CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicado: 44001-23-33-000-2015-00135-01 Número interno: 5604-2018 Demandante: Jesualdo Enrique Estrada Cuello Demandado: Municipio de San Juan del Cesar Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437/11 Tema: No se evidenció la figura del funcionario de hecho por consiguiente no es procedente el pago de salarios y prestaciones sociales La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia del 14 de junio de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo de la Guajira que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Jesualdo Enrique Estrada Cuello por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Que se declare la nulidad del acto administrativo presunto nacido a la vida jurídica el 28 de noviembre de 2014 emitido por el municipio de San Juan del Cesar y en consecuencia de ello se reconozca el vínculo legal existente que dicho ente territorial poseía con el señor Jesualdo Enrique Estrada Cuello, el cual empezó desde el 1º de marzo de 2004 y culminó el 30 de agosto de 2013.
A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene al municipio de San Juan del Cesar a: i) pagarle una indemnización por concepto de salarios, primas, vacaciones, cesantías, intereses de cesantías, auxilio de transporte, sanción moratoria y demás acreencias laborales que tenga derecho y ii) se condene en costas a la entidad accionada y la condena sea indexada.
Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Afirmó que el actor se desempeñó como celador en la empresa de servicios públicos del municipio de San Juan del Cesar, la Guajira, desde el 1º de marzo de 2004 hasta el 30 de agosto de 2013, sin que se le hubiesen cancelados salarios y prestaciones sociales durante el tiempo señalado, puesto que aun cuando la entidad fue liquidada, el señor Estrada Cuello siguió prestando el servicio de celaduría para ese ente territorial.
Sostuvo que percibía mensualmente un salario mínimo como retribución por los servicios prestados, pero al momento de ser desvinculado el ente accionado le adeudaba salarios, prestaciones sociales, auxilio de transporte y los pagos de la seguridad social y parafiscal por todo el tiempo en el que se ejecutó las labores de celador -1º de marzo de 2004 al 30 de agosto de 2103. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 25, 29, 48, 53, 122 y 125 Decreto 2127 de 1945 Ley 80 de 1993, el artículo 32 numeral 3 Decreto 2400 de 1968, el artículo 1 inciso 1 Decreto 1950 de 1973, los artículos 6 y 7 Decreto 1848 de 1969, el artículo 7 Expuso que el actor que como fundamento de la trasgresión a cada una de las normas citadas, con ocasión del acto ficto demandado, argumentó que tal violación se materializa al negar los derechos laborales del accionante a pesar de no haber sido vinculado a la alcaldía distrital una relación legal y reglamentaria, lo cierto es que se desempeñó en el cargo de celador de las instalaciones donde funcionaba la empresa de servicios públicos de San Juan del Cesar, por muchos años, además se vulneró el principio de la realidad sobre las formalidades.
La contestación de la demanda El municipio de San Juan del Cesar guardó silencio durante esta etapa procesal La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de la Guajira mediante la sentencia del 14 de junio de 2018, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Estima pertinente estudiar el caso concreto desde dos perspectivas, uno bajo la óptica del contrato realidad durante el tiempo comprendido entre el 1º de marzo de 2004 hasta el 30 de enero de 2007, encubierta bajo el título de órdenes de prestación de servicios y, por otro lado, desde la perspectiva del empleado de hecho, con el objetivo de determinar si existió una relación de hecho entre el 31 de enero de 2007 hasta el 30 de agosto de 2013. i) Contrato realidad.
Sostiene que en el presente asunto se logró acreditar que el actor estuvo vinculado con la empresa citada por el tiempo comprendido entre el 1º de marzo de 2004 hasta el 30 de enero de 2007, pero que no se dan los presupuestos del contrato realidad al no acreditar el elemento subordinación. ii) Figura de empleado de hecho. Advierte que con las pruebas allegadas solo se acredita que el actor prestó sus servicios como celador al municipio de San Juan del Cesar, sin que se pueda tener por cierto que laboró por todo el tiempo, es decir, desde el 31 de enero de 2007 hasta el 30 de agosto de 2013.
Observa que no existe otro medio probatorio con el que se pueda corroborar lo afirmado por los testigos, todo lo contrario, la relación entre el accionante y la entidad de orden territorial culminó una vez le fueron canceladas los salarios y demás acreencias que le adeudaban por el servicio que prestó entre el 1º de marzo de 2004 hasta el 30 de enero de 2007.
El recurso de apelación Explica la parte demandante frente a lo manifestado en la sentencia recurrida que la relación laboral del actor con el municipio demandado fue extendida, es decir este siguió prestando el servicio de celaduría durante los años siguientes, exactamente desde el 31 de enero de 2007 hasta el 30 de agosto de 2013, creándose nuevos extremos laborales que nunca fueron liquidados por el municipio de San Juan del Cesar, ente territorial que es propietario del bien en el cual prestó sus servicios de celador.
