la responsabilidad se analizará desde un régimen subjetivo, pues pese a que la construcción de obras origina un riesgo anormal, en la creación del mismo participó voluntariamente el trabajador.

Sobre el particular ha dicho la Sección: ‘Tratándose de la ejecución de obras públicas la jurisprudencia ha manejado distintos regímenes de responsabilidad según sea la calidad de la víctima que sufre el daño, el operador, es decir la persona que ejecuta la obra, el usuario o el tercero, bajo el entendido que si se trata del operador que ejecuta una obra pública en beneficio de la administración, el régimen aplicable sería el de la responsabilidad subjetiva bajo el título de imputación de la falla del servicio.

En cambio, por regla general, un tratamiento distinto operó si la víctima del daño era el usuario o el tercero, porque en estos casos el régimen adecuado sería el de la responsabilidad objetiva, y en este escenario, en algunas oportunidades privilegió el título de imputación del riesgo creado y en otros casos habló del daño especial por el rompimiento del principio de igualdad antes las cargas públicas.

La Sala en sentencia de 8 de noviembre de 2007, sostuvo que la calificación de una actividad como “peligrosa” tiene incidencia para establecer el criterio de imputación aplicable en relación con los daños que se Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 33 ejecución de obras públicas, la responsabilidad de la administración se debe analizar bajo el régimen subjetivo de falla del servicio, pues, aunque la construcción de obras origina un riesgo anormal, en la creación del mismo participó voluntariamente el trabajador.

Al respecto, la Subsección C97 de esta Corporación, en reciente pronunciamiento con similares hechos a los aquí demandados, esto es, en los que el daño es causado por la ejecución de una obra pública, distinguió entre el régimen de responsabilidad aplicable por los daños que sufren los operadores o empleados de la obra y el de una persona ajena a la misma, indicando, respecto de los primeros, que debía aplicarse el subjetivo de falla del servicio y, en los segundos, el régimen objetivo.

De hecho, textualmente, en esa oportunidad la Sala indicó: “En lo referente a la imputación de la responsabilidad, la Sala precisa que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que en los casos en que el daño sea causado durante la ejecución de una obra pública, el régimen de responsabilidad depende de la calidad de la víctima que sufre el daño, esto es, si se trata de un trabajador de la obra o, de una persona ajena a ella.

Así, si se trata del operador que ejecuta la obra contratada por la administración, el régimen aplicable es el de responsabilidad subjetiva, bajo el título de imputación correspondiente a la falla del servicio. Por otra parte, si la víctima del daño es un usuario o tercero, el régimen adecuado es el de la responsabilidad objetiva. En el presente caso, el a quo realizó un análisis subjetivo de la responsabilidad, teniendo en cuenta que, si bien los daños causados a las víctimas se derivan de una actividad peligrosa, como es la conducción pública de energía eléctrica, el accidente ocurrió cuando las víctimas se encontraban ejecutando una obra pública contratada por la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional para el “mantenimiento, conservación y reparación de las instalaciones del edificio donde funciona el comando del primer Distrito de Policía de Palmira”. deriven de la misma, distinguiendo entre quienes ejercen la actividad y los terceros ajenos a ésta.

En el primer caso, cuando quien ejerce una actividad peligrosa sufre un daño originado en ésta, la decisión sobre el derecho a ser indemnizado debe gobernarse en desarrollo de la tesis de la falla del servicio prestado. En la misma sentencia se sostuvo que aunque en la construcción de obras públicas dado el carácter peligroso que encierra su ejecución, proveniente de los instrumentos que se utilizan en ella y de la intervención que con ocasión de las mismas se hace en la naturaleza, como sucede cuando la construcción amerita la remoción de tierra, desvío del cauce de aguas, tala de árboles etc. el trabajador que se vincula a dicha actividad asume voluntariamente el riesgo que ella involucra y tiene sobre sí la obligación de extremar las medidas de seguridad para evitar lesionarse.