Añade que el servicio prestado por el actor fue de manera personal y en forma ininterrumpida y además comprobada dentro del trámite procesal, más allá que no se les dio el valor adecuado a los testigos interrogados debiéndose determinar que en realidad si existió el vínculo laboral desde el 31 de enero de 2007 hasta el 30 de agosto de 2013. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 20 de mayo de 2019, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. Las partes guardaron silencio y el representante del Ministerio Público no rindió concepto, según constancia secretarial de fecha julio 9 de 2019.
II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Problema jurídico De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación elevado el actor, el problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si se evidenció una verdadera relación laboral con el municipio de San Juan del Cesar, desde el 31 de enero de 2007 hasta el 30 de agosto de 2013, en calidad de celador del inmueble de propiedad del ente accionado donde funcionó la liquidada empresa de servicios públicos del citado municipio y, por consiguiente, el pago a título de indemnización el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos laborales.
Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Acto Administrativo demandado; 2.2. Funcionario de hecho; 2.3. Hechos probados y 2.4. Caso concreto. 2.1 Acto Administrativo demandado El día 28 de agosto de 2014 elevó el señor Jesualdo Enrique Estrada Cuello petición ante el municipio de San Juan del Cesar, donde solicitó se reconociera el vínculo legal existente entre dicho ente territorial con el accionante, el cual empezó desde el 1º de marzo de 2004 y culminó el día 30 de agosto de 2013.
Ante el silencio de la entidad demandada reclama la configuración del acto ficto o presunto. 2.2 Funcionario de hecho El artículo 2 del Decreto 24400 de 1968 dispuso: ARTÍCULO 2º. Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado servicios ocasionales como los peritos; obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. A su vez, la Ley 909 de septiembre 23 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en materia de empleo público consagró: "Art. 19.
El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales. Parágrafo. La Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, liderará [os estudios y las mesas de concertación para la identificación, caracterización ocupacional y la determinación de los requisitos y procedimientos de acreditación, apoyada en metodologías reconocidas.
Los resultados de las mismas permitirán al Gobierno Nacional establecer los requisitos de formación académica y ocupacional de los cargos. El Gobierno Nacional designará el organismo competente para la normalización, acreditación y certificación de las competencias laborales en el sector público Existen tres formas de vinculación del personal con el Estado, las cuales se limitan a: i) la vinculación legal y reglamentaria de los empleados públicos; ii) la laboral contractual pública de los trabajadores oficiales y iii) por contrato de prestación de servicios.
Además de las señaladas puede evidenciarse en forma excepcional lo que se ha denominado “funcionario de hecho”, cuya investidura es irregular. Se ha considerado que el funcionario que mediante acto administrativo válido es designado para ejercer un empleo del cual ha tomado posesión, adquiere la calidad de empleado público de derecho. Por el contrario, la calidad de empleado público se obtiene por el ejercicio de un empleo público debidamente creado, y al cual se haya llegado mediante el correspondiente nombramiento y posesión. Excepcionalmente se ha aceptado la existencia de los llamados empleados de hecho, pero cuyo requisito indispensable es que no solo se desempeñen unas funciones, sino que ellas correspondan efectivamente a un empleo público debidamente creado.
Es decir, la figura del funcionario de hecho supone la existencia de un cargo público que se desempeña en virtud de una investidura irregular. 2.3. Hechos probados -Certificación de fecha 28 de enero de 2007 suscrita por el gerente liquidador de las empresas de los servicios públicos del municipio de San Juan del Cesar, La Guajira, donde consta que el demandante laboró en dicha empresa por el periodo comprendido entre el 1º de marzo de 2004 hasta el 30 de enero de 2007, desempeñándose como celador de oficina. -Reclamación administrativa presentada por el actor ante la alcaldía municipal de San Juan del Cesar de fecha 28 de agosto de 2014, mediante la cual solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de salarios y prestaciones sociales desde el 1º de marzo de 2004 hasta el 30 de agosto de 2013. -Oficio de fecha 6 de septiembre de 2016 suscrito por el Asesor Jurídico del municipio de San Juan del Cesar por medio del cual se da respuesta a los oficios librados por el Tribunal Administrativo. -Certificación de fecha 13 de diciembre de 2008 suscrita por el Gerente Liquidador ( e ) de la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo EAAS – ESP de San Juan del Cesar – La Guajira, en el que se relaciona como extrabajador por OPS de dicha empresa al demandante. -Acta de la primera prórroga al convenio interadministrativo de apoyo financiero No 80 de fecha 27 de junio de 2007, suscrito entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y el municipio de San Juan del Cesar, en el que se estipuló como fecha límite el 31 de diciembre de 2008 para el cumplimiento del convenio, consistente en el pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales de los extrabajadores de las empresas de los servicios públicos del municipio de San Juan del Cesar. -Acta de conciliación de fecha 9 de octubre de 2008 suscrita entre el representante legal de la empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo EAAS ESP de San Juan del Cesar y el señor Jesualdo Enrique Estrada Cuello ante el inspector de trabajo de Barrancas. -Liquidación final de prestaciones sociales efectuada por la empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo EAAS ESP de San Juan del Cesar al señor Jesualdo Enrique Estrada Cuello a quien se le liquidó la suma de $25.568.315,23. 2.4.
Caso concreto En el asunto bajo examen el señor Jesualdo Enrique Estrada Cuello solicita se declare la existencia de una relación laboral con el municipio de San Juan del Cesar – Guajira, desde el 1º de marzo de 2004 al 30 de agosto de 2013. En la sentencia de primera instancia se hizo referencia a dos periodos reclamados por el demandante concluyendo que: i) Contrato realidad.
Sostiene que en el presente asunto se logró acreditar que el actor estuvo vinculado con la empresa citada por el tiempo comprendido entre el 1º de marzo de 2004 hasta el 30 de enero de 2007, pero que no se dan los presupuestos del contrato realidad al no acreditar el elemento subordinación y ii) Figura de empleado de hecho. Advierte que con las pruebas allegadas solo se acredita que el actor prestó sus servicios como celador al municipio de San Juan del Cesar, sin que se pueda tener por cierto que laboró por todo el tiempo, es decir, desde el 31 de enero de 2007 hasta el 30 de agosto de 2013.
Para resolver el recurso incoado advierte la Sala, que el demandante insiste en la vinculación con la entidad demandada en dos etapas: uno bajo la figura del contrato realidad durante el tiempo comprendido entre el 1º de marzo de 2004 hasta el 30 de enero de 2007 y otro, desde la perspectiva del empleado de hecho, con el objetivo de determinar si existió una relación de hecho entre el 31 de enero de 2007 hasta el 30 de agosto de 2013.
El estudio pertinente se limitará a este último lapso, esto es el ocurrido el 31 de enero de 2007 hasta el 30 de agosto de 2013, según lo precisó la parte actora en el recurso elevado. Explica el demandante que una vez liquidada la Empresa de Servicios Públicos de San Juan del Cesar – La Guajira, donde laboró bajo la figura de órdenes de prestación de servicios, entre el 1º de marzo de 2014 al 30 de enero de 2007, siguió prestando sus labores toda vez que el alcalde de turno lo designó de manera verbal para que continuara ejerciendo su labor como celador sobre el mismo inmueble, perteneciente al municipio de San Juan del Cesar, inclusive hasta la fecha, nombramiento que no se efectuó mediante acto administrativo.
Observa la Sala, que el señor Jesualdo Enrique Estrada Cuello estuvo vinculado bajo la figura de órdenes de prestación de servicios con la empresa de los servicios públicos liquidada del municipio de San Juan del Cesar, entre el 1º de marzo de 2004 hasta el 30 de enero de 2007, una vez liquidada la citada empresa le fueron pagadas las prestaciones y acreencias laborales las cuales fueron conciliadas el día 9 de octubre de 2008, por la suma de $13.837.445 tal como consta en el acta de conciliación expedida por la oficina de trabajo y seguridad social de Barrancas –La Guajira.
No obstante, lo indicado manifiesta que esta relación continuó con el municipio de San Juan de Cesar entre el 31 de enero de 2007 hasta el 30 de agosto de 2013, en calidad de celador de un inmueble de propiedad del ente territorial accionado donde precisamente funcionó la empresa de servicios públicos en liquidación de San Juan del Cesar – La Guajira.
Para probar dicha relación laboral allegó al expediente las declaraciones de los señores Carlos Humberto Oñate Martínez y Antonio Calderón Mendoza quienes fueron trabajadores de la empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo EAAS ESP de San Juan del Cesar y en audiencia de pruebas realizada el 5 de octubre de 2016, manifestaron que conocen al señor Jesualdo Enrique Estrada Cuello quien se desempeñó como celador de la mencionada empresa desde el año 2004; afirmaron que el demandante residía en la instalación de dicha entidad en compañía de su familia hasta el año 2012 o 2013 cuando fueron retirados del lugar porque sería ocupado por el cuerpo de bomberos voluntarios; igualmente indican que el actor era el encargado de recibir el reporte de los turnos de los empleados, que no les consta que recibiera contraprestación por estas tareas y que una vez liquidada la empresa estuvo allí por órdenes del gerente o alcalde.