Bajo esta orientación frente a los daños que sufre quien ejerce una actividad peligrosa, originados en el evento, impacto o consecuencia adversa propia del mismo riesgo, el asunto deberá gobernarse bajo el régimen de la falla probada del servicio y no del régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional. La construcción de obras que requiera como ésta la remoción de tierra, origina un riesgo de naturaleza anormal y, el trabajador que ejerce dicha actividad, participa en la creación del riesgo que ella supone.

En este sentido, deberá acreditarse que, a pesar de extremar los deberes de cuidado, el evento dañoso ocurrió por una falla del servicio (Se destaca)’.” 97 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 14 de octubre de 2021, Rad.: 53448. Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 34 Descendiendo al caso concreto, pese a que la parte demandante aduce en la demanda y el recurso de apelación que el Invías incurrió en falla del servicio porque no adoptó las medidas necesarias para proteger al personal que se encontraba trabajando en el PR 53+100 tramo 5006 de la vía que de Fresno conduce a Manizales, y por tal razón acaeció la muerte de José Orlando Martínez, lo cierto es que dicha acusación efectuada por la parte actora no tiene sustento probatorio, toda vez que no demostró cuáles fueron las obligaciones incumplidas por la demandada que ocasionaron el daño antijurídico.

En efecto, lo que está demostrado es que el 4 de noviembre de 2004 el Invías y la Unión Temporal Vial 05 (de la que hacía parte Esgamo Ltda.) suscribieron el contrato de obra pública No. 1731, que tenía como objeto el “mejoramiento y mantenimiento integral de la ruta Ibagué – Mariquita y Manizales – Fresno – Honda del corredor vial del centro (incluido el mantenimiento rutinario, la señalización, el monitoreo y vigilancia y los conteos de tránsito) ruta 43 tramo 4305 y ruta 50 tramo 5005, 5006 y 5007” (hecho probado 7.1.1), y a su turno, Esgamo Ltda. había contratado con José Orlando Martínez sus servicios como conductor de volqueta para realizar el mantenimiento y conservar en buenas condiciones de transitabilidad la vía en mención, para lo cual el 6 de mayo de 2008 este último se encontraba conduciendo la volqueta de placa SKH 418, y que pese a ser un día seco y soleado se desprendió un alud de tierra que causó el deceso del conductor.

Aunado a lo anterior, está probado que mediante oficio del 15 de mayo de 2012 (prueba que obró en el proceso y fue conocida por la parte actora quien no la desvirtuó ni tachó de falsa), Esgamo Ltda. certificó que el personal de la obra contratada por el Invías estaba plenamente capacitado e instruido sobre las medidas de seguridad y los riesgos de la labor contratada, por lo que todos tenían precisas instrucciones de no laborar cuando las condiciones climáticas fueran adversas, y en este caso se demostró que para el 6 de mayo de 2008 el clima era cálido y seco, que la Policía de Carreteras estaba controlando el tráfico, que había señalización de prevención y paleteros, por lo que estaban dadas las condiciones para trabajar en la obra pública (hecho probado 7.1.11).

Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 35 Hasta aquí, se concluye que el hecho de que la víctima trabajara en la obra a cargo del Invías no es prueba de la falla del servicio que se endilga a la entidad. Así pues, se echa de menos la demostración de que el Invías incumplió deberes normativos que pusieron en peligro la vida de José Orlando Martínez.

De tal suerte, se evidencia que no obra prueba que dé cuenta de la omisión o ejecución irregular de las actividades a cargo de la demandada, ni menos aún que el hecho que ocasionó el daño se hubiera producido por la falta de prevención, pues según lo expuesto previamente, el sitio en el que ocurrió el accidente estaba siendo intervenido por las personas idóneas y que fueron contratadas para esa labor.

Conforme lo expuesto, la Sala considera que se deben negar las pretensiones de la demanda, pues en el plenario no obran pruebas que permitan imputar fáctica y/o jurídicamente el daño al Invías, pues no se probó que la demandada omitiera cumplir sus obligaciones o que las cumplió negligentemente. En otras palabras, no se demostró una falla del servicio atribuible al Estado.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra, entonces, que en el presente caso la parte actora no cumplió con la carga de la prueba, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del CPC, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de donde la imputación del daño que alega requiere de prueba, cuya omisión por la parte demandante, a quien corresponde tal carga procesal, impide comprobar la existencia de uno de los elementos estructurales de la responsabilidad, sin la cual, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, no es posible su declaración. Ahora bien, la Sala encuentra oportuno señalar que, frente a la atribución jurídica del daño al Estado, derivada de la falta de cuidado o control o vigilancia por las actividades desarrolladas por un contratista suyo que pudieron significar la responsabilidad de la Administración por un daño causado a alguno de los operarios contratados por quien, en desarrollo de un contrato con el Estado debía desarrollar las obras en las cuales se lesionaron intereses y derechos protegidos a un Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 36 trabajador de la compañía contratista, debe dilucidarse si el Estado debe responder por la culpa in vigilando de sus contratistas respecto de sus propios empleados.

Con todo, esta suerte de responsabilidad indirecta, sin embargo, no ha tenido un desarrollo ni un desenlace claro ni estable en la jurisprudencia del Consejo de Estado que en ocasiones ha vinculado a la administración pública a la responsabilidad por las culpas lesivas de los contratistas del Estado y, en otras oportunidades, ha optado por declarar la falta de jurisdicción, escudado en el argumento de que el establecimiento de esas responsabilidades derivadas de una relación laboral entre particulares, en tanto una responsabilidad del empleador, está reservada a la jurisdicción ordinaria laboral.

Al efecto, debe advertirse que en eventos como el antes descrito, tampoco la Administración resulta responsable en el caso que nos ocupa, en tanto la obligación resarcitoria en cabeza del Estado debe ser directa y para su establecimiento debe mediar la imputación fáctica que implica una relación causal – material- con el daño mismo y su imputación jurídica, es decir, que debe mediar alguna razón jurídica que permita atestar la responsabilidad al Estado aunque fácticamente no haya participado en su producción. Así, comoquiera que la responsabilidad de la Administración tiene una concepción fundamentalmente organicista que permite atribuir al Estado la responsabilidad por los hechos de alguno de sus agentes o por quien en nombre suyo ejerza funciones públicas, cuando tal relación no existe, el Estado no debe responder.

Así las cosas, en el caso de marras el contrato de obra pública No. 1731 para el mantenimiento vial celebrado con la Unión Temporal Vial 05 de la que hacía parte Esgamo Ltda, no integra a esta compañía a la estructura del Estado de donde la responsabilidad por las acciones de esa sociedad corresponde, en principio, a ella misma, más aún cuando la compañía asumió los riesgos inherentes a las actividades que le fueron contratadas, entre las cuales está la remoción de escombros para mantener la vía en condiciones adecuadas para ser transitada.

Por otra parte, se encuentra que quien dispensó la orden para retirar los escombros caídos sobre la vía fue exclusivamente la sociedad contratante, no la contratista, pues en el tráfico normal del contrato no se exige control directo e inmediato de Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 37 quien contrata, sobre todas las actividades encomendadas al contratista.

Es más, en el proceso no obra elemento de prueba alguno que permita concluir que el daño devino de las omisiones en la labor de vigilancia sobre la sociedad contratista quien autónomamente debía desarrollar el objeto contractual a ella encomendada. Precisamente, se predica en la demanda la responsabilidad del Invías por la falla del servicio de no asegurar la vida e integridad física del señor Martínez en la ejecución de un contrato de obra pública, aseveración frente a la cual resulta necesario observar que se está aduciendo una causa jurídica fundamentada en el incumplimiento de un deber de la Administración, es decir en una abstención, un no hacer cuando debía actuar.