De lo expuesto se desprende que el accionante para desempeñar las funciones de celador vivía en las instalaciones donde funcionó la empresa de servicios públicos en liquidación de San Juan del Cesar – La Guajira, al principio solo pero posteriormente sin que se pueda precisar la fecha se mudó con su familia, adaptándosele otra habitación para ello en el mismo lugar.
Debido a que no se le pagaba en forma oportuna sus salarios y prestaciones optó por que su familia lo acompañara en este sitio. Una vez se liquidó la empresa de servicios públicos de San Juan del Cesar – La Guajira continuó el actor en su lugar de residencia, porque era allí donde vivía con su familia, pero no establecen los deponentes, bajo que título, tan solo mencionan que creen que fue por orden del alcalde de turno o el gerente, que dispusieron en forma verbal que siguiera cuidando el lote, siendo contradictorias las afirmaciones ya que no pudo ser el gerente de la empresa liquidada, porque ésta ya no existía junto con su planta, y que fuera el alcalde de turno son conclusiones personales a las que se llega, sin que haya prueba alguna de ello.
Concluye la Sala, que los declarantes al manifestar las funciones que ejercía el demandante, esto es, que era el encargado de verificar que los empleados cumplieran los turnos a través de planillas, se refieren al periodo que estuvo bajo el sistema de órdenes de servicios, es decir, entre el 1º de marzo de 2004 al 30 de enero de 2007, debido a que fue en este periodo en el que los declarantes pertenecieron a la empresa de servicios públicos en liquidación de San Juan del Cesar – La Guajira, y además porque sostienen que el actor verificaba los turnos mediante unas planillas, que fue el medio que trataron de imponer los diferentes gerentes de la empresa liquidada.
Adicionalmente indica el señor Carlos Humberto Oñate Martínez que en varias oportunidades se trató de desalojar al actor del lugar de residencia, lo que significa que no era decisión de la administración que este no permaneciera en dicho sitio, pues si bien en principio se permitió que viviera en ese lugar con su familia una vez liquidada la empresa de servicios públicos en liquidación de San Juan del Cesar – La Guajira no tenía razón su estancia. Sin que exista prueba de que se le solicitara permanecer en el lugar para cuidarlo.
Para efecto del reconocimiento de una relación laboral y por ende el reconocimiento de los derechos que de ella se derivan se requiere que la función sea ejercida irregularmente, que se realice en la misma forma y apariencia como la hubiere desempeñado una persona designada regularmente y que exista el cargo. A pesar de lo anterior, el demandante no prestó sus servicios con anuencia de la administración, todo lo contrario, en primer lugar, se liquidó la empresa de servicios públicos de San Juan del Cesar – La Guajira, para efecto de lo cual se le cancelaron todas las acreencias laborales, quedándose el demandante y su familia viviendo en dicho lugar, mas no laborando como celador, toda vez que la entidad para la cual trabajó había sido liquidada.
Por otra parte, desde el 31 de enero de 2007 no existe ningún documento firmado por el demandante en ejercicio o cumplimiento de sus extinguidas funciones, que permitan colegir la prestación de sus servicios, tampoco la asistencia a reuniones al interior del municipio accionado, la visita, inspección o vigilancia a su lugar de trabajo, y lo más importante la existencia del cargo de celador ya que con la liquidación de la empresa de servicios públicos de San Juan del Cesar – La Guajira esta desapareció y, por obvias razones, su planta de personal corrió la misma suerte a partir del 31 de enero de 2007; por ende, reconocer lo contrario y ordenar cualquier pago en este sentido, causaría detrimento patrimonial y enriquecimiento sin justa causa.
Es claro para la Sala que la vinculación del actor fue válida hasta el 30 de enero de 2007, inclusive, fecha en la que se terminó la vinculación debido a la liquidación de la empresa de servicios públicos de San Juan del Cesar – La Guajira, de ahí en adelante, se trató de una situación de hecho ante la negativa de abandonar el lugar de residencia por parte del actor y su familia, ubicada en el inmueble donde funcionaba la empresa liquidada.
Ahora bien, quien pretenda derivar una relación laboral debe probar los elementos propios de esta forma de vinculación, como son la prestación personal de un servicio, remuneración y subordinación, y en el presente caso, el demandante no demostró ninguno de ellos, dentro del lapso de 31 de enero de 2007 al 30 de agosto de 2013. En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues la accionada no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual se negó la existencia de un vínculo laboral.
III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 14 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con permiso