Con relación a este tipo de responsabilidad, y más específicamente sobre el incumplimiento de la obligación de la Administración de supervisar actividades desarrolladas por los particulares, el Consejo de Estado en una oportunidad, luego de citar doctrina extranjera sobre la distinción entre la inactividad material –un no hacer dentro de sus competencias ordinarias; corresponde a los casos de comisión por omisión, en los cuales además se requiere la no evitación de un resultado; por lo cual “ se exige, entonces, que la administración se encuentre en posición de garante, que se haya producido un resultado lesivo y que existiera la posibilidad de evitarlo, mediante la conducta omitida, lo que supone una concepción diferente de la relación de causalidad”- y la inactividad formal –pasividad dentro de un procedimiento, no respuesta a petición del administrado, caso en el cual la no producción del acto administrativo dentro del plazo previsto configura la responsabilidad-; y sobre la responsabilidad de la Administración por hechos de terceros que actúan en un ámbito sometido de alguna manera al control o vigilancia de la administración, caso de la culpa in vigilando que se relaciona con la responsabilidad por inactividad de la Administración, sostuvo lo siguiente98: “Ahora bien, considera esta Sala que, tratándose de la responsabilidad por omisión, establecido el daño, el análisis debe conducirse hacia la determinación de la causalidad y la imputabilidad, aplicando para el primer caso, obviamente, la teoría de la causalidad adecuada.

En ese sentido, el problema radicaría en establecer, inicialmente, si existía la posibilidad efectiva para la entidad demandada de evitar el daño, interrumpiendo el proceso causal. Y el análisis de la imputación, que será posterior, se referirá a la 98 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 21 de febrero de 2002.

Rad. 12.789. Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 38 existencia del deber de interponerse, actuando –situación en la que la obligación de indemnizar surgirá del incumplimiento, como comportamiento ilícito–, o de un daño especial o un riesgo excepcional previamente creado, que den lugar a la responsabilidad, a pesar de la licitud de la actuación estatal.

Debe precisarse también que, conforme a los principios decantados por la jurisprudencia nacional, la relación de causalidad sólo tiene relevancia para el derecho cuando responde a criterios de naturaleza jurídica, más allá de la simple vinculación física entre un comportamiento y un resultado; así, no parece necesario recurrir al análisis de la “virtualidad causal de la acción”, propuesto por el profesor Entrena Cuesta, para reemplazar el citado elemento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio de que dicho análisis resulte útil para demostrar, por la vía de un argumento activo, el nexo adecuado existente entre la omisión y el daño producido.

A ello alude, precisamente, la determinación de la posibilidad que tenía la administración para evitar el daño. No puede perderse de vista, además, que, en las situaciones mencionadas, podría presentarse el fenómeno de la concausalidad, como lo observa el profesor Magide Herrero, y que, en todo caso, la responsabilidad de la administración no surge, en realidad, por el hecho ajeno, sino por el propio, de modo que no se desconoce el carácter directo de la responsabilidad estatal.

Es ésta, precisamente, la diferencia que existe, en el derecho colombiano, entre la responsabilidad indirecta de los particulares por culpa in eligendo o culpa in vigilando, prevista en el Código Civil, y la responsabilidad directa del Estado por la falta de vigilancia o control de un tercero, quien también podrá ser llamado a responder ante la víctima.

La obligación de indemnizar surge, en este último caso, porque la actuación del tercero no le es ajena a la entidad demandada y no constituye, por lo tanto, una causa extraña que permita su exoneración” (negrillas fuera del texto).” De acuerdo con lo anterior, podría estimarse factible deducir responsabilidad de la Administración en el presente caso, pero sólo en la medida en que se pudiera determinar que hubo omisión respecto de su deber de controlar y verificar el cumplimiento del contrato con Esgamo Ltda. y que, de haber actuado oportunamente, el daño no se habría producido.

Sin embargo, resulta que en el presente caso no se probó que el Invías hubiera omitido un deber de seguridad con el empleado de Esgamo Ltda., pues José Orlando Martínez estaba ejecutando trabajos propios de su relación laboral con dicha sociedad y en condiciones aptas para hacerlo, pues según lo demostrado en el plenario, aquel no estaba sometido a trabajar en condiciones climáticas adversas y sin los debidos elementos de seguridad, cuestión que en todo caso, correspondía observar a Esgamo Ltda. por ser quien contrató al señor Martínez.

En otras palabras, no fue el Invías el que mediante una acción u omisión causó o propició las condiciones para producir el daño a la víctima ni elevó el riesgo del subcontratista mencionado. Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 39 De acuerdo con lo anterior, resulta insuficiente, para efectos de establecer la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada por el hecho dañoso que se le imputa, acreditar que, en general, las funciones a cargo de la misma no estaban siendo cumplidas en debida forma, por cuanto la omisión que se requiere en estos casos para que se configure verdaderamente el nexo causal con la culpa in vigilando, debe referirse a un deber específico y concreto que se incumplió y con ello se propició la producción del hecho dañoso, y eso fue precisamente lo que en el caso bajo estudio no se acreditó. Es decir, la demandada no debe responder en el caso de marras en la medida en que no tenía ni el deber de vigilar todas las actividades que se llevaran a cabo en ejecución del contrato por su contratista, entre lo cual se cuenta la subcontratación de terceros para ciertas actividades contractuales, que la contratista principal acometió por su voluntad y asumió por su propio riesgo, ni tampoco en el expediente se puede establecer cuál fue el reparto de riesgos en el contrato sobre el cual la entidad demandada no asumió deberes generales de garantía. La Sala en este sentido descarta la responsabilidad indirecta del daño sufrido por el señor Martínez, pues su deceso ocurrió dentro de actividades contratadas por Esgamo Ltda. quien asumió los riesgos inherentes al contrato y por ende a esa compañía le corresponde responder de manera directa por aquellos riesgos que le fueron trasmitidos en virtud del acto convencional.

Dicho todo lo anterior, pasará la Sala a ocuparse sobre la responsabilidad que se le endilga a Esgamo Ltda., pues la parte actora aduce en el escrito de demanda y en el recurso de apelación que dicha sociedad incumplió la obligación de asegurar la vida e integridad de José Orlando Martínez. Pues bien, al respecto está acreditado: i) que el 4 de noviembre de 2004 el Invías y la Unión Temporal Vial 05 (de la que hacía parte Esgamo Ltda.) suscribieron el contrato de obra pública No. 1731, que tenía como objeto el “mejoramiento y mantenimiento integral de la ruta Ibagué – Mariquita y Manizales – Fresno – Honda del corredor vial del centro (incluido el mantenimiento rutinario, la señalización, el monitoreo y vigilancia y los conteos de tránsito) ruta 43 tramo 4305 y ruta 50 tramo 5005, 5006 y 5007” con un término de ejecución de 5 años (hecho probado 7.1.1); ii) que José Orlando Martínez se encontraba vinculado a Esgamo Ltda. como conductor de volqueta (hecho probado 7.1.2); iii) que los días 3 y 4 de mayo de Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 40 2008 se presentaron derrumbes de tierra en el PR 53+100 tramo 5006 en la vía que de Fresno conduce a Manizales (hecho probado 7.1.3 y 7.1.11); iv) que el 6 de mayo de 2008 José Orlando Martínez se encontraba ejerciendo la labor de conductor de volqueta para Esgamo Ltda. con el fin de remover los escombros de los derrumbes acaecidos el 3 y 4 de mayo de 2008 (hechos probados 7.1.4, 7.1.7, 7.1.8 y 7.1.11); v) que el 6 de mayo de 2008, pese a que el clima era seco y soleado, se presentó un nuevo derrumbe en el PR 53+100 en el que se encontraba trabajando José Orlando Martínez, el cual lo arrastró varios metros ocasionándole la muerte por anoxia cerebral y asfixia mecánica (hechos probados 7.1.4, 7.1.5, 7.1.7, 7.1.8 y 7.1.11); vi) que la vicepresidencia de riesgos laborales del Seguro Social dictaminó que la muerte de José Orlando Martínez fue de origen profesional (hecho probado 7.1.9); y, vii) que mediante proveído del 12 de mayo de 2010, la Fiscalía 36 Seccional de Fresno ordenó archivar las diligencias seguidas por la muerte de José Orlando Martínez y Marco Tulio Fernández León, al considerar que ambos “fallecieron como consecuencia de un alud de tierra sin que intervinieran manos criminales” (hecho probado 7.1.10).

Ahora bien, pese a que en la demanda se afirma que Esgamo Ltda. incumplió sus obligaciones de asegurar la vida e integridad de José Orlando Martínez, es importante advertir que ni en el escrito introductorio ni en el recurso de apelación se describieron cuáles fueron esos incumplimientos por parte de la referida sociedad, no obstante, ello no es óbice para que se revise si en el caso bajo estudio hubo alguna acción u omisión de Esgamo Ltda. que haya incidido directa o indirectamente en la muerte del señor Martínez.

Así las cosas, del recuento probatorio observa la Sala que no está acreditado que José Orlando Martínez se encontraba operando la máquina a su cargo para remover el derrumbe presentado en la vía Fresno - Manizales sin las medidas de seguridad necesarias, esto es, capacitación previa, apoyo logístico e implementos de seguridad para la labor que desarrollaba, tampoco existe evidencia que así lo demuestre.

En otras palabras, no hay prueba que acredite con grado de certeza, que Esgamo Ltda. obligó a la víctima a ejercer sus labores sin las medidas de precaución Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 41 necesarias, bajo condiciones climáticas adversas o sin las debidas instrucciones de seguridad y autocuidado que hayan elevado el riesgo.

Por el contrario, lo que si está demostrado es que Esgamo Ltda. contrató a José Orlando Martínez para que prestara sus servicios como conductor de volqueta para realizar el mantenimiento y conservar en buenas condiciones la vía Fresno - Manizales, para lo cual el 6 de mayo de 2008 este último se encontraba conduciendo la volqueta de placa SKH 418, y que pese a ser un día seco y soleado se desprendió un alud de tierra que causó el deceso del conductor.

De hecho, y tal como se expuso en líneas precedentes, lo que sí está probado es que Esgamo Ltda. certificó que el personal de la obra contratada por el Invías estaba plenamente capacitado e instruido sobre las medidas de seguridad y los riesgos de la labor contratada, por lo que todos tenían precisas instrucciones de no laborar cuando las condiciones climáticas fueran adversas, y en este caso se demostró, por el contrario, que las condiciones para laborar ese día eran favorables por la condición climática, es decir que para el 6 de mayo de 2008 el clima era cálido y seco, que la Policía de Carreteras estaba controlando el tráfico, que había señalización de prevención y paleteros, por lo que estaban dadas las condiciones para trabajar en la obra pública (hecho probado 7.1.11).

De hecho, no se allegó a este proceso el reglamento, estatuto o cualquier otro documento o prueba que definiera cuáles eran esas medidas de seguridad que debían proporcionarle a José Orlando Martínez para realizar la labor encomendada y de las que prescindió, pues no se acreditaron las circunstancias de modo en que ciertamente ocurrieron los hechos en los cuales aquel falleció, si este requería de algún conocimiento o implemento en particular que no se le suministró o cuál era la medida o apoyo logístico que se precisaba para la tarea que realizó y que se habría omitido.

Expuesto lo anterior, fuerza es concluir que no se probó que Esgamo Ltda. por acción u omisión puso en peligro la vida de José Orlando Martínez y contribuyó en su deceso. Radicado: 730012331000201000333 01 (48675) Demandante: Orlando Buitrago Vergara y otros 42 En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 20 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda, según lo expuesto en precedencia. 8.

Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 20 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: SIN COSTAS.

TERCERO: En firme esta providencia, ENVIAR el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRONICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRONICAMENTE ADRIANA POLIDURA CASTILLO Magistrada VF FIRMADO ELECTRONICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado